第四章 醫療鑑定制度比較法之觀察
第一節 日本醫療鑑定制度
第一項 日本醫糾處理方式
現行日本解決醫療糾紛的方式主要有三種，一為法院訴訟上之調 解和解、二為醫師協會與保險公司之處理、三為醫病雙方自行協商和 解。
其 中 醫 師 協 會 與 保 險 公 司 介 入 處 理 ， 乃 由 日 本 醫 師 協 會 （ Japanese Medical Association, JMA）於 1973 年創立之「醫師職業 責任保險制度」（Profession Liability Insurance），作為醫療糾紛
155 方莉莉(2010)，《台灣醫療糾紛民事判決關鍵因素實證分析-以台北、士林、板橋地方法院為 例》，頁 38，政治大學法律與科技整合研究所碩士論文。
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之法庭外處理機制。
此保險機制乃由日本醫師協會與數家保險公司簽約，並作為總承 包人，對已參加保險的醫師會員之醫療過失負有賠償責任。
醫師協會底下則設有由醫學及法律專家組成的調查委員會及鑑 定委員會。醫療糾紛發生時，先由調查委員會針對事實經過進行調查
，若醫病雙方此階段達成協議，則交由保險公司賠償委員會進行賠償
；若未有一致協議，則調查委員會將調查結果交給鑑定委員會進行鑑 定，其中之醫療專家針對醫療過失之有無、法律專家針對侵權行為法 原理探討過程是否有過失，再交由保險公司進行賠償。
賠償程序則由醫師協會調查委員會、與保險公司進行情況調查並 出具調查報告。每月針對調查報告進行審查，審查委員由中立的醫學 專家六人及律師四人組成，採相關迴避制度，若過半數通過審查結果
，則以文書形式做成決議，內容包括醫療行為是否有過失、是否有因 果關係、責任比例等等。最後再以此決議進行協商，若協商失敗，再 由法院訴訟解決156。
第二項 日本醫療鑑定
日本於 2004 年開始於全國主要地方裁判所設立類似我國醫療專 庭、專門處理醫療案件之「醫事事件集中部」及「醫療訴訟聯絡協議 會」，其醫療鑑定制度則是在「醫事事件集中部」或「醫療訴訟聯絡 協議會」之下，發展出多樣的鑑定方法。其鑑定方式於民、刑法上又 各有不同之處：
一、刑事醫療鑑定
日本刑事醫療訴訟多是採傳統的「單獨鑑定」模式。裁判所指定
156 張文傑（2008），《本國訴訟外醫療糾紛處理模式-以建構調仲制度為中心》，頁 69，東海大學 法律學研究所碩士論文。
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一名鑑定人提出書面鑑定、或採口頭鑑定而不要求鑑定人出具書面資 料、或書面輔以口頭詰問以補充內容。而當鑑定內容複雜、涉及不同 專科領域、需二名以上不同分科之鑑定人時，則各自針對其分科領域 作鑑定。若各科鑑定人共同出具一份鑑定報告書，稱之為「共同鑑定」； 若各分科鑑定人分別提出該分科部分鑑定意見，則稱之為「狹義複數 鑑定」。但此時雖然名為「共同鑑定」，然基本上個別醫師僅就其專科 內容提出鑑定意見，故仍屬於「單獨鑑定」157。
二、民事醫療鑑定
由於傳統單獨鑑定模式有鑑定人選任困難、鑑定時間長致審判延 遲、欠缺雙方溝通、鑑定意見無法滿足訴訟需要等問題，故各地方裁 判所於民事訴訟上逐漸提出新式鑑定模式，由單獨鑑定演變為多數人 鑑定。其中最主要兩種則是會議鑑定（圓桌鑑定）及複數自然人鑑定
158。本文將舉其「會議鑑定」作說明，其程序如下159：（圖 4）
1. 法院委託大學醫學院附屬醫院推薦鑑定人
法院委託其合作之大學醫學院附屬醫院，依案件屬性推薦適合的鑑定 候選人
2. 法院選任數位鑑定人
法院參考當事人意見，由鑑定候選人中選任數位鑑定人。若案件跨及 多數專科，則可以選擇多專科的複數鑑定人。
3. 決定鑑定事項
法院參考兩造當事人的意見後，整理兩造當事人確認鑑定之事實及爭
157 吳志正(2016)，<醫事鑑定制度之改革芻議—以大陸地區及日本經驗為借鏡>，《東吳法律學報》， 第二十八卷第二期，頁 135。
158 吳志正(2016)，<醫事鑑定制度之改革芻議—以大陸地區及日本經驗為借鏡>，《東吳法律學報》， 第二十八卷第二期，頁 135。
159 吳志正(2016)，<醫事鑑定制度之改革芻議—以大陸地區及日本經驗為借鏡>，《東吳法律學報》， 第二十八卷第二期，頁 136。邱琦(2017)，<臺日民事醫療訴訟—實務比較研究(下)>，《月旦醫 事法報告》，第 3 期，頁 170-175。
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點，決定委託鑑定事項。
4. 法院將鑑定資料交付鑑定人，鑑定人須宣誓
法官及書記官前往醫院拜會鑑定人，提供病歷及相關資料，法官向鑑 定人說明案情概要及鑑定事項。鑑定人必須用印宣誓將誠實鑑定。
5. 各鑑定人個別製作鑑定意見書
鑑定人於一至兩個月內就鑑定事項提出簡要意見書，表明結論及簡要 理由。以電子郵件寄予法院，並供雙方當事人閱覽。並最遲於會議鑑 定前三週提出鑑定意見書。
6. 實施會議鑑定
