台灣原住民族權利法制研究－批判種族理論觀點

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(1)國立東華大學民族發展研究所碩士論文指導教授：高德義博士. 台灣原住民族權利法制研究－批判種族理論觀點 Study of Rights and Legal System on Taiwan’s Indigenous Peoples － by the perspective of Critical Race Theory. 研究生：林柏年撰二ＯＯ五年七月.

(2) 1.

(3) 中文關鍵字台灣原住民族權利、台灣原住民族法制、批判種族理論. 英文關鍵字 Rights of Taiwan’s Indigenous Peoples. Legal System of Taiwan’s Indigenous Peoples. Critical Race Theory. i.

(4) 謝誌謝誌通常是在學位考試（口試）通過後，整本論文最後完成的部分，未經教授的審核，也無需經任何外人的「見解」所左右，若綜觀各學位論文的謝誌（文獻回顧 ing），通常是整本論文中最具創意的一個部分，也呈現了部分的「真我」。許多學界先進（國家圖書館學位論文區，2005）也說，謝誌是整本論文唯一會被人注意到（卻因為沒有抄襲的價值，所以通常跳過不印… ）的地方，所以從這個角度也可看出，學術規範的限制扼殺了多少優秀學子的創造力與潛質。如果有一天，學術界是個自由開放、無拘無束的創造空間，那不但代表了人與人之間的信任和溫暖，我想，那也將是人類文明大幅進步的時代，但是，在這個充滿壓迫、殖民與歧視的時代（回到論文的視野），小小碩士－我，僅能在謝誌中，對這龐大的學術霸權，發出諾諾且微弱的不滿之聲，但卻也企盼有朝一日能擠入這霸權之中求得溫飽，這是種矛盾與諷刺，也是對體制的屈服，但換個角度想，若沒有掌握學術的權力，如何能有力量撼動這龐大又固執的學術體制呢？回顧我的求學之路，退學、留級、重考、補考、暑修、死當、延畢、大過與小過均曾與我「結緣」，因此，我曾是許多師長眼中無可救藥的學生，但如今，我卻在一個還不錯的學校中，寫出一篇無愧於心的論文，拿到了貨真價實的碩士學位，但我改變了嗎？不，改變的只有我的身分，是表面的虛名，但這卻是世人作價值判斷的依據。所以行走求學之路，是孤獨、是徬徨但也是我的堅持，一種無愧於心的堅持。我能如此的堅持最要感謝的是我媽媽毫無保留的信任與支持，以及公公、阿媽、爸爸與其他家人在物質條件上無限的供給，讓我在不致匱乏的生活中求學近三十年。影響我最深的是在台北市立士林高商的求學階段，除了北士商歷來自由、開明的校風外，沈美紅老師的支持與鼓勵，讓我更有自信的面對人生，這本論文我多麼想立刻的和沈老師分享，告訴老師，您當年的期許我做到了，但是我想，老師在天上應該已經看到我的論文了吧！？我還能看到您溫暖的笑容嗎？在文化大學法律系求學期間，因為遇到了一群優秀又關心學生的師長們，引領著我一窺法學的精妙，讓我得以有基礎完成這本碩士論文，其中，最要感謝的是林信和老師，信和師的感性影響了無數的華岡學子，而我更幸運的是，得蒙信和師指導國科會大專生專題，得獎的鼓勵加強了我繼續攻讀碩士的決心，國科會獎學金更減輕了我日後的生活壓力，而信和師也適時的指正我為人處世的態度，所以是我學術的恩師也是我為人處世的恩師。而指導教授高德義老師，除感謝蒙其青睞得以在東華民發所求學外，對論文 ii.

