論島嶼制度之法理與實踐：以中國大陸南沙島礁填礁建島為例

全文

(1)國立臺灣師範大學政治學研究所博士論文. 論島嶼制度之法理與實踐：以中國大陸南沙島礁填礁建島為例. A Study on Jurisprudence and Practices of the Regime of Islands– Taking the Mainland China's Reclamation in the Spratlys as An Example. 指導教授：王冠雄. 研究生：鄭仁智. 博士. 撰. 中華民國一○八年二月.

(2) 國立臺灣師範大學政治學研究所博士論文. 論島嶼制度之法理與實踐：以中國大陸南沙島礁填礁建島為例. 指導教授：王冠雄. 研究生：鄭仁智. 博士. 撰. 中華民國一○八年二月.

(3) National Taiwan Normal University Graduate Institute of Political Science. A Study on Jurisprudence and Practices of the Regime of Islands– Taking the Mainland China's Reclamation in the Spratlys as An Example. Advisor: Wang, Dustin Kuan-Hsiung Ph.D.. Graduate Student: Cheng, Jen-Chih. February 2019 Taipei, Taiwan, Republic of China.

(4) 謝辭本論文得以順利完成，首先，要感謝指導教授王冠雄老師的細心指導。老師雖治學嚴謹，但待學生亦師亦友，不僅在國際法研究領域給予諸多指導與啟發，更於我撰寫論文過程中，給予諸多提點與解惑，不僅令我茅塞頓開，更有醍醐灌頂之效，實乃難得之明師。誠如韓愈《昌黎先生集．師說》云︰「古之學者必有師。師者，所以傳道、受業、解惑也。人非生而知之者，孰能無惑？惑而不從師，其為惑也終不解矣。」這段話在我從學於王老師的研究過程中印證無遺。其次，要感謝口試委員趙國材、劉復國、陳純一、何思慎 4 位教授，精闢入裏的點評及對論文的斧正，令我受益良多。此外，在口試焠煉時，4 位老師期許我於國際法層面之外，能另以國際政治、國際戰略視角，更全面看待中國大陸之填礁建島及美國的遏制作為，更讓我獲益匪淺，在此表達由衷之感激。論文的通過與完成，讓我深感《禮記．學記》所云︰「學然後知不足，知不足，然後能自反也。」之意涵；更意味著我的學習生涯將開展另一旅程。正所謂「學海無涯，唯勤是岸。」此外，意敬謝者眾，無法一一列名及表達，在此謹向諸位致上我最誠摯的謝意。. 鄭仁智謹誌於桃園自宅民國 108 年 2 月 12 日.

(5) 校所名稱：國立臺灣師範大學政治學研究所論文題目：論島嶼制度之法理與實踐畢業時間：2019 年（一Ｏ七學年度第一學期博士學位論文摘要）研究生姓名：鄭仁智. 指導教授：王冠雄博士論文摘要. 島嶼制度自 1982 年《海洋法公約》立約通過至今，始終是國際海洋法中一個頗受爭論的議題。因島嶼制度不僅牽涉島礁本身所享有的法律地位，且涉及沿海國與相鄰或相向國家間海洋區域的劃分，尤以 200 海里專屬經濟海域制度的建立，益使島礁的法律地位倍受各國重視。2012 年 4 月，菲律賓與中國大陸於黃岩島軍事對峙事件後，引發菲律賓提起「南海仲裁案」，希冀藉由強制仲裁對中國大陸產生遏制效應。然該案最具爭議處，即是臨時仲裁庭意圖將島嶼制度原本保有的模糊空間予以明確化、具體化，對島嶼制度條文的重新定義。而其做法非但無益於解決現存的島嶼制度爭端，反而衍生更多紛爭。本論文試圖以島嶼制度之立法過程、各重要時期之會議及重要討論事項為立基點，著重探討島嶼制度規範模糊處，並綜整各家論述，兼論中國大陸於南沙所屬島礁填礁建島、臨時仲裁庭重新定義島嶼制度所蘊含之法律意涵及面臨之挑戰，最後輔以案例研究，期能勾勒出一條較為周全的理路，作為修約之討論。. 【關鍵詞】：填礁建島、岩礁、南海仲裁案、島嶼制度.

(6) National Taiwan Normal University Graduate Institute of Political Scienc Thesis： A Study on Jurisprudence and Practices of the Regime of Islands Advisor: Wang, Dustin Kuan-Hsiung Ph.D. Graduate Student: Cheng, Jen-Chih January 2019 Taipei, Taiwan, Republic of China. abstract Since United Nations Convention on the Law of the Sea was adopted in 1982, the regime of islands has been a considerable subject of debate in international law of the sea. Not only the regime of islands involves the legal status of the island (or reef) itself, but also involves the division of the marine area between the coastal state and the adjacent or opposite States. Especially the establishment of the regime of the Exclusive Economic Zone of 200 nautical miles, countries around the world are keeping close eye on the legal status of the island (or reef). In April 2012, after the military confrontation between the Philippines and China on Scarborough Shoal, Philippines initiated a “South China Sea Arbitration Case”, which hoped to have a containment effect on mainland China through compulsory arbitration. The most controversial issue of the case is the Provisional Arbitration Tribunal’s intent to clarify the fuzziness of the original regime of islands and give more specific and precise definition of the regime of islands provision. Rather than solving the existing regime of islands disputes, these efforts had raised more disputes instead. This thesis attempts to adopt the legislative process of the regime of islands, and the important timeline of meetings and discussions as basis; examines in-depth focus on the ambiguity of the regime of islands norms; provides comprehensive views and perspectives, including the land reclamation of the Chinese mainland in the Spratlys, and the legal implications and challenges based on Provisional Arbitral Tribunal’s new definition of the regime of islands. Lastly, supplemented case studies to map a more comprehensive rationale as reference to amend the convention in the future. 【Keywords】：land reclamation, rocks, arbitral tribunal, the regime of islands.

(7) 目錄第一章緒論 ......................................................... 1 第一節第二節第三節第四節第五節第六節. 研究動機 ................................................... 1 研究目的 ................................................... 9 研究途徑與方法 ............................................ 13 研究架構、範圍與限制 ...................................... 16 文獻回顧 .................................................. 19 預期貢獻 .................................................. 44. 第二章《海洋法公約》中之島嶼制度 .................................. 45 第一節島嶼制度之緣起 ............................................ 45 第二節島嶼、岩礁及低潮高地之定義及效力 .......................... 59 第三節人工島嶼之定義及效力 ...................................... 71 第四節《海洋法公約》對於岩礁規範之爭議處 ........................ 74 第五節「遠海或洋中群島」之討論 .................................. 77 第六節小結 ...................................................... 83 第三章中國大陸對《海洋法公約》之挑戰 .............................. 87 第一節中國大陸南沙島礁原始地貌與發展現況 ........................ 88 第二節對於島礁自然狀態規範之挑戰 ............................... 109 第三節對於島礁維持人類居住規範之挑戰 ........................... 116 第四節對於島礁其本身經濟生活規範之挑戰 ......................... 124 第五節對於島礁領海基點基線規範之挑戰 ........................... 131 第六節小結 ..................................................... 140 第四章「南海仲裁案」對島嶼認定的挑戰與影響 ....................... 145 第一節第二節第三節第四節. 「南海仲裁案」對島嶼認定標準重新定義 ..................... 146 裁決內容之檢視 ........................................... 159 中國大陸島礁建設與裁決內容扞格處 ......................... 178 小結 ..................................................... 183. 第五章案例研究 ................................................... 187 第一節島礁可否主張享有專屬經濟海域案例 ......................... 188 第二節前述案例對裁決內容之挑戰 ................................. 218 第三節小結 ..................................................... 224 第六章結論 ....................................................... 227 參考文獻 ........................................................... 245. I.

(8) 圖目錄. 圖圖圖圖圖圖圖圖. 11135555-. 1 2 3 1 1 2 3 4. 中國大陸於南海大、小三角戰略布局一覽圖 ............... 2 研究動機圖 ........................................... 4 研究架構圖 .......................................... 17 中國大陸於南沙填海造地 7 島礁一覽圖 .................. 87 日本提交劃定其大陸礁層外部界限示意圖 ............... 201 金曼礁 200 海里專屬經濟海域示意圖 ................... 208 克利珀頓島專屬經濟海域 ............................. 211 貝克島 200 海里專屬經濟海域示意圖 ................... 216. II.

