第三章 現行醫療鑑定之困境
第二節 現行醫療鑑定制度之缺失
目前我國醫療鑑定模式仍存有許多缺失，這些爭議不僅讓醫療鑑 定的公信力受到質疑，亦影響了法院裁決的公正性。本節即討論醫療 鑑定目前受有的爭議。先瞭解缺失，始能設法改進而讓系統更完善。
第一項 鑑定規則不夠完善
一、 鑑定結果無法科學驗證
鑑定是為了訴訟目的而進行科學認識活動，目的是透過專家來協 助法官及當事人整理爭點並釐清事實61，因此必須有一套公正且符合 科學驗證標準的規則來規範其進行。鑑定規則包括了鑑定方法、鑑定 條件、鑑定人資格、復核鑑定等，有了明確的鑑定規則，才可以確保 鑑定結論具有科學性及可靠性62。鑑定的科學性可確保鑑定人於鑑定 過程中保持中立客觀，防止主觀偏見影響鑑定結果。
59 蘇嘉瑞(2007)，<醫療糾紛刑事訴訟之實證與趨勢>，《法官協會雜誌》，第 9 卷 1 期，頁 59。
60 何鎧任(2013)，<我國醫療糾紛處理模式之研究>，頁 107-108，國防大學管理學院法律學系碩 士班碩士論文。
61 邱聯恭(2005)，《程序利益保護論》，頁 232。
62 張麗卿(2008)，<醫療糾紛鑑定與對質詰問權>，《東吳法律學報》，第二十卷第二期，頁 5-6
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美國聯邦法院即明確要求法院有義務確認醫學鑑定之科學上之 有效性，包括有操作之標準作業流程及精確性、科學可檢驗性以及錯 誤的可發現性、說明科學的誤差及判斷標準、及科學上的有效性。其 中包括鑑定結果之可重複性，也就是不管任何專家或者機構進行同樣 的鑑定，應有相同之鑑定結果，若出現不同的鑑定結果，則必須有發 現鑑定瑕疵的可能性，並可矯正之63。
但現行醫療鑑定書面報告卻往往只有鑑定者依據自己之臨床實 務經驗而下結論，很少有如專業期刊或論文一般，詳細引註相關統計 資料或分析，醫審會之書面鑑定更為如此64。刑事訴訟法上要求「無 證據不得推定犯罪事實」，專家之鑑定報告書不應空口無憑，理應有 學理依據始可成為有效鑑定。然而醫療鑑定過程並不容易有可供科學 驗證之規範準則，使得鑑定結果因人為主觀偏見而不可靠65。
二、鑑定機關經過再委託
最高法院 76 年台上字第 1721 號民事判決指出，民事訴訟法第 340 條之囑託鑑定，必須受囑託之機關或團體自身對於鑑定事項有鑑 定能力者，始足當之。若受囑託之機關或團體並無鑑定能力或雖有鑑 定能力而任意指定第三人鑑定，均不生囑託之效力。
實務上醫審會雖然是官方之醫療鑑定機構，然而醫審會多將案件 送至醫學中心作初審鑑定。如此經過「再委託」之鑑定，其程序是否 合法有效，有其爭議。且若醫審會鑑定小組不同意初審醫師之看法，
推翻其鑑定報告並自成決議，該結論又將如何有效，則存有疑問66。
63 吳俊穎、陳榮基、賴惠蓁(2013)，<醫療糾紛鑑定的未來—由專業鑑定探討醫療糾紛鑑定之興革
>，《清官難斷醫務事？醫療過失責任與醫療糾紛鑑定》，頁 180，元照。
64 姚念慈(2015)，<淺談我所知的醫事鑑定怪現象—以刑事審判為中心>，《醫事鑑定與法院之實 質審判權》，頁 127，元照。
65 張麗卿(2008)，<醫療糾紛鑑定與對質詰問權>，《東吳法律學報》，第二十卷第二期，頁 5-6。
66 許義明(2007)，<我國醫療鑑定之現況與檢討>，《萬國法律》，第 151 期，頁 62 -66。
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第二項 醫審會機關鑑定為主
目前司法機關可委託衛福部醫審會實施鑑定工作，亦可委託各大 醫學中心、醫學院或教學醫院辦理。然而醫事審議委員會是官方鑑定 機關，故司法實務幾乎皆委託醫審會為醫療糾紛鑑定。各大教學醫院 往往以衛福部已有專責機構為由，婉拒直接鑑定醫療糾紛案件，醫審 會即成為現行制度下，實施醫療鑑定之主要機構。
我國並不像日本有具名提出醫學意見書的傳統，原告於起訴前完 全無法取得醫學專家之意見，只能於起訴後向法院聲請鑑定，因此我 國審理醫療訴訟時，必須採囑託鑑定，否則將無法進行訴訟程序70。
因此目前醫療鑑定是以醫審會之機關鑑定為主，自然人鑑定為少 數。然而依照我國刑事訴訟法第 208 條第 1 項及民事訴訟法第 340 條第 1 項，理應是自然人鑑定為原則，機關鑑定為例外。醫療實務運 作與法律規定卻是相反71。
實務上的確少見由實際實施鑑定之鑑定人出庭為法院或當事人 說明，過去衛生福利部網站之醫事糾紛鑑定資訊系統甚至有「依據本 署醫療糾紛鑑定作業要點第 15 條規定，醫事鑑定小組會議對於鑑定 案件之審議鑑定，以委員達成一致之意見為鑑定意見，即採合議制，
並非個人之意見。故告知鑑定醫院、醫師誠有不便」、「為避免鑑定 委員之困擾，所請本署提供做成鑑定意見書之委員姓名、但為通信地 址等一事，實誠有不便」72，而拒絕提供鑑定人名單。
相較於日本及德國是以自然人鑑定為主，我國之鑑定作業幾乎由 醫審會壟斷時，即可能造成公信力不足之情形。且當法院對鑑定報告