(5) 的指導自是居功厥偉，更是感謝高老師「不分日夜」的資助食物和飲料，除了增長我的學術知識外，也增加了我的體重與脂肪，希望我真的作到了老師「書要讀酒也要喝」的期許，也希望將來還有機會和老師在「圖書館隔壁」求學問道。陳毅峰老師以身作則的榜樣，是民族學院中最好的身教，也讓我們這些在「右」中長大的學生，能認識「左」的意義與反思，更感謝陳老師在論文口試時的寶貴意見。感謝施正鋒老師在出國前夕從台北到花蓮來為我口試的辛勞，以及許多珍貴的修正建議與勉勵，更欽佩施老師在原住民族權利的學術領域中多年的耕耘，讓我得以有這許多的參考資料豐富論文內容，施老師對學術的堅持也是我未來學習的好榜樣。感謝謝若蘭老師在論文計畫審查時的寶貴意見，讓論文撰寫時能有更清楚的方向。碩一時，擔任楊通軒老師的國科會助理，除向老師學習到勞工法學之外，也受教於楊老師的民族法學專題，老師平易近人的教學風格與豐富的學養，使我們受益良多，更讓我的論文能有更廣泛的切入點。碩二時，有幸擔任廖元豪老師的國科會助理，在旁聽一個學期廖老師的憲法專題後，讓我對批判法學有了基礎的認識，使我較能掌握論文的思考重心，雖對我應盡的助理本職沒有任何作為而感到心虛與歉意，但仍希望未來能繼續向廖老師請益，精進相關的學術知識，在此感謝廖老師的教導。另外，有幸受教於孫大川老師、林福岳老師、顏愛靜老師與楊鴻謙老師，得享老師教學的精采，並且有幸擔任黃東秋老師、須文蔚老師與李崇僖老師的助理，因我糊塗的惹了不少禍，所以藉此感謝老師的包容體諒，以及童春發院長平時的噓寒問暖（偶爾裝裝可愛）是我們學院的精神支柱，在此一併道謝啦！感謝研究所求學期間的師長們與同窗好友們，在無數次的討論甚至爭辯中，豐富了我對族群研究的想像與認識，也確立了論文的書寫方向，另外，大家共同創造的軼聞（八卦的雅稱）也讓枯燥的研究生涯增添許多色彩與歡樂，呵呵，為免挂萬漏一，請恕我不一一列名，在此一併感謝，鄉親啊！這就是東華大學民族學院啦∼而這二年來，婷婷的支持與鼓勵，雖然遙遠但卻是我克服許多困難的動力，除了謝謝妳，更祝福妳能擁有幸福而完整的人生。當然，學術之路是寂寞的，但是在許許多多的朋友長期陪伴下，有時還是感到開心愉悅，尤其此時許多好朋友正在幫我的論文校稿，讓我在論文完稿後而虛脫無力之際，感到友情的溫暖與寶貴，在此感謝我朋友們的一路相伴，Orz。. ^－^ 將本論文獻給所有受壓迫的人們. iii. ^－^.

(6) 目錄第一章緒論........................................................................................................1 第一節研究問題與目的................................................................................1 第二節批判種族理論之涵義、發展與爭辯................................................1 第三節國際原住民族權利文件....................................................................8 第四節我國原住民族法制現況.................................................................. 11 第五節本文權利分類..................................................................................14 第二章原住民生存權保障法律機制..............................................................15 第一節前言..................................................................................................15 第二節原住民生存權之意義、內涵與進路..............................................17 第三節以「原住民族工作權保障法」為例..............................................31 第四節小結..................................................................................................42 第三章原住民平等權保障之法律機制－以實質平等為中心......................43 第一節前言..................................................................................................43 第二節原住民平等權之意義、內涵與進路..............................................45 第三節以公職人員選舉族群比例原則與選區劃分為例..........................64 第四節小結..................................................................................................74 第四章原住民族集體權之法律機制－以自決權為中心..............................76 第一節前言..................................................................................................76 第二節原住民族自決權源起與意義..........................................................77 第三節原住民族自決權內涵與進路..........................................................80 第四節以原住民族自治司法權與自治立法權為例..................................89 第五節小結..................................................................................................99 第五章原住民族集體權之法律機制－以文化權與認同權為中心............102 第一節原住民族文化權內涵與進路........................................................102 第二節原住民族認同權內涵與進路........................................................108 第三節以「原住民族傳統智慧創作保護條例草案」為例.................... 118 第四節小結................................................................................................127 第六章原住民族集體權之法律機制－以環境權為中心............................129 第一節前言................................................................................................129 第二節原住民族環境權之意義、內涵與進路........................................132 第三節以環境法永續發展原則為例........................................................141 第四節小結................................................................................................160 第七章綜合分析與結論................................................................................161 第一節綜合分析........................................................................................161 第二節結論................................................................................................163 參考書目....................................................................................................................169 iv.