(9) 第一章. 第一章第一節. 緒論. 緒論研究動機. 近幾年來，中國大陸在南沙群島其所屬的永暑礁（Fiery Cross Reef）、赤瓜礁（Johnson Reef）、東門礁（Hughes Reef）、南薰礁（Gaven Reef)、美濟礁(Mischief Reef)、渚碧礁（Subi Reef）、華陽礁（Cuarteron Reef）7 個島礁進行大規模的填礁建島工程，對島礁進行擴建，引發周邊國家及美國高度關注，並同聲譴責。2015 年 5 月 13 日，美國國務院亞太助理國務卿羅素（Daniel Russel）出席國會參議院東、南海問題聽證會時更直言，「不管在南海的島礁填多少土，都不能製造主權。」1對此，近幾年，美國更不斷以「航行自由」為由，2派遣軍艦進入南海水域，挑戰中國大陸的主權聲索，其意圖即在遏制中國大陸過度的海洋主張。誠如美國理論家馬漢（Alfred T. Mahan）所言，控制海洋對全球平衡有其決定性的效果。3 然中國大陸亦不甘示弱，認為其所進行之填礁建島工程，完全是主權範圍內的事情，不容其他國家妄肆批評。中國大陸並運用擴建後的島礁與西沙群島上的永興島、中沙群島東側臨近菲律賓的黃岩. 1. 賴昭穎，〈美亞太助卿：南海填土不能造主權〉，《聯合報》，2015 年 5 月 15 日，版 A16。「航行自由」（Freedom of Navigation）一詞源自西方，於 1608 年由荷蘭法學家格勞秀斯（Hugo Grotius）提出，旨在闡述公海利益為世界各國所共享，強調在沿海國領海之外，利用海洋進行人員、貨物運輸及漁捕的自由。航行自由，允許貨物、人員的自由流動，以及各國軍艦在無害情況下，能不受阻礙的自由通行。對此，《聯合國海洋法公約》第八十七條對於航行自由及飛越自由亦訂有明文規範。1979 年 3 月，時任美國總統卡特（Jimmy Carter）發起「航行自由計畫」（Freedom of Navigation Program），旨在防範沿海國家過度的海洋主張，挑戰美國的海上霸權地位，確保美國軍艦暢行無阻。根據美國國務院公開的文件顯示，「過度海洋主張」大致可歸類為：（一）美方不承認的歷史性海灣和水域；（二）領海基線劃定不符國際習慣法；（三）禁止或限制軍機艦和潛艇無害通過。參見劉瑋哲，〈什麼是美海軍「自由航行行動」（FONOP）？〉，《洞知識》，2016 年 2 月 1 日，<http://www.insight-post.tw/insight-knowledge/20160201/14430>；〈社評－美國航行自由報告別有用心〉，《中時電子報》，2016 年 5 月 2 日， <http://www.chinatimes.com/newspapers/20160502000632-260310>。 3 Mahan, Alfred Thayer, The Influence of Sea Power Upon History 1660-1783, (Boston: Little, Brown, 1890), pp. 59-67. 2. 1.

(10) 論島嶼制度之法理與實踐. 島形成大、小三角戰略布局，4強化對南海的掌控能力。如圖（1-1）美「中」對南沙島礁的爭論，觸發筆者研究之興趣。. 圖 1- 1 中國大陸於南海大、小三角戰略布局一覽圖資料來源：薛中鼎，〈中國南海列島戰略佈局〉，《觀察》，第 36 期（2016 年 8 月），頁 38-41，<http://www.observer-taipei.com/article.php?id=1213>。. 再者，2012 年 4 月 10 日，菲律賓試圖於其所主張擁有主權的黃岩島（Scarborough Shoal）附近海域，扣押其所認為越界捕魚的中國大陸漁船，遭到中國大陸海監和漁政船強勢阻攔，隨後，雙方在該海域展開長達月餘的軍事對峙。5前揭事件後，中國大陸強化了黃岩島的控制權，2013 年 1 月 22 日，菲律賓依《海洋法公約》第二百八十七條關於爭端解決之程序選擇，以及該公約附件七關於仲裁的規範，向中國大陸提出「與中國就菲律賓對西菲律賓海之主張與聲明」（Notification and 4. 其大三角戰略布局係以西沙群島上的永興島、中沙群島東側臨近菲律賓的黃岩島、以及位於南沙群島靠近太平島的渚碧礁 3 個島礁作為大三角的 3 個頂點，形成一個狹長的三角形。而小三角戰略布局係以渚碧礁、永暑礁、渚碧礁 3 個島礁所構成的等腰三角型，其中渚碧礁、永暑礁、渚碧礁 3 個島礁均已透過填礁建島擴建為島。參見薛中鼎，〈中國南海列島戰略佈局〉，《觀察》，第 36 期（2016 年 8 月），頁 38-41，<http://www.observer-taipei.com/article.php?id=1213>。 5 國際中心，〈南海仲裁爭奪戰「超級火藥庫」黃岩島隨時引爆？〉，《ettoday 新聞雲》，2016 年 7 月 11 日，<http://www.ettoday.net /news/20160711/730012.htm>。 2.

(11) 第一章. 緒論. Statement of Claim on West Philippine Sea）提交仲裁的書面通知，形成所謂的「南海仲裁案」（The Republic of Philipines v. The People's Republic of China），6希冀藉由強制仲裁對於與中國大陸的領土主權爭端產生遏制效應。2016 年 7 月 12 日，該案由臨時仲裁庭做出裁決，7其結果，幾乎全盤否定中國大陸對南沙島礁之主張，更將我太平島降格為岩礁，8不僅引發中國大陸人民憤憤不平，亦讓我全國人民譁然。究竟島嶼制度之立法過程及其規範為何? 臨時仲裁庭所扮演之角色及其裁定島嶼與岩礁之標準為何?其對島嶼與岩礁認定的新標準所面臨之挑戰及可能帶來之影響為何?中國大陸島礁建設與裁決內容有何扞格之處?裁決內容與國際踐行及發展現況有何扞格之處?在無法解決爭端之情況下，裁決內容是否會製造出更多的紛爭？島嶼制度於立約時本是國際政治之妥協結果，中國大陸之填礁建島行為除所涉及的國際法層面問題外，亦可能涉及國際政治與戰略問題，美「中」雙方之南海戰略思維又為何？亦觸發筆者研究之興趣。 6. 〈新聞稿菲律賓訴中國仲裁案–PCA〉，《Permanent Court of Arbitration》，2015 年 11 月 24 日， <http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1523>。 7 關於「南海仲裁案」的仲裁庭（Arbitral Tribunal），以及國際法院（International Court of Justice, ICJ）和國際海洋法法庭（International Tribunal for the Law of the Sea, ITLOS）之間的關係，容易令人產生混淆。在菲律賓提出之仲裁通知已明確指出，本仲裁案係依《海洋法公約》第二百八十七條關於爭端解決之程序選擇，以及該公約附件七關於仲裁的規範所提出。基此，「南海仲裁案」的仲裁庭可說是純為因應菲律賓與中國大陸的南海爭端而設，屬一臨時性質的仲裁機制。此外，常設仲裁法院（Permanent Court of Arbitration, PCA）屬國際仲裁性質之政府間國際組織（Intergovermental organization, IGO），於 1899 年依據《和平解決國際爭端公約》（Convention for the Pacific Settlement of International Disputes）而設立，其目的在於提供國家間以仲裁方式解決爭端的服務，目前有 121 個成員國，與國際法院一樣，總部亦設於荷蘭海牙的和平宮。「南海仲裁案」成立後，係將其相關的仲裁行政工作委託予常設仲裁法院協助執行，易言之，常設仲裁法院僅係為「南海仲裁案」的仲裁庭提供仲裁進行過程中所需之諸如行政人員協助、仲裁庭聽審場地、相關訊息發布等秘書服務。顯見，仲裁庭與常設仲裁法院並無任何連結關係，亦與國際法院及國際海洋法法庭無涉。參見王冠雄，〈對南海仲裁案裁決書的幾點認知〉，劉復國、甘逸驊主編，《南海仲裁案裁決後我國的因應之道》（臺北：政治大學臺灣安全研究中心，2017 年 1 月），頁 35-37；斯洋，〈六項有關海牙仲裁庭的事實〉，《美國之音》，2016 年 7 月 15 日， <http://www.voacantonese.com/a/cantonese-ygf-pca-the...6.../3419557.html>。本文為行文方便及避免讀者對於「南海仲裁案」的仲裁庭、國際法院以及國際海洋法法庭之混淆，全文將以臨時仲裁庭稱呼「南海仲裁案」的仲裁庭，特此說明。 8 Permanent Court of Arbitration, “PCA Case Nº 2013-19, IN THE MATTER OF The South China Sea Arbitration(The Republic of Philipines v. The People's Republic of China),” PCA-CPA, July 12, 2016, pp.119-259, <https://pca-cpa.org/wp-content/uploads/sites/175/.../PH-CN-20160712-Award.pdf>. 3.

(12) 論島嶼制度之法理與實踐. 基上，本論文之研究動機如圖（1-2）示並分述如下：. 島嶼制度. 填礁建島. 長期爭論不休. 能否製造主權. 研究動機. 太平島. 「南海仲裁案」. 遭降格為礁. 裁決備受挑戰. 圖 1- 2 研究動機圖資料來源：作者自行製作。. 壹、島嶼制度長期爭論不休長期以來，島嶼制度即是國際海洋法中一個頗受爭論的議題，島嶼制度不僅牽涉島嶼本身的地位，並且涉及沿岸國與相鄰或相向國家間海洋區域的劃分，因而為各國高度重視。對於島嶼應否享有領海和鄰接區等問題爭論不休，直到 1982 年通過《聯合國海洋法公約》（The United Nations Convention on the Law of the Sea，簡稱：UNCLOS，下稱《海洋法公約》）後，9其條文仍維持第三次聯合國海洋會議（The Third 9. 第三次聯合國海洋法會議於 1973 年 12 月 3 日在美國紐約開幕，到 1982 年 12 月結束，會議歷時 9 年，期間共開過 11 次會議，計有 160 個國家與會。最後，包括中國大陸在內的 117 個國家和 2 個政治實體（庫克群島和聯合國納米比亞委員會）在《聯合國海洋法公約》上簽字。1982 年 4 月 30 日表決通過的《聯合國海洋法公約》除序言外，分成十七個部分，320 個條文，另外還有 9 個附 4.

