小結

綜觀大陸法系中德、日兩國之鑑定模式，可以觀察到快速鑑定及 具公信力是其基礎。

第一項 德日制度具鑑定公信力

德國模式的鑑定調查制度，其程序完整且具公信力的鑑定讓醫、

病、法三方皆可信服，也因為對於鑑定之信服、加上保險制度之協助，

使得醫療訴訟並不常見。綜觀德國鑑定制度，其公信關鍵在於雙方同 意及鑑定先行，鑑定人不僅須具名負責，鑑調會定期公佈年度統計也 深深建立民眾之信賴。

從日本鑑定制度中，值得我國參考學習的亦有以下幾點：

（一）鑑定人須宣誓

日本的醫療鑑定制度中，選任鑑定人於鑑定前須宣誓，宣誓雖然 只是形式，其效力不如具結一般而有刑事約束力，然而經過此一程序 至少可於道德上對鑑定人多一層約束力，避免虛偽鑑定之情形。我國 的鑑定流程並無此程序，初鑑醫師亦不具名，初鑑醫師若是有心，甚 至可能發包給其他醫師代為鑑定，難保鑑定之品質。

（二）鑑定意見書可供兩造當事人閱覽

鑑定意見書既然可供雙方當事人閱覽，如此公開透明之情況下，

對於兩造的訴訟攻防即產生武器平等之效果，並有助於法院及雙方釐 清爭點。我國之鑑定意見書並不公開，不但常有黑箱鑑定之汙名，雙 方當事人亦無法對不利於己之鑑定作解釋。公開透明是提升鑑定公信 力之基礎，這是我國可以學習之處。

（三）醫療事故調查報告書經當事人同意始有證據能力

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日本醫療事故調查新制中，調查報告書若用於刑事訴訟程序，在 當事人同意之下依刑事訴訟法之規定而有證據能力，然而若事人不同 意，則不得採用之。醫療事故調查報告書乃是被告以外之人的書面供 述，屬於傳聞證據，而必須經過調查程序或當事人同意始可成為證據。

如此才可踐行法院證據調查之程序。

我國鑑定流程缺乏如德日等國家之可近性與便利性，使得病家不 得不藉著訴訟手段而使醫療過程進入鑑定程序，且因鑑定報告並不對 外公佈，不透明的鑑定使醫病雙方皆無法信任報告。因此我國若能建 立具公信力之第三方機構負責鑑定，提供民眾公開之鑑定報告書，應 可減少醫療訴訟情形。

第二項 專家證人制度可釐清爭點

由於目前我國鑑定多以醫審會為主，醫審會只接受司法或檢察機 關委託之鑑定任務，其他訴訟當事人，如原告或被告，皆無法自行送 請鑑定，再加上醫審會機關鑑定不須具結，司法機關若對鑑定報告有 不明之處，往往以書面重覆再行鑑定，實務上甚少要求醫審會指派鑑 定人至法院說明。因此公正性常受到質疑。

因此若要提高醫病雙方對鑑定報告之信任，可以嘗試採行英美法 專家證人之制度，讓雙方當事人皆可自行選擇鑑定專家、或由雙方皆 接受之鑑定候選人中挑選出鑑定人成為專家證人，法院對於鑑定報告 若有不明之處，可要求鑑定人出庭對質釐清醫療專業之爭點。

鑑定人之對質包括被告與鑑定人間、以及鑑定人與鑑定人之間。

被告與鑑定人對質，因一般被告通常不具備鑑定專業知識，對質內容 無見得能聚焦於實質鑑定事項。然而鑑定人與鑑定人對質時，卻可由 專業知識之質問而發現矛盾，使法院藉此判別鑑定之證明力。

目前我國實務上較少採用鑑定人之間對質方式以調查鑑定證據

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184，然而只有讓專家進入法庭陳述鑑定結果，並接受詰問，才能徹底 反應鑑定意見有無可信性。專家進入法庭的前提則是要以「個人鑑定」

取代「機關鑑定」¹⁸⁵。我國若運用「專家證人」之制度將可能改善雙 方對鑑定與判決之信任度，進而減少反覆鑑定之情形以及訴訟勞累。

184 施俊堯(2012)，<刑事鑑定證據之調查與判斷>，《檢察新論》，第 12 期，頁 206。

185 王梅英(2000)，<專家在法庭上之角色—鑑定或參審？>，《律師雜誌》，第 253 期，頁 36。

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