(7) 表目錄表表表表表表. 三— 三— 五— 六— 六— 六—. 1 歷次修憲原住民（族）政策內容沿革.....................................65 2 原住民族群參政比例原則法律條款.........................................68 1 山胞、原住民與原住民族的法律用語................................... 115 1 原住民族土地權之法律用語...................................................137 2 永續發展原則與原住民族相關之環境法彙整......................148 3 原住民族基本法環境權條文之比較.......................................153. 圖目錄圖三— 1 類型三－兩院制，間接推選立法委員的族群代表.................73. 附件附件一台灣原住民（族）特殊權利體系圖..........................................183. v.

(8) 第一章第一節. 緒論. 研究問題與目的. 近年來，我國威權體制的工具性法律勢微，國家統治的形式正當性必須透過法律來維持，一九九七年憲法增修條文正式將「原住民族」賦予憲法地位 1 後，陸續制定或修正了許多以原住民族為適用主體的專法與條款，如原住民族基本法、原住民族工作權保障法、原住民族教育法、行政院原住民族委員會組織條例、原住民敬老福利生活津貼暫行條例、溫泉法、森林法、野生動物保育法、就業服務法、自來水法、法律扶助法與姓名條例等，更有諸多與原住民族相關的法律草案待審，在原住民族基本法的規定下，相關草案以及違背基本法之相關法規，均須於三年內立法與修正。但是，在社會結構未改變的情況下，相關法規的制定也許僅是族群偏見與歧視的成文化，而尚未通過的相關草案更可能是漢人種族主義的展現。故本文結合批判種族理論（ Critical race theory, CRT）與國際公認之原住民族權利文件，前者運用「經歷敘述」（ Story-telling ）和「種族意識」（ Race consciousness），從法律中的種族意識出發認識法律，後者如聯合國原住民權利宣言草案或國際勞工組織（International Labour Organization,以下簡稱 ILO）第 169 號公約等，ILO 第 169 號公約是第一個強調原住民族主體性的國際公約，宣言草案更是全球原住民族權利的新標準，另外依各權利的不同，本文將援引相關之國際公約加以比照。本文更進一步地探討此些權利在我國法律建制中的相關問題，解構相關法制中的漢族中心主義及形式平等，並且回顧原住民族之歷史脈絡與正視現存困境，從台灣原住民族的文化、倫理、經濟與族群關係，透過現行法律制度剖析法律建制的可能性，使原住民族擁有詮釋法律意義的地位，進而掌握法律武器。. 第二節. 批判種族理論之涵義、發展與爭辯. 現代民主社會公認的基本人權，並不是與生俱來的「天賦人權」，而是經由 1. 在一九九四年第三次修憲時，於國大代表與立法委員的員額保障條款即更名為原住民，並於第 9 條第 7 項規定：「國家對於自由地區原住民之地位及政治參與」，為我國憲法第一次出現「原住民」一詞，但至此制憲者仍未將「原住民族」之集體權概念引入憲法，仍是原住民個人權利之思維。 1.