(13) 第一章. 緒論. United Nations Conference on the Law of the Sea）所通過的島嶼制度條文內容，未予修改，島嶼制度自此更是爭論不斷。而後，隨著各沿海國對於劃定海洋區域日趨重視，特別是專屬經濟海域（ exclusive economic zone）制度的施行，島嶼所享有的地位，事涉各國所屬島礁能否有權劃設 200 海里專屬經濟海域權利，對於島嶼制度的爭論，復掀起另一波高潮，其中又以《海洋法公約》第一百二十一條第三項條文內容規範：「不能維持人類居住或其本身經濟生活的岩礁，不應有專屬經濟海域或大陸礁層。」10詞義含糊不清，爭論尤甚。各國對島嶼在海洋區域的劃定及在國家間海上劃界中所享有的地位，紛擾至今，未曾停歇。此外，1982 年通過的《海洋法公約》雖建立了群島制度，然《海洋法公約》第四十六條第一項規定：「『群島國』是指全部由一個或多個群島構成的國家，並可包括其他島嶼。」第二項復規定：「『群島』是指一群島嶼，包括若干島嶼的若干部分、相連的水域和其他自然地形，彼此密切相關，以致這種島嶼、水域和其他自然地形在本質上構成一個地理、經濟和政治的實體，或在歷史上已被視為這種實體。」 11. 依此一條文規範，群島制度僅適用於諸如菲律賓、印尼等「群島國」，. 並不適用於陸地國家位於遠離陸地或洋中之群島 (outlying archipelagos or mid-ocean archipelagos)，亦即該制度只適用於群島國，對於非群島國家並不適用，成為各國踐行《海洋法公約》件。第二部分至第十一部分涉及不同的海洋區域：領海和鄰接區、用於國際航行的海峽、群島水域、專屬經濟海域、大陸礁層、公海、國際海底區域，以及關於島嶼和閉海及半閉海管理制度的特別規定等。第十二至十四部分涉及具體的海洋活動和所有領域的問題：環境的保護、海洋科學研究、海洋技術的開發和轉讓。第十五部分（及附件 5 至附件 8）涉及爭端的解決。第十六部分和十七部分列出一般條款和最後條款。參見“Third United Nations Conference on the Law of the Sea,” United Nations Diplomatic Conferences, <http://legal.un.org/diplomaticconferences/1973_los/>；Tullio Treves, “United Nations Convention on the Law of the Sea,” United Nations Audiovisual Library of International Law, December 10, 1982, <http://legal.un.org/avl/ha/uncls/uncls.html>. 10 “United Nations Convention on the Law of the Sea,” United Nations, <http://www.un.org/zh/law/sea/los/>. 11 Ibid. 5.

(14) 論島嶼制度之法理與實踐. 的一個難題，形成徘徊在島嶼制度與群島制度之間的例外現象。細察《海洋法公約》的立約過程，關於陸地國家位於「遠海或洋中群島」屬於未決事項，此一問題於「南海仲裁案」後，因中國大陸提出而引發關注。再者，對於島嶼制度的爭論，復因 2012 年 4 月，菲「中」雙方黃岩島軍事對峙事件後，引發菲律賓提起「南海仲裁案」，希冀藉由強制仲裁對中國大陸於南海之主權爭端產生遏制效應；然菲律賓之聲請強制仲裁行為，卻引發中國大陸在南沙所屬島礁進行大規模的填礁建島工程，造成各界對人工島嶼、岩礁、島嶼、「遠海或洋中群島」等相關海洋法問題之激辯，此亦是觸發筆者研究島嶼制度的法理與實踐動機之一。貳、填礁建島能否製造主權就國際法視角而言，人為改變島礁之原始地貌，並無助於所屬國對其島礁提出領土主權的訴求，惟對中國大陸而言，縱使其在南沙群島所屬島礁進行填礁建島之作為，未能增添領土主權訴求的法理依據，卻已著實製造出令其他國家於踐行《海洋法公約》感到棘手新局面。況且其所屬赤瓜、南薰、華陽及永暑 4 個島礁之原始地貌，其礁石長期露出水面，符合《海洋法公約》第一百二十一條第一項：「島嶼是四面環水並在高潮時高於水面的自然形成的陸地區域。」 12的規範。再者，此 4 島礁經中國大陸擴建後，亦讓此 4 島礁具備同條第三項對於「維持人類居住」或「維持其本身經濟生活」兩項條件之相關規定，具有劃設專屬經濟海域和大陸礁層等法律權利，充分運用了前揭條文文義的模糊空間。從 2013 年 1 月 22 日，菲律賓依《海洋法公約》第二百八十七條關於爭端解決之程序選擇，提出強制仲裁開始，至 2016 年 7 月 12 日， 12. Ibid. 6.

(15) 第一章. 緒論. 臨時仲裁庭對「南海仲裁案」做出裁決，其結果，表面上看似中國大陸大敗，實際上歐美及周邊國家對於中國大陸於南沙其所屬島礁進行填礁建島工程根本就束手無策。一方面係因南海海域本就存在主權爭端，臨時仲裁庭之仲裁結果並無強制力，對解決爭端並無實質助益。另一方面，臨時仲裁庭裁決中國大陸所屬之赤瓜、南薰、華陽及永暑 4 個島礁為「岩礁」，據此本可主張 12 海里領海（territorial sea）、以基點基線起算的 24 海里鄰接區（contiguous zone）的權利，中國大陸對於領土上進行改善工程，他國自然無置喙之處。以此情況觀之，隨著時間的推移，中國大陸以此方式主張領土主權及主權權利，恐成他國仿傚案例，縱使臨時仲裁庭已裁定中國大陸無法主張 200 海里專屬經濟海域，甚或最寛可達 350 海里的大陸礁層（continental shelf），然其填礁建島行為可能在國際間形成一股風潮，甚而日漸為國際法所默認，此是觸發筆者研究島嶼制度的法理與實踐動機之二。參、太平島遭降格為礁如前文所述，《海洋法公約》第一百二十一條第一項明定：「島嶼是四面環水並在高潮時高於水面的自然形成的陸地區域。」按此項規定，在國際法上認定是否為島嶼，至少須具備下列幾項條件：（一）必須是四面環水的陸地區域；（二）必須在高潮時高於水面；（三）必須是自然形成的陸地區域。同條第三項復規定：「不能維持人類居住或其本身的經濟生活的岩礁，不應有專屬經濟海域或大陸礁層。」若詳察條文用語，條文內容使用了「岩礁」（rocks）一詞，而非前兩項所使用的「島嶼」，在規範上顯然係要刻意對於「島嶼」和「岩礁」加以區別，凸顯兩者所具備之法律地位不同。然而，何為岩礁?岩礁的性質為何?它是島嶼，亦或是獨立於島嶼的一種海洋地質形態？如何認定某一地質形態屬於島嶼，或是岩礁?在. 7.

(16) 論島嶼制度之法理與實踐. 《海洋法公約》中並未明確規範，亦未對岩礁的面積和地質構造等自然屬性做出界定，致使學術界和相關國家在實踐中，對於岩礁的定義存有諸多爭議。然因「岩礁」本身所具備的外在條件本就不如「島嶼」，明顯弱化了其所展現的法律地位，進而限制了其所能主張的法律權利內涵和範圍。若再進而探究區分二者的界定標準何在？顯然條文中所規範的「維持人類居住」或「維持其本身經濟生活」兩項條件，成了判斷的標準和依據。易言之，即使僅是一塊「岩礁」，只要其能維持人類居住或其本身經濟生活，即可等同「島嶼」，同等享有領海、鄰接區、專屬經濟海域和大陸礁層等法律權利。13 眾所周知，太平島為南沙群島中第一大天然島，完全符合《海洋法公約》第一百二十一條關於「島嶼」要件之規範。太平島現有水井產出之淡水，亦足以供應駐守人員生活所需；島上原生土壤，除可栽種食用作物外，亦能產出足量青草，供所豢養之羊群食用；現存的住民遺址亦展現歷代住民在島上活動的跡證。前述種種事證，均強而有力顯示，太平島絕對是公約中所規範之「島嶼 (islands) 」，符合可維持人類居住或其本身經濟生活之要件，而非臨時仲裁庭所裁定之「岩礁 (rocks) 」，14此是觸發筆者研究島嶼制度的法理與實踐動機之三。肆、「南海仲裁案」裁決備受挑戰《海洋法公約》於立約時，對於島嶼制度本就刻意保留模稜兩可之處，以利各聲索國得就各自有利角度來進行詮釋，此一做法，雖難以解決海洋爭端，卻也提供各聲索國操作上之彈性，預留妥協空間。以此檢視「南海仲裁案」，其仲裁結果明顯破壞了此一「模糊平衡」（balance of ambiguity），讓島嶼制度變得毫無彈性可言，不但未能解 13. 王冠雄，〈南海爭端之國際法觀點分析〉，《展望與探索》，第 9 卷第 8 期，2011 年 8 月，頁 18-19。 14 〈太平島是島不是礁─事實可證：我太平島擁有《聯合國海洋法公約》所賦專屬經濟海域及大陸礁層之完整權利〉，《行政院大陸委員會》，2016 年 1 月 23 日， <http://www.mac.gov.tw/ct.asp?xItem=113914&ctNode=5630&mp=1>。 8.

