第五章 醫療鑑定改革方式之探討
第三節 審判程序之配套改革
第一項 落實專家諮詢制度
司法院於 106 年修正「專家諮詢要點」為「法院行專家諮詢要點」， 此法建構目的是為了「增進法院於裁判上認事用法之適當性及妥速進 行民事強制執行程序，保護訴訟及執行當事人之利益，提升國民對司 法之信賴。」（要點第一點）修法前原本專家諮詢制度只適用於第一、
第二審，然而新法將第三審也納入專家諮詢範圍。目前法院「得依職 權行專家諮詢」的醫療糾紛範圍包括了：醫療糾紛民事訴訟或因醫療 行為致死或重傷案件（要點第二點、第三點）；涉及專業領域，案情 繁雜，有行專家諮詢之必要（要點第五點）；以及最高法院召開民、
刑事庭會議或民刑事庭總會議及庭長法官聯席會議，法院認為有必要 時（要點第六點）。受諮詢之專家則本於其良知及專業確信，提出專 業意見供法院參考，並不參與事實認定及法律判斷（要點第九點）。 而諮詢專家的首要任務即為協助法官認定事實。由於法官對於某 些專業知識的欠缺，會使得法官無法正確認定事實，因此專家諮詢制 度，是為了補強法官對於專業領域上的知識，而對鑑定人提出有實益 的問題220。
早期專家諮詢要點中，專家是由雙方當事人同意而選任，然而 92 年修法後已改為法官選任。如此雖然增加了法官使用專家的權限，也 使得專家從鑑定人之性質變為顧問之性質。雖然方便法官之諮詢，然 而卻受有審判不公開以及法律程序不透明之質疑，可能無法有效保障 當事人之程序主體地位221。
220 何佩芝（2016），《論刑事醫療糾紛之衡平對策—以調解及補償為中心》，國立高雄大學法律系 研究所碩士論文，頁 114。
221 林孟皇(2014)，<法官知法？法院就法律問題作鑑定？─民、刑事訴訟就法律問題行鑑定程序 芻議>，《台灣法學雜誌》，第 245 期，頁 73。
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有某爭點必須由商人鑑定始可作成判斷，依法院組織法第 114 條，商 事法庭得依本身經驗與知識裁決，並不需要額外進行鑑定，以簡化訴 訟程序238。
（三）評議與判決：
德國之法院組織法第 105 條第 2 項規定：商事法庭之全體庭員有 相同之表決權。商事法庭會先就判決主文及理由進行評議，審判長再 以之起草判決，再由商事法官審視後簽名後，判決始成立239。而因參 審法官與兩造當事皆為商人，商事法官在個別法律問題之判斷見解亦 常與職業法官一致，故作成之判決自然會得當事人之信賴，實務上很 少發生以多數決而否定審判長之情形240。
二、日本裁判員制度
日本於 2004 年公布「裁判員參與刑事審判法」，並於 2009 年正 式實施。其裁判員制度，是由三名法官與六名平民組成合議庭共同審 理刑事案件。這六名平民稱之為裁判員，與法官具有相同之權力，然 而基於訴訟經濟之考量，日本並非所有刑事案件皆由裁判員審理，而 是只有重罪時才進行裁判員程序。
審理案件前，先進行裁判員之選任，裁判員選任乃先隨機抽出約 50 人進行選任，再由法院於形式上審查，通過審查者則進入選任程 序。
選任程序是由審理該案件的三名法官、檢察官、及辯護人參與，
被告亦可出席。檢察官與辯護人各有四名可不附理由之剔除權，最後
238 邱琦(2010)，<醫療專庭與專家參審—以德國、法國商事法庭為借鏡>，《月旦法學雜誌》，第 1 85 期，頁 94。
239 邱琦(2010)，<醫療專庭與專家參審—以德國、法國商事法庭為借鏡>，《月旦法學雜誌》，第 1 85 期，頁 94。
240 邱琦(2010)，<醫療專庭與專家參審—以德國、法國商事法庭為借鏡>，《月旦法學雜誌》，第 1 85 期，頁 94。