(9) 人類付出慘烈代價累積而來的；當正義能充分反映在法律上，法律能有效保障權利時，人間才可能有公平、正義與尊嚴（村井實著，陳文媛譯，1997：1-3）。我國法學研究日益「右傾」，立法的目的越發強調效率，非主流群體的權利經常在結構性權力分配下被犧牲，以權力、價值與階級的衝突關係為出發點的「批判法學」，對解釋非主流群體在法律關係中的邊緣化因素及其地位有其重要地位。「批判法學」（Critical Legal Studies）運動是美國自七０年代以來興起的一種法學運動，它承繼了美國「法律唯實主義」（Legal Realism）對傳統法學中「形式主義」（formalism）或「概念法學」（Begriffsjuriprudenz）的批評（Bodenheimer 著，鄧正來譯，1999：687-690）。批判法學認為，法律是政治披上不同的外衣，是權力者思想與支配地位的表述，法律自稱自治與中立的只是為了遮掩法律與政治間的依賴度。但是，雖然國家法律制度反映了統治集團的意識形態，卻不代表這些集團只是為了其自身利益而通過法律的，如何解構法律背後隱藏的權力關係，即為批判法學之立論基礎（Bodenheimer 著，鄧正來譯，1999：687-690）。進而在美國國內尖銳的種族問題激盪下，自批判法學研究運動中分離出一股運用「經歷敘述」和「種族意識」，且從社會的種族結構出發研究法律的思潮，此通稱為批判種族理論，此派學者認為美國法受種族主義之奴役，非但沒有積極地改變反種族歧視問題，反而使種族歧視合法化（Delgado,1995:60-70），因此批判種族理論的學者對美國許多的政策與法律進行廣泛批判，如憲法、刑法、民法、教育法等（孫文愷、李衛東，2003；呂世倫，2000：1141）。簡言之，批判種族理論認為主流法律思想背後是種族主義（ Racism）作祟，因此體現了主流族群對少數、弱勢族裔的壓迫，且這些種族主義的壓迫，往往化妝成中立、客觀的自由主義法律語言，瀰漫在每一個法律條文之中，同時，不同的「少數種族」由於歷史處境之不同，面對不同類型的種族主義壓迫，也會發展出不同的論述，如原住民面對外來霸權的屠殺、滅絕、壓迫與貶抑或新移民面對本土主義（Nativism）的排擠等（廖元豪，2005a）。（一）. 批判種族理論之源起. 早在七０年代批判法律研究運動產生之初，就有一些學者用批判的眼光審視種族結構領域，後隨種族衝突的加劇，種族問題受到越來越多批判學者的關注。一九八七年美國批判法學年會以「無聲的吶喊：種族主義和法律」為主題，揭開批判種族理論研究的序幕，與女性主義法學共同構成了所謂的「後批判法學」（Post -CLS），確立由批判法學分離出一股新的法學思潮。一九八九年批判種族理論第一次年會在威斯康辛舉行，會中提議正式命名為「Critical Race Theory」， 2.

(10) 至今，批判種族理論者對美國的許多現行政策及法律進行了廣泛的批判，範圍涉及積極行動（affirmative actio n）、憲法、刑法、民法、教育法等諸多方面（孫文愷、李衛東，2003；呂世倫，2000：1141）。（二）. 批判種族理論之定義. 在替批判種族理論下定義之前，須先釐清此法學流派對「種族主義」的理解，較受認可的是 Anthony Dowins（轉引自呂世倫，2000：1149）對種族主義的定義：「種族主義是一個動態的概念，意味著對它進行界定，必須以人們實際的行為方式為基礎，而不能將其置於邏輯的一致或純粹的科學觀念之上。」。因此，種族主義應被看作「因為他或他們的膚色，而將某人或某群體置於從屬地位的若干態度、行為或制度結構」（呂世倫，2000：1148-1149）。但關於批判種族理論的概念就眾說紛紜，其中，Delgado 等學者主張，批判種族理論應從以下六個方面予以定位（Matsuda, 1993:6-7；呂世倫， 2000 ： 1149-1150）： 1.批判種族理論認為，種族主義是美國社會中的一種獨特現象。 2.對當代法律的原則，如法律的中立性、客觀性、無差別地對待有色人種等，批判種族理論認其為宏大話語。 3.批判種族理論挑戰法學研究中的非歷史主義，它堅持對法律進行歷史的分析與考證，或把種族問題與法律的關係結合在一起進行分析。 4.批判種族理論強調，在分析法律和社會時，應注意對有色人種和原始種族團體的經驗知識的認識。因為，這種種族知識源於對生活的體認，以及為消除種族主義而進行政治鬥爭的一種批評性反饋。 5.批判種族理論是一種科際整合的學科。它從政治學、歷史學、哲學等學科的自由主義、女權主義、馬克思主義、後結構主義、實用主義、國家主義的傳統以及法律社會學、批判法學中汲取了許多養分。 6.批判種族理論的目的，是為了消弭作為所有壓迫形式的種族壓迫現象。（三）. 批判種族理論的思想脈絡. 1. 傳統自由主義法學批判種族理論與傳統自由主義法學間有一定的承繼關係，主要二者都是從「權利」入手，達到「消除種族歧視」的目的，亦即批判種族理論並未放棄傳統自由主義法學的基礎政治目標－消除種族歧視現象，但批判種族理論比傳統自由主義法學更多的是批判，甚至懷疑權力鬥爭能否作為消滅種族歧視的手段，故 3.