(17) 第一章. 緒論. 決問題，反而徒增紛爭。15 再者，「南海仲裁案」裁決結果，臨時仲裁庭採取較以往嚴苛的標準來檢視構成島嶼的條件，意圖將島嶼制度原本保有的模糊空間予以明確化、具體化，其做法非但無益於解決現存的島嶼爭端，反而打破《海洋法公約》自 1982 年立法通過以來，各國行之有年且日漸熟悉的運作方式，顛覆各國以往對《海洋法公約》島嶼制度相關規範的認知，讓原本可構成島嶼的「島」，遭到降格為「礁」，衍生各國對於 200 海里專屬經濟海域聲索的紛爭。諸如美國已劃設專屬經濟海域的貝克島（Baker Island，不產淡水，亦無人居）、金曼礁（Kingman Reef，高潮時露出水面之面積僅 0.012 平方公里）、日本主張擁有專屬經濟海域的沖之鳥礁（面積約 8 平方公尺，極為狹小，不產淡水、無農作物、亦無人居）、法國克利珀頓島（Clipperton Island，不產淡水，該島被證明不適合人類居住），以及眾多不產淡水、仰賴集雨為生之島國，若依臨時仲裁庭認定島嶼的新標準，勢將不得主張專屬經濟海域，牽涉甚廣、茲事體大。16此是觸發筆者研究島嶼制度的法理與實踐的另一動機。. 第二節. 研究目的. 本論文旨在瞭解島嶼制度的法理與實踐，並探討《海洋法公約》第一百二十一條之立約過程，及其立約通過後之條文內容引發各家學者爭論之處，中國大陸於南沙群島所屬島礁填礁建島是否與《海洋法公約》相關規範有所牴觸？中國大陸之填礁建島行為究竟意欲改變，亦或重新建構《海洋法公約》島嶼制度規範之法律意涵為何？以及藉由探討「南海仲裁案」裁決結果爭議處等核心論述，本研究意欲達成 15. Kai He, Huiyun Feng,“South China Sea Danger Zone: Why Pushing China into a Corner Is Dangerous,” NATIONAL INTEREST, August 6, 2016, <http://nationalinterest.org/blog/the-buzz/south-china-sea-danger-zone-why-pushing-china-corner-17270? page=show>. 16 〈太平島是島不是礁─事實可證：我太平島擁有《聯合國海洋法公約》所賦專屬經濟海域及大陸礁層之完整權利〉，同註 14。 9.

(18) 論島嶼制度之法理與實踐. 之研究目的如下：壹、探討《海洋法公約》島嶼制度之爭論處《海洋法公約》第一百二十一條第三項規範最具爭議處，莫過於：「不能維持人類居住或其本身經濟生活的岩礁，不應有專屬經濟海域或大陸礁層。」此一條文文義。本項規定刻意強調「岩礁」（rocks）具備的能力與其所能享有的法律地位息息相關。易言之，若「岩礁」具備維持人類居住或其本身經濟生活的能力，則可等同島嶼享有專屬經濟海域或大陸礁層之法律權利。然因，其認定標準並未在《海洋法公約》中明確規範，致使「岩礁」須達成之能力難以做出界定，造成學術界和相關國家在實踐中，對於岩礁的定義及其所能享有之法律地位存在諸多爭議。再者，岩礁其本身之各項條件本就不如島嶼，若欲滿足維持人類居住或其本身經濟生活的規範，勢須對岩礁之居住或經濟生活條件進行提升或改善，然於改善或提升之過程，勢必又須有人為力量之介入，而人為力量之介入，勢必又牴觸《海洋法公約》第一百二十一條第一項島嶼須「自然形成」之規範。凡此種種，筆者希冀藉由探討該項條款之爭議處，使吾人對於《海洋法公約》中之島嶼制度能得到更清楚的解析。貳、探討中國大陸對《海洋法公約》之挑戰如前文所述，《海洋法公約》第一百二十一條第一項明定：「島嶼是四面環水並在高潮時高於水面的自然形成的陸地區域。」表明各國於參與《海洋法公約》立法過程中，即考慮到「自然形成」與「人工」島嶼的差異性，並刻意做出區隔。然中國大陸在南沙群島其所屬永暑礁、赤瓜礁、東門礁、南薰礁、美濟礁、渚碧礁、華陽礁 7 個島礁於填礁建島前，其原始地貌本就屬自然形成之岩礁或低潮高地，並非全. 10.

(19) 第一章. 緒論. 然人工建造而成，與人工島嶼迥異。且經中國大陸填海造陸後，不僅將永暑、赤瓜、南薰礁、華陽 4 個岩礁建造成島嶼，美濟、東門、渚碧 3 個低潮高地經填礁建島後亦於高潮時永久高出於水面，並可維持「人類居住或其本身經濟生活」，完全顛覆《海洋法公約》對於低潮高地之規範與認知。因而本論文希冀藉由探討中國大陸在南沙其所屬島礁進行填礁建島之舉措意欲為何?其以填礁建島、人為加工方式改變原始地貌之島礁，充分滿足了《海洋法公約》第一百二十一條第三項對於維持「人類居住或其本身經濟生活」之規範，其作法是否有權主張 12 海里領海、以基點基線起算 24 海里鄰接區、200 海里專屬經濟海域、甚或最寛可達 350 海里的大陸礁層，17做一法理探究，期能一窺中國大陸究係意欲藉由島礁建設滿足《海洋法公約》島嶼制度的規範，形塑一股海洋法發展的趨勢；亦或意欲藉由島礁建設以凸顯島嶼制度規範不足之處；亦或意欲藉由挑戰《海洋法公約》島嶼制度的規範，以形塑一波修改《海洋法公約》島嶼制度的風潮所蘊藏之意涵。參、探討「南海仲裁案」之爭論處《海洋法公約》第二八七條第一項明定：「一國在簽署、批准或加入本公約時，或在其後任何時間，應有自由用書面聲明的方式選擇下列一個或一個以上方法，以解決有關本公約的解釋或適用的爭端：（a）按照附件六設立的國際海洋法法庭；（b）國際法院；（c）按照附件七組成的仲裁法庭；（d）按照附件八組成的處理其中所列的一類或一類以上爭端的特別仲裁法庭。」 18 而前述條文中所提及的仲裁（Arbitration）是指糾紛當事人在自願的基礎上，將糾紛提交非司法機構的第三者審理、裁決，期能解決糾紛的一種制度。因之，仲裁是兼 17 18. 薛桂芳，《聯合國海洋法公約與國家實踐》（北京：海洋出版社，2011 年），頁 3。 “United Nations Convention on the Law of the Sea,” supra note 10. 11.

(20) 論島嶼制度之法理與實踐. 具契約性、自治性和準司法性的一種爭端解決方式。19 國際關係學者劉復國教授指出：「一般國際仲裁案係在相關當事國均同意參與之情形下所進行的法律程序，裁決結果自然對相關當事國具有法律拘束力，裁決之後需由當事國就裁決具體內容進行外交談判，確認裁決如何執行的具體方式。國際仲裁是提供爭端國一項循法律尋找和平解決爭端途徑的法理機制，需要公正、客觀、尊重態度進行。然因，仲裁裁決的最大問題在於沒有強制執行力，若相關當事國不願執行，裁決便無法落實而形同廢紙。」就「南海仲裁案」而言，菲律賓係依據《海洋法公約》附件七第一條所規定：「爭端任何一方可向爭端他方發出書面通知，將爭端提交本附件所規定的仲裁程序。通知應附有一份關於其權利主張及該權利主張所依據的理由的說明。」20而提出仲裁。中國大陸一開始即表明不參與仲裁，臨時仲裁庭卻對此案進行強制仲裁，縱使其行為是在公約所允許的範圍進行操作，然臨時仲裁庭是否侵犯中國大陸自主選擇爭端解決方式的權利，亦不無爭議。在違背當事國自願性的情況下，其仲裁結果非但無法解決糾紛，反將問題複雜化。再者，公約附件七第九條亦明定：「仲裁法庭在作出裁決前，不但必須查明對該爭端確有管轄權，且須查明所提要求在事實上和法庭上均確有根據。」該仲裁案因涉及領土主權爭端，本非常設仲裁法院權責，臨時仲裁庭卻仍堅持進行裁決，與以往常設仲裁法院對涉及領土主權爭端案件多不進行裁決之慣例顯違常情，值此美「中」兩大強權博弈之際，不免引發外界政治介入、政治操作聯想，亦不無爭議。筆者希冀藉由對「南海仲裁案」的裁決結果及爭議處做一探討，期能. 19. 牛大軍，《南海之戰–決定中共生死》（臺北：領袖出版社，2016 年），頁 147-148。 “United Nations Convention on the Law of the Sea - Table of Contents - ANNEX VII. ARBITRATION,” United Nations, <http://www.un.org/depts/los/convention_agreements/.../UNCLOS-TOC.htm>. 20. 12.