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選出六名裁判員，此六名裁判員即與三名專業法官於正式審理程序時 組成合議庭共同進行審判，在評決時，因裁判員的人數多於法官，若 採取單純過半數決，則法官的意見可能無法超越裁判員，故其採取附 條件之過半數決，必須有罪主張過半且兼含兩方意見，始可判為有罪
241。
日本多數見解認為，既然讓國民參與審判，則應實質維護其審判 權限，裁判員與法官享有對等權限。故裁判員不僅獨立行使職權，關 於認定事實、適用法令與量刑，皆由裁判員與法官以合議方式進行，
當法院詰問證人或被告時，裁判員亦可經告知審判長後，就必要事項 詰問之。而這些事項之判斷，以及證據之證明力則由裁判員及法官自 由判斷242。
日本的裁判員制度，實質上屬於參審制度，其實施一年後的結果 1881 件案件中，530 位被告經裁判員之審判，並沒有一個案件被判無 罪，也僅有三名被告以較輕於起訴之罪名宣判，與日本過去並無太大 差別。然而針對量刑部分，則是有比過往類似案件更重之量刑。然而 由於裁判員制度實施尚不滿十年，仍須更進一步觀察與注意243。
三、我國專家參審制度草案
由於我國憲法第 80 條規定：「法官必須超出黨派以外，依據法律 獨立審判，不受任何干涉。」其所稱之法官，是否包含「非職業法官」， 抑或僅指「職業法官」？而「非職業法官」之參與審判，是否具備合 憲性？因此專家參審制度於我國之最大爭議即其合憲問題244。
241 吳景欽(2015)，<人民參與審判制度下的刑事鑑定—以日本裁判員制度下的責任能力判斷為探 討核心>，《真理財經法學》，第 15 期，頁 7-10。
242 陳運財(2010)，<國民參與刑事審判之研究—兼評日本裁判員制度>，《月旦法學雜誌》，第 180 期，頁 144-145。
243 吳景欽(2015)，<人民參與審判制度下的刑事鑑定—以日本裁判員制度下的責任能力判斷為探 討核心>，《真理財經法學》，第 15 期，頁 11
244 邱琦(2017)，<臺日民事醫療訴訟—實務比較研究(下)>，《月旦醫事法報告》，第 3 期，頁 168。
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縱然專家參審制度有以上優點，然而亦有學者持反對意見251，認 為參審法官可能仍會有忌憚同儕壓力，而有公正性不夠之情形，且具 鑑定人資格之人若本身有審判權，將使鑑定人關係之定位有模糊不清 之可能，違反專業知識仍應經過調查程序接受檢驗之法理，而有害對 質詰問權之保障。專家並不具法律專業，不見得較職業法官更能正確 認定事實，且若該參審法官之心態與鑑定人相同，亦無法彌補法官醫 學知識之不足，故無法因此而規避鑑定制度之改革。反對意見據此認 為，努力的方向並非建立專家參審制度，而是將鑑定制度作得更好。
本文整理鑑定人制度與專家參審制度之差異如表 2，現行法規下 若要實施專家參審制度，雖仍有一段距離，然而專家參審制度可將專 家帶入法庭而提升鑑定功能、幫助審判。故本文認為專家參審制度仍 是未來可以改革之方向。
相異點 鑑定人制度 專家參審制
定位 兼具人之證據方法與法院輔助者 審判者，與職業法官共同裁決
適用 無審級限制 僅適用第一審及第二審
選任 由檢察官及法官選任 可由當事人申請或法院依職權裁定
權限 鑑定人得檢閱卷宗及相關資料 參審官與法官具有相同之權限
表 2 鑑定人制度與專家參審制度比較表
三號判決>，《月旦法學雜誌》，第 196 期，頁 170-171。
251 邱琦(2017)，<臺日民事醫療訴訟—實務比較研究(下)>，《月旦醫事法報告》，第 3 期，頁 168-169。陳運財(2004)，<刑事程序鑑定之證據法則>，《萬國法律》，第 137 期，頁 34。
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