(11) 而，對傳統自由主義主張的「形式上的機會平等」（Formal Equal Opportunity，簡稱 FEO）也不認同（呂世倫，2000：1153-1154）。 2. 新左派運動六０年代，美國國內日益嚴重的種族問題和越戰的議題，引發了美國知識青年主導的新左派運動，其在人權方面促進了美國國內反種族歧視運動的發展，將種族主義問題和少數民族居住地區的貧困問題帶到了政治討論的重心。（呂世倫，2000：1145） 3. 文化多元論（Cultural Pluralism）七０年代末的「文化多元」主義運動，並非新左派運動的延續，而是將六０年代「反文化」（Anti-Culture）注入更多的美國主流文化，主張新學術，批判種族理論作為一種新學術，正是此一思潮的體現。（呂世倫，2000：1145） 4. 後現代主義思潮批判種族理論受後現代主義思潮的影響程度，按 Hyman（轉引自孫文愷、李衛東，2003）的描述：從後現代主義的角度出發，法律沒有可靠性、決定性，其正當性也無法被証明，法律甚至不能為人所控制。總之，法律並非其本身展示給我們的那個樣子。在 Hyman（轉引自孫文愷、李衛東，2003）看來，批判種族理論的後現代性主要表現為以下三個方面：1.批判種族理論反對現實主義和概念主義，主張「視角」和「脈絡」(Context)在對真理進行評判時的重要性。2. 批判種族理論者反對理論與實踐具有客觀性、中立性之意義，而代之以解構主義。3.批判種族理論反對「種族」只有一成不變的屬性，而主張應重新界定，認為「種族」應該是一種政治結構，即認為「種族」是一個在政治鬥爭不懈的壓力下形成並不斷因此而改變的複雜概念。綜合言之，批判種族理論後現代性特徵就是該學派的法學方法論，詳後述。 5. 批判法學運動批判種族理論是批判法學的一個新的發展階段，即 Trubek 等人所說的「後批判法學」時期。它是反種族歧視運動在法律觀念形態上的一種反映。批判法學與批判種族主義法學都是批判性的當代西方法理學，皆屬後現代法學，是現實主義法學懷疑主義、批判精神的嫡生子。它們有著共同的理論來源，包括 Wittgenstein 的語言遊戲論（language game）、Kuhn 的範式理論（paradigm）、從 Horkheimer 與 Adorno 到 Habermas 的法蘭克福學派的批判理論等（史海涵， 2003）。因其共同的批判性，所以從整體上看，二者都對意識形態在社會改革中的作用情有獨鍾；在方法論上，皆以批判的眼光審視法律；也同樣認為法律或種族和政治高度相關（呂世倫，2000：1147），批判法學與批判種族理論把法律科學與法律學術轉變成科學研究的對象，創造了法律研究的自主領域（史海涵， 2003）。 4.