(21) 第一章. 緒論. 勾勒出其對《海洋法公約》島嶼制度可能帶來的挑戰有更清楚之瞭解。. 第三節. 研究途徑與方法. 於進行社會科學研究時，為尋求事物的真相，即需引用適當的研究途徑與方法來實施；其中，研究途徑（approach）是選擇問題及資料之切入角度，而研究方法（method）則是蒐集與處理資料的技術。21 壹、研究途徑研究途徑，乃指研究人員對於研究對象（譬如國際現象）的研究，並界定其係從何角度出發、著眼點而進行觀察、歸納與分析。因此，不同的研究途徑，就各自有一組與之相配合的概念，作為分析的架構。22 研究途徑亦即選擇問題與相關資料的準據，是在某種研究基本理論下，對某一問題題材選擇的標準。23研究途徑旨在檢視研究者進行研究或理論化時的一般方式，以及研究者進一步挖掘主題時所使用的方法。24 為清楚正確解讀南海諸島主權問題，並對《海洋法公約》中之島嶼制度及爭議處有一透徹瞭解，本論文希冀藉由國際法研究途徑釐清《海洋法公約》島嶼制度爭論處、中國大陸意欲藉由島礁建設滿足《海洋法公約》島嶼制度的規範，形塑一股海洋法發展的趨勢；亦或意欲藉由挑戰《海洋法公約》島嶼制度的規範，以形塑一波修改《海洋法公約》島嶼制度的風潮所蘊藏之意涵及「南海仲裁案」爭論處之根本問題，並探討島嶼制度的演變以及可能面臨的挑戰。且因當前南海島礁爭端，主要肇因於島嶼制度存在諸多模糊空間，致使各爭端方各自. 21 22 23 24. 易君博，《政治理論與研究方法》（臺北：三民書局，1991 年 12 月），頁 98。朱浤源，《撰寫碩博士論文實戰手冊》（臺北：正中書局，1999 年），頁 182-184。同前註，頁 160。 David Mash、Gerry Stoker 等著，陳義彥等譯，《政治學方法論與途徑》（臺北：韋伯文化國際出版有限公司，2009 年 1 月），頁 1-8。 13.

(22) 論島嶼制度之法理與實踐. 解讀《海洋法公約》，意圖擴張其專屬經濟海域與大陸礁層之範圍；25 而後「南海仲裁案」裁決結果出爐後，復提出一套有別於以往的島嶼制度定義。因此，為正確理解、認知及解讀國際法，即須透過文義解釋與法律系絡，探尋法律條文之本義；另亦須藉法律條文以外的條約、法律原則、司法判例、國際習慣及各國權威最高之公法學家學說，做為理解法律原則之襄助資料，26以法理分析來論證、解析島嶼制度爭論處，始能清楚理解島嶼制度之演變及未來其可能面臨之挑戰。貳、研究方法研究者必須先確立所採取的研究途徑，方能選擇所使用的研究方法，研究方法指涉的是，藉由所蒐集資料並加以分析以作為認識及理解研究之對象。27 而本論文採用的研究方法係以文獻分析法、歷史分析法及比較分析法為主，茲分述如下：一、文獻探討法（Literature Survey Method）本論文在研究方法上係以文獻探討法為首要，係於既有的文獻中蒐集、探討、發掘、分析、印證相關的知識，然後再就某些零散無章的論點作剖析，歸納成條理，以利日後之研究。28本研究係針對中國大陸南沙島礁原始地貌與發展現況、《海洋法公約》賦予島嶼之地位及爭議處、島嶼制度從 1930 年國際法編纂會議（The Hague International Law Codification Conference）到 1982 年《海洋法公約》通過，島嶼制度所引發的各家論述，及「南海仲裁案」爭論處之相關文獻進行蒐集，文獻範圍及來源大致可分為四類：一為與本研究相關之書刊、專論、學術論文、學術期刊；二為類似的學說、理論；三為一般論著、報章 25. 陳荔彤，〈臺灣之海域紛爭〉，《臺灣國際法季刊》，第 1 卷第 2 期，2004 年 4 月，頁 23。楊日然，《法理學》（臺北：三民書局股份有限公司，2005 年 10 月）；Larenz, Karl 著，陳愛娥譯，《法學方法論》（臺北：五南圖書出版股份有限公司，2001 年 9 月）。 27 朱浤源，《撰寫碩博士論文實戰手冊》，同註 22，頁 184。 28 盧建旭，〈公共行政學的文獻回顧架構〉，《空中大學行政學報》，第 5 期，1996 年 5 月，頁 177-210。 26. 14.

(23) 第一章. 緒論. 雜誌、法令與政府出版品；四為網站資料。網站資料是本論文主要的資料來源，特別是中英文國際法論著暨期刊、聯合國官方資料、各國條約與官方文書、法律原則、國際實踐狀況與國際法院和仲裁法庭判例，以及權威的公法學家之學說，此類資料一則以新，二則有系統，三則具權威性，實為此一資訊知識時代的一大寶庫。另為掌握中國大陸南沙島礁最新發展狀況，亦參酌平面媒體之報導與網路資料做為本論文之補充資料，進而分析歸納上述資料以獲致研究結論。二、歷史研究法(Historical Research Method) 歷史研究法係指應用科學方法探尋歷史之記載資料，檢驗歷史紀錄，尋求找出事件前後因果關係的線索，以組成一般原理之方法，在實作上，包括史料之蒐集、檢驗、分析及解釋等四個主要步驟，其特點為：在某些限度內，此種方法有助於研究者瞭解過程、重建過去、解釋現在及預測未來。29 分析中國大陸決定在南沙其所屬島礁進行填礁建島，實乃受到國內外各相關因素變遷的影響，並有其歷史脈絡可尋；其填礁建島舉措與《海洋法公約》的扞格之處，其於擴建之島礁上進行相關建設，究竟意欲藉由島礁建設滿足《海洋法公約》島嶼制度的規範，形塑一股海洋法發展的趨勢；亦或意欲藉由挑戰《海洋法公約》島嶼制度的規範，以形塑一波修改《海洋法公約》島嶼制度的風潮所蘊藏之意涵，以及美國為何抨擊其填礁建島行為不能製造出主權？欲探討中國大陸於南沙填礁建島之實踐與其所蘊藏之法律意涵，須從歷史脈絡著手，回溯當時時空背景始能得知問題之癥結；此外，本論文並就《海洋法公約》島嶼制度的形成及其爭論處、美國「航行自由計畫」之提出過程及其形成背景以及「南海仲裁案」爭論處做一探討，期能從其歷史. 29. 王雲五，《社會科學大辭典第三冊政治學》（臺北：臺灣商務印書館，1971 年），頁 389-390。 15.

(24) 論島嶼制度之法理與實踐. 發展，窺探島嶼制度之演變脈絡。三、比較分析法（Comparative Method）比較研究法亦為本論文主要採用的研究方法之一，其步驟包括：資料蒐集描述、解釋、分析與比較。比較（comparative）是指根據一定的標準，把彼此有某些聯繫的事物放在一起進行考察，尋找其異同，以把握研究物件所特有的質的規定性。比較研究方法是確定事物同異關係的思維過程和方法，具體地說是人們根據一定的標準或以往的經驗教訓把彼此有某種聯繫的事物加以對照，並對各個事物內部矛盾的各個方面進行比較，得出事物的內在聯繫，從而認清事物的本質。30 比較研究法運用至本論文，即是將多個以上的具權威的國際法學者學說、國際實踐或判例與中國大陸在南沙之填礁建島行為進行比較研究，期能得出中國大陸意欲藉由挑戰《海洋法公約》島嶼制度的規範，以形塑一波修改《海洋法公約》島嶼制度的風潮所蘊藏之意涵為何？其行為及「南海仲裁案」裁決結果可能對島嶼制度帶來之挑戰，希冀整理出一條在島礁認定上較為周全的理路，提供各方參考。因此，本文蒐整資料以中英文國際法學者論著暨學術期刊、各國條約與官方文書、法律原則、國際實踐狀況與國際法院和仲裁法庭判例，作為比較分析之基礎。. 第四節. 研究架構、範圍與限制. 壹、研究架構本文研究架構如圖 1-3 所示。首先，對於《海洋法公約》島嶼制度之立約過程、相關規範及各家學者對其之論述進行討論；其次，析論中國大陸南沙島礁原始地貌及其南沙島礁發展現況，進而瞭解中國大陸於南沙進行填礁建島之始末；再而探討中國大陸可能對《海洋法 30. 易君博，《政治理論與研究方法》，同註 21，頁 164。 16.

(25) 第一章. 緒論. 公約》島嶼制度規範所帶來之挑戰；再而探討「南海仲裁案」爭論處及各家學者對其之論述；最後，藉由沖之鳥礁、金曼礁、太平島、克利珀頓島、貝克島與中國大陸南沙填礁建島島礁做一原始地貌及主權聲索交互比對，探討「南海仲裁案」裁決結果除衝擊太平島及中國大陸南沙島礁之地位外，對於沖之鳥礁、金曼礁、克利珀頓島、貝克島之地位可能產生之挑戰及衍生，嘗試找出客觀認定島礁地位之可行之道，提供接續研究者參考。緒論. 《聯合國海洋法公約》中之島嶼制度. 對島嶼制度之各家論述. 中國大陸對島嶼制度之挑戰. 「南海仲裁案」對島嶼認定. 對「南海仲裁案」. 的挑戰與影響. 之各家論述. 案例研究. 結論. 圖 1- 3 研究架構圖資料來源：作者自行製作。. 17.

