第三章 現行醫療鑑定之困境
第四節 應落實對質詰問權之保障
第一項 對質詰問權受憲法保障
對質詰問權乃是受憲法保障之基本人權。17 世紀時英國審判 Sir Walter Ralgigh 之判國罪案件時，被告要求 call my witness face to face，
但當時法官以英國法律無規定此被告權利而拒絕。之後美國經過實務 發展，於美國聯邦憲法增修條文第 6 條規定：人民在憲法上享有對質 詰問權，才正式演變為被告之權利126。因此於美國法上，被告的詰問 權被違反時，將有強烈的法律效果，使證人於直接訊問的證詞被排除，
官。
124 Lisa Shah Evans (2016), <Enterprise Dispute Resolution:Full Disclosure and Early Offer Polici es in the Event of an Indisputable Medical Error> , 《Jonurnal of health care finance》, p1 4
125 葛謹(2014)，《醫學與法律—從醫學角度省思司法判決的盲點》，元照，頁 160-161。葛謹(201 2)，<共同糾正歷史錯誤—不要再糊塗下去>，《臺灣醫界》，第 55 卷第 9 期，頁 157。
126 王兆鵬(2008)，《刑事訴訟講義》，第三版，頁 742，元照。
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或是審判無效127。
我國刑事訴訟現今已改採改良式當事人進行主義模式，然而雖然 刑事訴訟法第 97、184、166 條規定被告有對證人、對鑑定人進行對 質或詰問之權利，但於憲法層次上，對於被告對質詰問權，最接近的 卻只有第 8 條之人身自由規定、以及第 16 條之訴訟權與刑事被告基 本權，憲法對於對質詰問並無更明確具體之規定。
後來釋字 384 號解釋，雖然宣示對質詰問權係憲法上基本人權，
但仍無明確內容。直到民國 93 年釋字 582 號解釋中強調詰問權乃源 自憲法第 16 條之訴訟權，是被告刑事審判之防禦權，且除「客觀上 不能受詰問」，被告以外之人含證人與鑑定人，不論法律上所冠之名 稱或身分為何，就憲法詰問權之意義，皆為證人，皆屬於詰問權行使 之對象128。自此將刑事被告的對質詰問權正式提升到憲法層次，將其 定位為憲法第 8 條實質正當法律程序的保障內容129。
因此由釋字第 582 號解釋之精神，應包括「命鑑定人出庭接受詰 問」，將證人及鑑定人皆列為詰問對象，如此方能符合憲法保障人民 基本權之意旨，落實對實詰問權之保障130。
從憲法保障基本權之觀點，被告將可藉由對質詰問權之行使，而 實現被告權利之實效保護及落實公平審判之功能。
第二項 醫療鑑定報告是傳聞證據
傳聞證據是指被告以外之人於審判庭外之陳述，刑事訴訟法第 159 條如此規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律
127 王兆鵬(1999)，《刑事被告的憲法權利》，頁 153。翰蘆出版。
128 張麗卿(2014)，<醫療糾紛鑑定與刑事責任認定—以戒毒致死案為例>，《醫療人權與刑法正義》， 頁 87，元照。
129 張麗卿(2008)，<醫療糾紛鑑定與對質詰問權>，《東吳法律學報》，第二十卷第二期，頁 14-1 5。
130 張麗卿(2008)，<醫療糾紛鑑定與對質詰問權>，《東吳法律學報》，第二十卷第二期，頁 16。
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三、否定說
否定說之學者137則是贊成實務作法，認為鑑定報告不受傳聞法則 之限制，於法庭上可直接成為證據。由刑事訴訟法 159 條之修正理 由，依第 206 條第 1 項之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告。故法院實務上一般即認為鑑定報告既經檢察官或法 院依法囑託鑑定，若鑑定過程與鑑定報告均踐行法定程式，其書面鑑 定報告即具證據能力，至於其證明力之高低則屬另一層次之問題。
四、本文看法
本文認為，醫療鑑定報告應屬 159 條第 1 項之被告以外之人於審 判外的書面陳述，同時亦不屬於 159 條之 4 所謂之特信性文書，故鑑 定報告是傳聞證據，須受傳聞法則之拘束。不能僅以「鑑定報告經檢 察官或法院依法行囑託鑑定」即認其具證據能力。鑑定報告書必須經 過對質詰問程序，或依 159 條之 5，經當事人於審判程序同意，方可 成為證據。