(12) （四）. 批判種族理論的研究方法. 1. 經歷敘述的方法 (1) 經歷敘述的確切性：傳統的教條式分析堅持知識的確定性，認為法律問題都有確定的是與非的答案。而經歷敘述的方法認為，對事件本身的認識都是嘗試性的、可能性的，經歷敘述以中介的身份運作，從而引發我們對這些事件所以發生的政治、文化和社會背景進行思考，並鼓勵從不同的文化、倫理、經濟、種族以及個人的角度去看問題，也就是說，經歷敘述的方法對真理的唯一性觀點提出了挑戰。（Delgado, 1995:60-70；呂世倫，2000：1150-1151） (2) 經歷敘述的客觀性：它為理解事件的意義提供了框架，因為它將各種事實置於一個前後連貫的環境中。當事人、證人、事實勘察人以理解這些事實和證據的方式，將它們組織成經歷（story）的形式，使我們能夠理解與事件相關問題的意義。於此，事件被看作是更廣泛社會結構的一部分。（Delgado, 1995:60-70；呂世倫，2000：1150-1151） (3) 經歷敘述的公正性：它使個別? 述與一般理論之間的對立變弱。如果我們不是把個人的經歷看作是私人的事，而把它看作是我們走向公共領域的橋樑，那麼這些個別經歷就成了我們理解、確定一般性的或理論上觀點的一條紅線。雖然，經歷敘述的方法會帶有個人的偏見，但是，這種偏見在傳統教條式的? 述中同樣存在；以及偏見的多寡主要取決於作者經歷的特殊性的持平，資料的豐富程度以及作者所採取的文體；並且經歷敘述方法本身就有矯正偏見的性質，因為它不僅使對文化、社會、經濟等因素進行研究成為可能，而且也成為必要。（Delgado, 1995:60-70；呂世倫， 2000：1150-1151）批判種族理論在「經歷敘述」的方法論上，採用「法律與文學」的概念，是一種具有強烈後現代主義風格的學術主張，其核心內容是不把法律看作一系列的原則和規則，而是看作人類的故事、解釋、表演和語言交流。（ Delgado, 1995:60-70；呂世倫，2000：1150-1151）申言之，「法律與文學」主要有二個面向，一是從文學作品對法律的表述看社會的公平、正義、自由和權利，另一方面則是把法律本身當作故事。法律的舞臺上有各種各樣的角色，法官、律師、證人、當事人，活生生的故事就發生在這些人中間，每個角色對故事的不同? 述，表現了他們在講故事的地位中。這種觀點是和法律解釋學相關的，法律被當作故事講出來，實際是通過法律的解釋來完成法律的任務。（馮象，1999：序言）. 5.