(26) 論島嶼制度之法理與實踐. 貳、研究範圍本論文主要聚焦在中國大陸於南沙其所屬島礁之填礁建島作為，可能為當前《海洋法公約》島嶼制度規範帶來挑戰，並藉以形塑一波修改《海洋法公約》島嶼制度的風潮所蘊藏之法律意涵作為探討之主題，並進而檢視現行《海洋法公約》島嶼制度規範模糊之處以及「南海仲裁案」裁決結果爭論處及未來可能面臨之挑戰作為研究範圍及對象，並輔以太平島、沖之鳥礁、金曼礁、貝克島、克利珀頓島之主權聲索案例與中國大陸島礁主權聲索做一交互參照，將研究範圍限縮在島嶼制度之法理與實踐及其面臨之挑戰，避免模糊研究焦點。參、研究限制一、研究標的限制本論文基於探討中國大陸於南沙群島其所屬島礁進行填礁建島所衍生之法律意涵、「南海仲裁案」爭論處及所面臨之挑戰，進而研究島嶼之制度之法理與實踐及其面臨挑戰之目的，因此在地理範圍上主要以中國大陸於南沙其所屬島礁之填礁建島為主，故而對於南海其他聲索方於所屬島礁上之建設行為，除非與中國大陸之島礁建設相關，否則將排除在本論文中討論，避免失焦。此為本論文限制之一。二、資料來源限制本研究本論文主要引用中英文國際法論著暨期刊、聯合國召開海洋法會議各次開會文件與官方文書、國際實踐狀況與國際法院和仲裁法庭判例，以及權威的公法學家之學說、平面媒體報導與網路資料作為文獻分析之主要來源。至於有關中國大陸於南沙其所屬島礁進行填礁建島之發展現況，因無法登上島礁，對於中國大陸位於南沙群島其所屬島礁進行實地訪查，勘探島礁之原始地貌，及其填礁建島擴建島礁情形，實乃本研究較為抱憾之處。筆者解決之道係廣為蒐羅歷史資. 18.

(27) 第一章. 緒論. 料、國內外智庫研究資料、國內外媒體報導與網路資料、各方學者之研究及論述資料以及「南海仲裁案」之相關裁決內容進行交互印證，擷取可信度較高者，作為撰寫論文之資料，力求貼近真實情況，此為本論文限制之二。. 第五節. 文獻回顧. 文獻回顧（literature review）旨在就研究者設定的研究主題，運用目前學術界既有的研究成果，再進一步加以探究。其目的係在整合某特定領域中，已被思考過、研究過的資訊，結合其歷史軌跡與目前發展狀況做一綜整，以提供未來研究的建議。 31 本論文之研究主題為島嶼制度之法理與實踐，並輔以中國大陸南沙島礁填礁建島為例，然細察中國大陸目前仍不具形塑國際新秩序之能力，但此並不意味著其會完全屈從於既有的國際政治架構，基此，單以法律層面，實難完整論述中國大陸之填礁建島行為。但為避免模糊研究焦點，故而，本論文於結論將略析美「中」雙方之南海戰略思維，期能在法律層面之外，更全面看待中國大陸之填礁建島及美國之遏制作為。下列將就與本研究相關之重要文獻，分就島嶼制度之法理與發展背景、中國大陸對《海洋法公約》之挑戰、「南海仲裁案」對島嶼認定的挑戰與影響、案例研究、美「中」南海戰略思維五大面向做一整理與摘要，並略述其對筆者撰寫論文之啟發與助益，藉以闡明本論文聚焦研究之重點。壹、島嶼制度之法理與發展背景一、“1958 Geneva Conventions on the Law of the Sea” “1958 Geneva Conventions on the Law of the Sea”32乙文，係由國際海洋法法庭法官、義大利米蘭大學教授 Tullio Treves 所撰寫，內容自海. 31. 朱浤源，《撰寫碩博士論文實戰手冊》，同註 22，頁 95。 Tullio Treves, “1958 Geneva Conventions on the Law of the Sea,” United Nations Audiovisual Library of International Law, April 29, 1958, < https://legal.un.org/avl/ha/gclos/gclos.html>. 32. 19.

(28) 論島嶼制度之法理與實踐. 洋法立法工作的前身，1930 年國際法編纂會議開始介紹，表述島嶼制度於 1930 年國際法編纂會議雖未成形，然而，亦非全然無得。在會議報告中提出了 13 個條款草案，在一定程度上就領海問題的諸多方面達成了一致共識。這些條款為日後的海洋法立法工作奠定了基礎。接續介紹，1957 年，聯合國大會通過第 1105（XI）號決議，決定舉行海洋法會議，並賦予是項會議之任務為：「審查海洋法，不僅著重問題之法律層面，同時應兼顧其技術、生物、經濟及政治層面，並將工作之成果訂為一項或數項國際公約，或酌予載入其他適當文件中。」秉持聯合國大會通過之決議，1958 年 2 月 24 日至 4 月 27 日，第一次聯合國海洋法會議（The First United Nations Conference on the Law of the Sea）於瑞士日內瓦（Geneva）召開，計有 86 國與會。該文並約略介紹 1958 年第一次聯合國海洋法會議，通過的《領海及鄰接區公約》（Convention on the Territorial Sea and the Contiguous Zone）、《公海公約》（Convention on the High Seas）、《捕魚及養護公海生物資源公約》（Convention on Fishing and Conservation of the Living Resources of the High Seas）和《大陸礁層公約》（Convention on the Continental Shelf）四項公約的立約概念及法律規範，表明海洋法的振興進程已全面啟動。由前述資料可知，早期的國際法係以習慣為主，然因明確性及規範性不足，故而，如何推動將國際習慣編纂成條文，予以明確化，以利各國有所依循實有其重要性。基此，推動國際法的「成文化」（Codification），旨在更精確地訂定並系統整理廣泛存在的國家慣例、判例和學說的國際法規則，並就國際尚未訂立規章或各國慣例尚未充分發展成法律的各項主題，擬定公約草案，讓筆者清楚瞭解先賢推動國際法「成文化」之立約思維及期待，能更感同身受地循其立法脈絡. 20.

(29) 第一章. 緒論. 蒐集撰寫論文題材。然而，本文未詳述前揭《領海及鄰接區公約》及《大陸礁層公約》二公約，於立約過程之折衝情形，讓筆者一窺各國立約代表對於海洋法「成文化」之具體意見及看法，以強化撰寫論文時之相關論述，係本文較讓人抱憾之處。二、《現代國際法》《現代國際法》33乙書於海洋法一章，對於海洋法的歷史與淵源，《海洋法公約》之無害通過權、領海、鄰接區、專屬經濟海域之概念與發展經過、專屬經濟海域之法律地位、沿海國在專屬經濟海域內之權利及管轄權，並對於領海、專屬經濟海域及大陸礁層之劃界問題，以深入淺出的方式，做了精闢的介紹，對於筆者於海洋法概念的建立與釐清，發揮極大功效。再者，本書對於海洋法的歷史與淵源介紹甚詳，並對自 1873 年世界國際法學會（ILA）成立後，各國對海洋法的多次討論亦清楚介紹，直到 1982 年 12 月 10 日在牙買加的蒙特哥灣舉行《海洋法公約》簽字儀式均做了清楚的交代，協助筆者對於《海洋法公約》的發展脈胳能有更清楚的瞭解。綜整本書相關資料，書中對於《海洋法公約》所規範的無害通過權；島嶼制度、岩礁及低潮高地之定義及其效力；專屬經濟海域之概念與發展經過、專屬經濟海域之法律地位、沿海國在專屬經濟海域內之權利及管轄權；人工島嶼之定義及其效力做了完整的介紹，協助筆者於撰寫論文時，對於《海洋法公約》相關法律規範能建立通盤性概念，強化法理基礎，助益良多。惟本書係屬教科書、法典性質，書中對於島嶼制度僅做概念性介. 33. 丘宏達著、陳純一修訂，《現代國際法》（臺北：三民書局，2014 年），頁 589-667。 21.

(30) 論島嶼制度之法理與實踐. 紹，點到即止，未針對島嶼制度於立約時之折衝過程、各參與立約代表之立場與態度、於海域劃界中所享有之法律地位，進行更完整、深入的剖析，令筆者於拜讀時，不免有意猶未盡之感，故而筆者於撰寫論文時將強化此一歷史軌跡之資料蒐集與整理。三、“The Third United Nations Conference on the Law of the Sea: What was Accomplished?” 國際法學者許通美教授（Tommy T. B. Koh）於“The Third United Nations Conference on the Law of the Sea: What was Accomplished?”34乙文中強調，《海洋法公約》是第一部涵蓋海洋用途和資源所有面向的全面公約，與 1958 年通過的《領海及鄰接區公約》、《公海公約》、《捕魚及養護公海生物資源公約》和《大陸礁層公約》四項公約有很大不同，1958 年通過的四項公約涉及海洋法方面有限。文中並指明，《海洋法公約》不僅編纂了現行的國際法，而且還包含了許多創新的國際法概念。這些國際法的新概念，主要是為了因應新技術的進步與發展，特別是開發中國家的需求，且為了追求更大的國際公平，以及海洋和其資源的新用途而創立。許通美教授並強調，1973 年第三次聯合國海洋法會議的重大成就係能夠就沿海國家的不同海域，例如領海、鄰接區、專屬經濟海域和大陸礁層的許多重要限制達成一致共識。並通過了世界重要海道自由航行和無害通過的制度。且明確了沿海國家及國際社會的權利和義務。透過此種方式，許通美教授認為，《海洋法公約》對促進和平、安全、海洋法律和秩序做出重大貢獻。《海洋法公約》並載有涉及保護、維護海洋環境的一些重要新規定。總體而言，這些規定代表國際社會在保護、維護海洋環境的共同奮鬥中獲得重大進展。 34. Tommy T. B. Koh, “The Third United Nations Conference on the Law of the Sea: What was Accomplished?,” Law and Contemporary Problems, Spring, 1983, <http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3696...>. 22.