70 邱琦(2016)，<臺日民事醫療訴訟—實務比較研究(上)>，《月旦醫事法報告》，第 2 期，頁 197。
71 許義明(2007)，<我國醫療鑑定之現況與檢討>，《萬國法律》，第 151 期，頁 59-60。
72 姚念慈(2015)，<淺談我所知的醫事鑑定怪現象—以刑事審判為中心>，《醫事鑑定與法院之實 質審判權》，頁 128-129，元照。吳志正(2015)，<論醫事鑑定與法院之實質審判權>，《醫事鑑定 與法院之實質審判權》，頁 13，元照。
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存有疑義時，衛生福利部亦不願告知鑑定主筆與審議委員名單，此種 無從監督之書面鑑定有如黑箱作業，亦使醫療鑑定難以公昭信服73。
第三項 書面報告不須具結
最高法院 75 年台上字 5555 號判例表示：「囑託機關鑑定，並無 必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀同法第二百零八條第二 項，已將該法第二百零二條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭。
原審綜合卷內相關證據判斷，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章 具結，仍不得任意指為採證違背法則。」
由實務判決可知，刑事訴訟法 208 條規定由法院或檢察官囑託機 關進行鑑定時，準用 203 條至 206 條，卻排除 200 條及 202 條，而無 具結或拒卻之適用。
在醫療鑑定是採囑託鑑定之模式下，鑑定結果原則上以書面報告 呈現，言詞陳述為例外。若必要時，始例外依 208 條後段及 206 條第 3 項，命實施或審查之人言詞說明之。醫療機關鑑定不須在鑑定前具 結，僅在法院陳述報告說明時，必須準用證人之規定於陳述前具結74。 而且在鑑定人如為不實之鑑定，亦無偽證罪之處罰。
故實務上，自然人鑑定時，應命鑑定人具結，否則即無證據能力；
機關鑑定時，雖未命實際鑑定人具結，則鑑定不得指為無證據能力75。 理論上就刑事訴訟第第 200 條規定，當事人得依聲請法官迴避之 原因而拒卻鑑定人，然而也因為鑑定報告書無需具結，故囑託機關鑑 定時，並不適用當事人得拒卻鑑定人之規定。由於鑑定報告亦未記載 實際實施鑑定之人，既然無從得知實際實施鑑定之人，當事人當然亦
73 姚念慈(2015)，<淺談我所知的醫事鑑定怪現象—以刑事審判為中心>，《醫事鑑定與法院之實 質審判權》，頁 130，元照。
74 許義明(2007)，<我國醫療鑑定之現況與檢討>，《萬國法律》，第 151 期，頁 66 -69。
75 張麗卿(2008)，<醫療糾紛鑑定與對質詰問權>，《東吳法律學報》，第二十卷第二期，頁 11-18。
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無法行拒卻之權利76。
雖然法院實務上亦有對最高法院 75 年台上字 5555 號判例作進一 步解釋：「法之所以規定鑑定人之所以在鑑定前應具結，其立法意旨 無非係以經由具結此一程序上擔保，讓鑑定人在負擔刑法偽證罪處罰 之心理負擔下，以其專業學識能力而為公正誠實之鑑定，而可擔保其 鑑定之真實性，絕不會因為鑑定人是否在機關或團體任職而有所差 異，因此在前述立法恐有疏漏之情形下，為求審判之公平公正，自應 對刑事訴訟法第二百零八條第一項作合目的性擴張解釋－如係法院 或檢察官囑託機關為鑑定，該機關本身當然無庸具結（此時因為該機 關為『法人』或『團體』，其根本無法為鑑定之事實行為，故機關當然 無從具結），但是該機關內實施鑑定之自然人並無法迴避具結之義務，
如果該機關內實施鑑定之自然人未經具結，即難認該機關所做成之鑑 定報告有證據能力，而可做為認定事實之依據。否則法院如欲將此鑑 定報告採為認定實之依據，則法院乃『負有義務』必需傳喚該機關實 施鑑定之自然人到庭為報告或說明，然後在該鑑定自然人到庭報告或 說明時，命其具結說明鑑定之經過方可。」77可惜尚未成為實務主流 見解。
第四項 缺乏對質詰問程序
我國目前醫療鑑定的實務運作是以機關鑑定之書面呈現為原則，
鑑定人無須具結亦有證據能力。因此機關鑑定時，實施鑑定之自然人 並無需出庭。
刑事訴訟法第 206 條第 3 項規定：「以書面報告者，於必要時得 使其以言詞說明。」因此法院有權利以「沒有必要」而駁回被告傳喚 鑑定人到庭之聲請。鑑定人並不出庭接受雙方當事人之詰問，以致無
76 許義明(2007)，<我國醫療鑑定之現況與檢討>，《萬國法律》，第 151 期，頁 60。
77 臺灣臺北地方法院 94 年度交訴字第 34 號判決。
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如受法官或檢察官囑託，其所出具之鑑定報告，即屬傳聞證據例外，
得為證據使用。
第五項 鑑定困難不被信任
一、任意鑑定制度
我國刑事訴訟法是採任意鑑定制度，而非強制鑑定制度，對於某
我國刑事訴訟法是採任意鑑定制度，而非強制鑑定制度，對於某