鑑定人提出意見書後，於法院實施會議鑑定。其步驟依日本民事訴訟 法第 215 條之 2 之規定進行：(1) 法官確認意見書內容；(2) 就鑑定 事項提出問題，並由鑑定人逐一回答；(3)由兩造當事人或訴訟代理人 提出問題，亦由鑑定人逐一回答；(4) 鑑定人若發生意見不一致時，
則由鑑定人直接進行討論得出結論160。
160 吳志正(2016)，<醫事鑑定制度之改革芻議—以大陸地區及日本經驗為借鏡>，《東吳法律學報》， 第二十八卷第二期，頁 136。
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日本實施會議鑑定之後，不僅降低個別醫師之壓力而提高醫師擔 任鑑定人之意願，也因為在法庭上可以言詞陳述鑑定意見與當事人對 話，而提高鑑定結果之可信度、減少反覆鑑定之拖延、而大幅縮短審 理期間，其具有相當成效，程序改革後之訴訟程序相較於以往，縮短 達 1 年以上161。
除了會議鑑定以外，日本有些地區的醫學專家也會願意具名提出 醫學意見書，協助律師充分整理爭點並提出證據，有些醫師甚至也願 願意出庭擔任鑑定人，而協助法院作正確判決。因此地方法院在審理 醫療訴訟時，依兩造書狀及言詞論述即可獲得心證，甚至不需要囑託 鑑定162。
161 沈冠伶(2013)，<醫療糾紛處理與專家之協力-從行政院版「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」
草案論醫療糾紛之調解與鑑定>，《台灣法學雜誌》，第 216 期，頁 32。
162 邱琦(2016)，<臺日民事醫療訴訟—實務比較研究(上)>，《月旦醫事法報告》，第 2 期，頁 197。
圖 4 日本會議鑑定模式
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第三項 日本醫療事故調查新制
2015 年日本首次透過醫療法增修立法之方式，施行「日本醫療事 故調查制度」新制，對於發生死亡或死產之醫療機構調查事故經過及 原因調查義務而有全面性規範。
醫療事故調查制度是以醫療事故為對象，若醫療機構從業人員
（懷疑）於執行職務時導致死亡或死產，且此死亡或死胎是管理者未 能預見之情形時，即納入調查。此法規定於日本醫療法第三章「確保 醫療安全」，其目的為確保醫療安全並預防醫療事故再次發生，目的 並不在追究責任，且具有保密性163。
其調查流程為：
1. 醫療機構發生醫療事故時，向第三方機構報告。
2. 該醫療機構進行院內調查。
3. 調查結果向家屬以及第三方機構報告。
4. 第三方機構對醫療機構所提出之調查結果進行歸納及分析整理，
以防類似醫療事故再次發生。
5. 第三方機構依據醫療機構或家屬之相關調查資料，進行調查。
6. 第三方機構將調查結果向醫療機構及家屬進行報告。
此調查新制已於 2015 年 10 月 1 日施行，具有保密性，非以究責、
而以預防醫療事故再次發生為目的。因其具保密性，故調查報告書與 刑事司法調查之關係常是學者討論重點。
日本與我國一樣，醫學會亦有認為應讓醫師具有刑法業務過失致 死罪的免責特權，擔心若讓司法調查介入將會引起醫療人員恐懼。然
163 莊錦秀(2017)，<日本醫療事故調查新制之研究>，《治未指錄：健康政策與法律論叢》，第 5 期，
頁 269-271。
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而現行體制於實體法上當然不適合讓醫師藉由特權而可排除檢調介 入醫療事故之調查164。
若從程序法角度觀之，日本刑事訴訟法有公務上或業務上持有秘 密之規定以及該等人員擔任證人及拒絕證言權之規定165。若醫療人員 或第三方調查中心持有讓醫療事故調查文書，似乎適用刑事訴訟法相 關秘密保護之規定。
因此若法院將調查報告書用於刑事訴訟程序時，在當事人同意 下，應可依據刑事訴訟法 326 條關於當事人同意以及書面與供述證據 之相關規定，而有其證據能力。然而若當事人不同意時，則依刑事訴 訟法第 321 條第 4 項，有關被告以外之人供述書面之證據能力規定，
而不得採用之166。
另外，日本醫療法亦明文規定醫療事故調查權並非是刑事犯罪搜 查，此是值得我們注意之處167。
由日本之調查制度，我們可以發現不管是會議鑑定或是醫療事故 調查新制，皆有公正及公開之特色。
164 莊錦秀(2017)，<日本醫療事故調查新制之研究>，《治未指錄：健康政策與法律論叢》，第 5 期，
頁 278-279。
165 日本刑事訴訟法第 103-105 條、以及 144、145、149 條。轉引自莊錦秀(2017)，<日本醫療事 故調查新制之研究>，《治未指錄：健康政策與法律論叢》，第 5 期，頁 279。
166 莊錦秀(2017)，<日本醫療事故調查新制之研究>，《治未指錄：健康政策與法律論叢》，第 5 期，
頁 279-280。
167 日本醫療法第 6 條之 24 第 3 項，轉引自莊錦秀(2017)，<日本醫療事故調查新制之研究>，《治 未指錄：健康政策與法律論叢》，第 5 期，頁 285。
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