第三項 鑑定人應到場接受對質詰問
民國 92 年修正刑事訴訟法第 208 條時，立法理由說明法院或檢 察官應得命實際實施鑑定或審查之人到場報告或說明，且其身分與鑑 定人相當，應有具結之義務。當事人、代理人、辯護人或輔佐人亦得 詢問或詰問之，以助真實之發見138。
刑事訴訟法第 208 條第 2 項亦表示，為使鑑定過程能藉由具結及 交互詰問之方式，保障當事人之權益，應準用第 202 條應先具結之規
137 姚念慈(2015)，<淺談我所知的醫事鑑定怪現象—以刑事審判為中心>，《醫事鑑定與法院之實 質審判權》，頁 116-117，元照。吳俊穎(2013)，<台灣實證醫學未來發展的規劃—由醫療糾紛的 觀點出發>，《清官難斷醫務事？醫療過失責任與醫療糾紛鑑定》，頁 229，元照
138 刑事訴訟法第 208 條修正立法理由。
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定時，鑑定書面製作者應以證人身分到庭陳述其製作報告之經過及真 實，並賦予被告對其證據反對詰問權之機會，由法院衡量判斷鑑定之 證據能力。可惜的是，此判決的前提卻僅限於偵查輔助機關的囑託，
始有傳聞法則的適用。同樣是囑託機關鑑定，理應不以命囑託者是法 官、檢察官或偵查輔助機關而有所不同，若最高法院的見解為：『囑 託機關鑑定，鑑定書面的製作者均應到庭陳述，並賦予被告對證據賦 反對詰問權之機會』將更符合憲法保障被告對質詰問之權利150。
被告對質詰問權之保障是醫療訴訟正義的基礎，實務上擴張刑事 訴訟法第 208 條機關鑑定之功能，認為鑑定報告不受傳聞法則之拘束
，不僅剝奪被告對質詰問之權利，更有違背憲法第十六條訴訟權保障 之情形。故本文認為，審判中若被告對於鑑定報告有所質疑，而不同 意鑑定報告作為證據時，應傳喚鑑定人到庭，以保障其憲法上對質詰 問之權利。
醫療訴訟若能落實遵守傳聞法則的運作，並保障當事人的對質詰 問權，將更符合刑事訴訟修正為改良式當事人進行主義的精神151。
學者對此提出若干建議，例如若鑑定人因種種因素不願出庭，甚 至亦可採仿「公訴檢察官」之「公訴鑑定人」之制度，指派具醫法背 景之專業人員至法庭接受「對質詰問」，以助法庭發現真實，及維護 憲法尊嚴152。
同具證據能力外，因其並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事 訴訟法第二百零六條之適用，自亦不該當同法第一百五十九條第一項之除外規定，而應受傳聞 法則之規範。從而此等鑑定書面，除適用刑事訴訟法第一百五十九條之五同意法則定其得否為 證據外，並得使該鑑定書面製作者以證人身分到庭陳述其製作報告之經過及真實，亦即藉由賦 予被告對證據適格反對詰問權之機會為要件，而由法院衡酌判斷其證據能力之有無。」
150 張麗卿（2011），<傳聞證據與醫療鑑定報告書>，《中華法學》，第 14 期，頁 77-80。
151 張麗卿(2011)，＜傳聞證據與醫療鑑定報告書＞，《中華法學》，第 14 期，頁 85-86。
152 葛謹(2009)，<醫療鑑定與審判的瑕疵—評臺灣板橋地方法院 92 年度訴字第 1867 號刑事判決
>，《臺灣醫界》，第 52 卷，第 6 期，頁 303。
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或者醫療鑑定亦可比照精神鑑定之作法，回歸刑事訴訟鑑定制度 的精神，由司法機關直接委託教學醫院為鑑定，並要求醫療鑑定人確 實出庭說明接受詰問，以利發現真實153。
另外，亦有提出可以由法院參酌當事人之意見後，直接選任專科 醫師為鑑定人，選任鑑定人之鑑定報告須經過具結，若當事人對於鑑 定人之鑑定意見有疑異，則該鑑定人可到法庭透過交互詰問以釐清爭 點事實。將現行制度之機關鑑定為主、自然人鑑定為例外，調整回刑 事訴訟法原本之設計理念，即選任鑑定人為主、囑託機關鑑定為輔助
，才可以保障被告之詰問權154。
153 張麗卿(2008)，<醫療糾紛鑑定與對質詰問權>，《東吳法律學報》，第二十卷第二期，頁 19-2 4。
154 陳運財(2014) <強化鑑定解決醫療紛爭功能>，《台灣法學雜誌》，第 244 期，頁 70。
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