(13) 把法律看作人類的故事打破了法律形式上的神聖和嚴謹，認為法律不過是一個具有強烈意識形態色彩的故事，它通過語言來鞏固現存制度，而把講故事的權利賦予所有的人。其結果是，講述法律故事意願最強烈的人是那些被排除在主流之外的群體，如原住民族等。這些人在主流的法律故事中被貶謫、忽略或被視為不正常，所以從一個民主社會的角度看，越是邊緣化的故事越能展現社會的正義結構。（朱景文，2002：281-322）把法律看作是所有人的故事，就顯示其重要意義。故事是多元展開的，而且不同角色之間存在著對話關係，這就打破了法律語言的文字霸權，按照故事的邏輯思維，不同的正義觀念都能得到表達，而不僅僅是立法者的表達，並且在表達過程中，每個角色都是平等的，他們都可以通過溝通或對話闡釋自己對「平等」的主張，粉碎傳統的思維方式，帶來新的法律智慧（信春鷹，2000）。在這個意義上，從未聽說過的法律故事最有價值，因為它可能揭示法律制度中不為公眾所知的另一面，故事的思維邏輯意味著對法律社會秩序的態度發生變化。自由主義的現代法學是社會管制型的，而「法律與文學」則提倡「社會編輯型」，即考慮不同群體的不同意志，形成普遍接受的法律框架，有利於多元民主的發展。（徐忠明，2000：2-9）以法律與文學中的「作? 文學的法律」一支為例，此分支之核心觀點是，文學作品的解釋方法可能有助於法律的解釋，例如文學作者的原意，理解者的再創造，理解者再創造的社會條件，語言的問題等等。故而，運用經歷敘事的方法時亦應參照哲學釋義學、分析哲學以及與釋義學有關的社會學、人類學的方法論。（蘇力，2003） 2. 種族意識的方法我們先從以下二位學者的看法談起，Delgado 以一九九二年的洛杉磯事件為例，認為像批判法學僅進行階級分析，無法解釋種族壓迫現象，即使少數種族的經濟和社會地位提高，仍然在此事件中受害（朱景文，2002：10-11）；而 Crenshaw （轉引自劉星，2001a）認? ，法律中的種族意識，甚至白人文明、道德、知識、能幹或守法等，與黑人愚昧、缺德、無知、或違法等二元對立等級觀念，是種族主義意識形態「霸權」的一種表現方式，是在歷史中形成（統計性歧視）的，僅僅是一種歷史看法而已，但其不僅對於白人統治黑人的秩序，而且對於白人和黑人接受階級制度合法性的觀念以及維護白人自身菁英化的利益，都是至關重要的，故而應解構白人的種族意識形態，進而解放黑人與白人共同的未來。自前二位學者的主張可以歸結出，種族意識方法是一種對種族壓迫做出獨特性解釋並有助於加強種族反壓迫的論述，主張種族同性別或階級作為壓迫基礎有同等重要的作用，因此，「種族意識」的研究方法不僅是批判種族理論與其他法學派別的不同之處，更是有別於批判法學的主要特徵（朱景文， 2002 ： 6.

(14) 1152-1153），且批判主論者主張應提出具體辦法，在現有的法律環境下，尋求最可能獲勝，與最有利於自己所屬族群的法律策略（廖元豪，2004）。（五）. 批判種族理論於碩士論文中之應用. 批判種族理論源於非裔美國人用以挑戰傳統白人為主的法律思維，而非裔美國人與我國原住民族的處境有所不同，且其論述方式有其特殊性，理論適用有其根本的困難要解決，本文試圖在美國的批判種族理論中發展出適用於我國原住民族法學的理論方法，主要由思想方法、特別方法與一般方法三方面入手： 1. 思想方法即應用批判種族理論以種族意識解構 2 我國原住民族法律體系，要求法律制度的多元化，? 調法的不合理性與非理性，主張法形成的過程，不是形成共識的過程，而是原住民族被剝奪和被邊緣化的過程，不可能反映族群意志和利益。 2. 特別方法應用批判種族理論的經歷敘述，參照哲學釋義學、分析哲學以及與釋義學有關的法律社會學、法律人類學的方法論，通過邊緣故事、文學的溝通、對話闡釋原住民族對「正義」的主張，粉碎傳統的思維方式，帶來新的法律智慧。 3. 一般方法兼容法學和民族學的一般方法，如傳統法學研究的歷史分析或規範分析等，以及民族學研究的田野調查、直接觀察或歷史敘述等，甚至實證調查、統計分析或比較分析等，皆是原住民族法學可運用的研究方法。所以，本文擬以我國原住民族的經驗與傳統知識，結合原住民作家之文章、神話、口傳歷史、歌詞、原住民相關報導文學與司法判決中的「多重意識」（multiple consciousness），將法律與文學相結合，盼以文學作為論述的中介與前 2. 如哲學中的解構（蔡錚雲，1997；蔡宗齊，2001）概念相同，法學語境中的「解構」也是要消解法學中的「二元對立」觀念並在此基礎上顛覆法學的「中心主義」等級觀念。傳統法理學的一貫做法就是對法律中的概念做二元對立的區分，並把它們看成是異質的東西，但對概念做二元的區分就隱含了一個設定，即其中一個概念占主導地位，處於中心位置，這就是中心等級主義觀念，「法學中心主義」等級觀念的主要表現是：確立法律中或法學中的一個可以? 生聚焦作用的核心支點概念，圍繞這一核心支點概念，或以其作? 出發點，建構法律或法學的等級推論層次（劉星，2001a；劉星，2001b）。法學解構運動的目標就是要顛覆傳統法學中的「中心主義」和「二元對立」觀念的? 事結構和方法，拆卸宏大法律話語，這種顛覆和拆卸是經由諸多的後現代法學流派在許多不同的進路上實現的，但都倚賴「解構」中的兩種重要方法，一是張揚語義的開放性和不確定性；二是在「中心主義」等級式和「二元對立」式的理論體系建構的努力中，搜尋相互矛盾的要素、概念和觀念，揭示這些被努力編織在同一體系中的要素、概念和觀念（無論就其自身還是就其相互之間而言）實際上根本無法邏輯地相互協調，從而，揭示任何傳統法學理論. 7.