(31) 第一章. 緒論. 此外，《海洋法公約》亦對制定全面的海洋科學研究規則做出重大貢獻。相異於大多數其他公約沒有解決爭端的強制性條款，《海洋法公約》非常獨特的特點是其內含解決爭端的強制性條款。許通美教授認為，此是《海洋法公約》對整個和平事業的另一重大貢獻，亦是加強和平解決國家間爭端的原則，特別是其解決國家間爭端時的強制原則。最後，許通美教授並列舉：（一）公約是否有助於維護國際和平與安全？（二）公約是否有助於養護海洋生物資源？（三）公約是否促進保護我們的海洋環境？（四）公約是否保護了國際社會對航海的利益？（五）公約是否促進了世界經濟的穩定？（六）公約是否縮小了已開發國家和開發中國家間之差距？（七）公約是否促進了國際社會對海洋科學研究的興趣？七大問題以發人深省。綜整前述資料，許通美教授於文中指明，《海洋法公約》是第一部試圖處理海洋用途和資源所有面向的全面公約，將海洋空間視為一個有機的和生態的整體。公約中蘊涵國際法的新概念，以因應技術的進步與發展，特別是開發中國家的需求，為了更大的國際公平，以及海洋和其資源的新用途而設立。先賢的真知卓見，為筆者撰寫論文時，提供了一個重要的思考方向，希冀透過對於《海洋法公約》島嶼制度條文規範不足處，以及島嶼制度施行以來所引發各國踐行上的爭端與挑戰之論述，勾勒出一條較為周全的理路，作為修約討論之參考，以有效弭平爭端。許通美教授乃實際參與《海洋法公約》之立約代表，於文中臚列七大問題以發人深省，表明其已預見《海洋法公約》規範不足處及實施後可能發生之問題，然卻未敘明應對及可能解決之道，以提供接續研究或修約者有一較清晰的理路，是本文較為抱憾之處。. 23.

(32) 論島嶼制度之法理與實踐. 四、“The Regime of Islands in International Law” 國際法學者 Hiran W. Jayewardene 教授於“The Regime of Islands in International Law” 35乙書中，清楚地介紹了島嶼（islands）、小島（islets）、低潮高地（low-tide elevation）、乾礁（drying rocks）、與水面平行的暗礁（rocks awash）、沙洲（drying shoals）、傘洲（islands frings）、島群（ groups of islands ）、群島（ archipelago）、洋中群島 (mid-ocean archipelagos)、群島國（archipelagic States）、人工島嶼（artificial islands）等不同島礁形態、辨別方式及其意涵均做了詳盡的說明，並對島礁在國際法中之特質亦多有闡述。 Hiran W. Jayewardene 教授並強調，島嶼對於處理國際法以及地緣互動上，扮演了一個重要且代表性的角色。在近幾年的海域劃界案中，島嶼深深影響一個政治實體固有的或潛在的海洋空間的產生。而就研究顯示，諸多關於島嶼的法律問題被提出，在國際間均獲得正面的肯定。綜整本書相關資料，書中大量引用聯合國自 1930 年國際法編纂會議到 1973 年第三次聯合國海洋法會議結束，各國參與立約的會議紀錄及國際法院的官方資料，不僅為筆者撰寫論文時，在相關資料取得本極不易之情況下，提供了一條資料蒐集的極佳途徑。更為筆者撰寫論文時，有所本的引用聯合國與國際法院官方資料之緣故，大大強化了資料來源及撰寫內容的可信度。 Hiran W. Jayewardene 教授於書中對於各類態樣的島礁，在海域劃界中所享有的法律地位及權利均做了詳盡的介紹與論述，然卻未針對《海洋法公約》第一百二十一條第三項條文文義模糊不清之處及引發的學術界及各國踐行上之爭端多所著墨，並提出其研究成果、具體看法及解決之道，以利接續研究者得以發展相關研究議題，實乃美中不 35. Jayewardene, Hiran W., The regime of islands in international law, (London: Martinus Nijhoff, 1989). 24.

(33) 第一章. 緒論. 足之處。五、《國際海洋法–衡平劃界論》傅崐成教授所著之《國際海洋法–衡平劃界論》36乙書中，對於海域劃界之衡平原則歸納六大考量：（一）選擇性的使用等距中線原則；（二）歷史因素有其影響力；（三）給予相關國家平等的感受，較易為當事國所接受；（四）島嶼之法律地位因個案而異；（五）經常配合其他衡平考量，以確保附近區域的海洋自然資源及利於將來之開發；（六）為與不同主張達成協定，甚至可能放棄部分內水區域。協助筆者對於海域劃界之衡平原則的概念得以迅速建立。書中並列舉北海大陸礁層案、智利–阿根廷畢哥海峽仲裁案、英–法大陸礁層仲裁案、冰島–挪威簡麥因大陸礁層和解案、突尼西亞–利比亞大陸礁層案、美國–加拿大緬因灣地區海洋疆界案、利比亞–馬爾他大陸礁層案作為案例說明，並綜整成衡平考量簡表內容如下：（一）地理上的考量因素；（二）地質上的考量因素；（三）地形上的考量因素；（四）歷史利益；（五）環境及生態考量因素；（六）社會經濟考量；（七）國家行為和禁反言；（八）未來爭執之預防；（九）疆界線之簡化。凸顯國際間進行海域劃界時，所應充分顧及的公平及衡平性。綜整前述資料，本書清楚介紹了海域劃界之考量，並輔以具體案例說明，協助筆者有效建構海域劃界之概念。書中並強調海域劃界所應充分顧及公平及衡平性，避免淪為強國獨斷下的產物。從另一角度看，《海洋法公約》在防範國際間弱肉強食實是扮演了一定程度的重要性，因而，對其規範不足之處，提醒筆者於撰寫論文時，若能略盡個人棉薄之力，提出更客觀之論述作為修法討論，亦不失濟弱扶傾之舉。. 36. 傅崐成，《國際海洋法–衡平劃界論》（臺北：三民書局，1992 年），頁 59-116。 25.

(34) 論島嶼制度之法理與實踐. 本書對島嶼於海域劃界所享有之地位僅做了概念性的介紹，若能就島嶼於海域劃界時所產生之效力，更進一步加以分析、論述，俾利讀者瞭解海域劃界關乎一國海洋權利之重要性，藉以產生更大的回響與共鳴，吸引更多有志者投入此一領域研究。貳、中國大陸對《海洋法公約》之挑戰一、“Limits of the Seas, N0. 143, China: Maritime Claims in the South China Sea” “Limits of the Seas, N0. 143, China: Maritime Claims in the South China Sea”37乙文中，該報告共 24 頁，由美國海洋、國際環境和科學事務局撰寫，內容特別質疑了中國大陸地圖上的南海「斷續線」，文字內容精煉，同時輔以多幀具體的地圖與圖片進行參照。其中，尤以「斷續線」地圖是其分析的論述重點，特別是對地理座標、精確度及範圍等問題進行了極其深入的比較。前揭報告，第一部分即針對 1947 年中華民國地圖的南海「十一段線」與 2009 年中華人民共和國地圖的「九段線」進行比對分析，分別列出全圖、比較圖和局部圖，並且對各圖所繪「九段線」的數量、各線段間的距離、線段與沿海國的距離、「九段線」本身的位置等進行了細緻比較，進而指出中國不同年代的地圖上所繪的南海「斷續線」在寬度、位置等方面均不精確、不統一。以前述情況為基礎，報告接續以《海洋法公約》為起點，提出中國並未明確其「斷續線」主張的性質與範圍，從而圍繞島嶼歸屬線、國界線、歷史性主張線等幾種可能性展開推測性探討。最後提出，中國的主張若欲在海洋法找到依據，應只能從島嶼歸屬的角度來理解南海「斷續線」，再依據《海洋法公約》定義來劃定相關海域的界限。. 37. “Limits of the Seas, N0. 143, China: Maritime Claims in the South China Sea,”Bureau of Oceans and International Environmental and Scientific Affairs, U. S. Department of State, December 5, 2014, pp. 3-9. 26.

(35) 第一章. 緒論. 綜整前述資料，此份報告明顯指出，不論中華民國或中華人民共和國對於南海「斷續線」從未明確主張其性質與範圍究屬島嶼歸屬線、國界線或歷史性權利線，從而引發諸多推測，進而衍生出中國大陸於南海「斷續線」之主張與《海洋法公約》規範扞格之處。此份報告提供筆者於撰寫論文時，可與《海洋法公約》做一比較論述，釐清中國大陸運用於南沙填礁建島行為，可能對於《海洋法公約》島嶼制度相關規範所帶來之挑戰，以及是否意欲形塑一波修改《海洋法公約》島嶼制度風潮所蘊藏之意涵。惟因該報告未分析《海洋法公約》適用的非溯及性，使得內容略顯侷限，針對性極強，且未考量「斷續線」形成前後的特定歷史與法律條件，未對周邊國家所提歷史性權利的概念和證據進行比較分析，在內容上欠缺全面且客觀之論述，不免失之偏頗。二、《東海及南海爭端與和平展望》王高成等著，何思慎、王冠雄教授主編之《東海及南海爭端與和平展望》38乙書中，分別就東協主要聲索國近期的經略政策、東協國家就區域內國際爭端的處理原則、東協國家對南海爭端的回應；其中，戴宗翰教授對於中華民國傳統 U 形線之繪製背景、U 形線繪製標準與權利主張、我國南海 U 形線之法律地位以及南海海域爭端之現實狀況做了清楚的論述，使筆者對於南海各聲索方之訴求及現實狀況有更進一步瞭解。文中並指出，基於法律「不溯及既往」（non–retroactivity）原則，以《海洋法公約》來解釋 U 形線的法律地位，實有其扞格之處，更不能以《海洋法公約》來否定 U 形線的法律地位，讓筆者有一比較明確的時空對照，不至錯置。另林正義教授於書中亦撰文對於中國大陸之南海政策多所析論， 38. 何思慎、王冠雄主編，《東海及南海爭端與和平展望》（臺北：遠景基金會，2012 年），頁 131-174；頁 251-268。 27.

(36) 論島嶼制度之法理與實踐. 亦有利於筆者一窺中國大陸處理南海爭端的思維，得以更融入中國大陸於南海進行填礁建島之意向。由前述資料可知，1982 年《海洋法公約》制定後，建立一套從領海、鄰接區、專屬經濟海域、大陸礁層與島嶼制度等有系統之海洋憲章，考量平衡法律之變革與定安，要從劃定 U 形線時的習慣國際法過渡到《海洋法公約》制定後的條約，邏輯上自然要從島嶼制度出發，透過島嶼所賦予之法律效力，逐步釐清相關法律地位，給予筆者於撰寫論文時極佳之思考方向，助益甚大。惟本書未就島嶼制度之演變及發展與 U 形線的法律地位做一比較論述，就其相容與不相容之處做一交叉檢視，探尋一較能為各方所接受的方式，以利後續研究者接續研究，係較為缺憾之處。三、「中日和約重要南海法律基礎」中研院近史所研究員林滿紅教授於「中日和約重要南海法律基礎」乙文中指出，《中華民國與日本國間和平條約》39該條約第二條敘明：「茲承認依照公曆一千九百五十一年九月八日在美利堅合眾國金山市簽訂之對日和平條約（以下簡稱金山和約）第二條，日本國業已放棄對於臺灣及澎湖群島以及南沙群島及西沙群島之一切權利、權利名義與要求。」負責此條約談判的時任中華民國外交部次長胡慶育，爭取將南沙群島及西沙群島放入約文，南沙群島及西沙群島始得重新回歸中華民國懷抱。而日本放棄之對象在《中日和約》照會第一號中具體指出是現在或將來有效統治範圍內的中華民國。南沙群島原在臺灣轄屬之下的背景是：1939 年 3 月 30 日，臺灣總督府以第一二二號告示，將約占南沙群島三分之二面積的新南群島納入臺灣總督府管轄，編入高雄州高雄市新南群島區。針對東沙與西. 39. 林滿紅，〈中日和約重要南海法律基礎〉，《聯合報》，2016 年 2 月 2 日，版 A14。 28.

(37) 第一章. 緒論. 沙，臺灣總督府雖未進行相同的轄屬動作，但在 1939 年後，日本在東沙、西沙，與南沙一樣，開始建築永久性房舍並派官治理。在此之前，中華民國、法國和日本，都是在登島設置占領碑或簡易房舍後不久即行離開，而沒有長期駐守的建物。《開羅宣言》除有關臺、澎的規定以外，另有「三國之宗旨，在剝奪日本自 1914 年第一次世界大戰開始後，在太平洋上所奪得或占領之一切島嶼」，1945 年日本投降後，我政府接收前揭三群島，並使西沙與南沙寫入《中日和約》。由本文可清楚得知，日本因占領臺灣而擁有南沙群島及西沙群島之一切權利，日本投降後，南沙群島之一切權利回歸中華民國，故而南沙群島屬中華民國，無庸置疑。1945 年，國共內戰後，國民政府播遷來臺，後繼統治中國之中華人民共和國政權，其領疆係承襲中華民國而來，其極南之疆界為曾母暗沙，自然與中華民國亦同。中國大陸於所屬的領疆－南海進行填礁建島，其行為應屬主權範圍內行為亦屬無疑，對於筆者建立南海諸島主權歸屬之歷史軌跡提供極大助益。惟本文未對 1982 年中國大陸加入《海洋法公約》後，南海地區之情勢演變加以分析，對於南海周邊國家與中國大陸就南海諸島主權聲索一事亦未予論析，係本文較為缺憾之處。四、「中國大陸填海造陸工程之戰略安全面探討」王冠雄教授於「中國大陸填海造陸工程之戰略安全面探討」40乙文中，對於中國大陸自 2014 年 2 月開始，在南沙群島中若干礁體進行大規模的填海造陸工程，於甚短期程內，將原本不適合人類居住的海上地物或甚至是在低潮狀態下，方可見其形體的「低潮高地」(low-tide elevation)轉變成為便利人類活動的空間，形塑有人類居住的事實，以符合《海洋法公約》第一百二十一條的規範。然其填礁建島之島礁， 40. 王冠雄，〈中國大陸填海造陸工程之戰略安全面探討〉，《台北論壇》，2015 年 8 月 27 日， <http://140.119.184.164/view_pdf/236..pdf>。 29.

(38) 論島嶼制度之法理與實踐. 若是基於原始自然形成礁體所進行之「修建」工程，在法律權利的主張上可議之處較少；但若是將「低潮高地」加以「擴建」，則存在諸多爭議。中國大陸的填礁建島行為有無可能改變島礁的法律地位？國際媒體對前述造陸工程多以「人工島」(artificial islands)稱之，相對的，中國大陸媒體或民眾則以高度期待的態度稱之為「島」，例如原為「永暑礁」者改稱為「永暑『島』」，或是原為「美濟礁」者改稱為「美濟『島』」。依法論法，由「礁」變為「島」的法律意涵，將會使原本僅能主張領海與鄰接區的能力，擴大為主張專屬經濟海域和大陸礁層，亦即可以主張的海域面積將由 1,550 平方公里擴大為 40 萬平方公里。但是「礁」變為「島」仍須經歷檢驗，並非名稱的改變即可。相對地，若原始狀態即是永久露出海面的礁石，若以「人工島」加以對待，則又未見公允。換言之，在中國大陸透過填海造陸工程而擴大面積的海上地物中，仍不排除存有符合《海洋法公約》相關規定的「岩礁」之可能性，即使無法主張廣大的專屬經濟海域或大陸礁層，但可擁有領海或鄰接區則是毋庸置疑者。在此情形下，外國船艦或飛機即不可任意通行其領海或領空。由前述資料可知，中國大陸將數個原屬於「低潮高地」的島礁加以「擴建」，轉變成為便利人類活動空間，意在形塑人類居住的事實，以符合《海洋法公約》第一百二十一條的相關規範，目前雖存在諸多爭議，但長此以往，其填礁建島行為有無可能改變島礁的法律地位？則值深思。再者，中國大陸將數個原屬於「岩礁」的島礁，透過填海造陸工程而擴大其海上地物面積，此一將「礁」變為「島」的做法是否符合《海洋法公約》第一百二十一條的相關規範，仍有待檢驗，但中國大陸挑戰《海洋法公約》第一百二十一條相關規範的意圖昭然若. 30.

(39) 第一章. 緒論. 揭，大大提供了筆者撰寫論文時的思考方向。本文著重探討中國大陸於南沙所屬島礁進行填海造陸工程之戰略安全面，若能再進一步就「礁」變為「島」的做法是否對於《海洋法公約》第一百二十一條的相關規範產生了某種程度的挑戰加以分析，則更能有助讀者對《海洋法公約》第一百二十一條的相關規範爭論處建立一較清晰的理路。參、「南海仲裁案」對島嶼認定的挑戰與影響一、“The South China Sea Arbitration”(The Republic of Philipines v. The People's Republic of China) “The South China Sea Arbitration”(The Republic of Philipines v. The People's Republic of China)「南海仲裁案」41裁決文中，臨時仲裁庭首先評估了中國大陸主張的某些礁石在高潮時是否高於水面。高潮時高於水面的島礁能夠產生至少 12 海里的領海，而高潮時沒入水中的島礁則不能。臨時仲裁庭注意到，這些礁石已經被填海和建設活動所嚴重改變，重申《海洋法公約》基於島礁的自然狀態對其進行歸類，並依據歷史資料對這些島礁進行評估。然後，臨時仲裁庭考慮了中國大陸主張的任一島礁能否產生超過 12 海里海洋區域的問題。根據《海洋法公約》，島嶼能夠產生 200 海里的專屬經濟海域和大陸礁層，但是「不能維持人類居住或其本身經濟生活的岩礁，不應有專屬經濟海域或大陸礁層」。臨時仲裁庭認為，此項規定取決於島礁在自然狀態下，維持一個穩定的人類社群或者不依賴於外來資源或純採掘業之經濟活動的客觀承載力。臨時仲裁庭注意到，現在很多島礁上駐紮的政府人員依賴於外來支持，不能反映這些島礁的承載力。臨時仲裁庭認為歷史證據更 41. Permanent Court of Arbitration, “PCA Case Nº 2013-19, IN THE MATTER OF The South China Sea Arbitration(The Republic of Philipines v. The People's Republic of China),” PCA-CPA, July 12, 2016, pp.119-259, <https://pca-cpa.org/wp-content/uploads/sites/175/.../PH-CN-20160712-Award.pdf>. 31.