(15) 引，柔化法律論述的清冽與形式中立，也藉由文學中深沉的生命力，培植論述中的有機強度，透過原住民族歷史經驗與人類學者的研究，正視族群的壓迫，探討政治與司法上的可能性，此即為美國批判種族理論的研究方法（Matsuda, 1993. Delgado, 2000），本文以此種族為主角批判的後現代法學方法，檢視我國現行法制與草案中，關於國際人權文件中所表彰的原住民原住民族權利，探討台灣原住民族人權標準的現在與未來，期待，在晚霞中，為原住民點亮一盞燈（孫大川， 1991：7），展開更尊嚴與光明的未來。. 第三節. （一）. 國際原住民族權利文件. ILO 第 169 號公約. ILO 是第一個在國際人權文件中提及原住民的國際組織，與原住民權利相關的有 ILO 第 107 號公約與 ILO 第 169 號公約。ILO 由各成員國代表團、工人與雇主所組成，三方皆可參與各類會議和機關的表決，其所關注的範圍不僅在勞工，也遍及所有的歧視和不正義。在一九五七年通過的 ILO 第 107 號公約有四大重點：人口（people）、主要政策保護與整合、土地權與教育。而由於會議代表皆為墾殖國代表，被各原住民族與學者質疑具有同化的色彩，乃針對國家整合的利益，將原住民族視為次等文化族群，所以在一九八六年理事會提出修正案。（Thornberry, 2002:320-337）在一九八八年第 75 屆國際勞工組織大會提出 ILO 第 107 號公約的修正案，在報告的介紹中就首次提及原住民代表是否需要擁有諮詢權的問題。ILO 第 169 號公約的目的在影響國家政策和計畫，雖保留了 ILO 第 107 號公約大部分的架構，但在許多關鍵的部分有所改變，例如由人口（ people）改變為民族（ peoples），雖明文禁止「隱含」的權利，但也改變凸顯了民族自決的權利，尤其是將原住民的權利由個人權導向集體權的意涵；原住民族是基於自我認同的，應保護民族完整性和尊重原住民族的傳統文化；原住民族即使未有否決權也應有諮詢權，並應建立一個對話空間；另外也就傳統文化、教育及語言有所規範，並且應重視各國不同的條件，重視原住民族的參與，而非 ILO 第 107 號公約的整合同化，另外， ILO 第 169 號公約更重要的是有關土地權利的廣泛規範，如原住民族土地的意義、原住民族土地權、傳統領域、資源的使用管理與保護、免於強制移住的權利等。（Thornberry, 2002:339-367）. 體系的理路之中，已經預先埋伏了「自我顛覆」的邏輯進程（劉星，2001a；劉星，2001b）。 8.

(16) ILO 第 169 號公約對於原住民族及部落人民的國際保護是重要的里程碑，也明顯影響到國際法及國際慣例，例如聯合國原住民權利宣言草案。該公約在各國的影響，如促進了批准公約的國家對原住民政策的再審查與修憲修法，如祕魯、墨西哥，即使未批准的國家，如東南亞國家也將公約中的權利標準作為檢視原住民現況的基礎。（swepston, 1998）（二）. 聯合國原住民權利宣言草案. 一九七０年聯合國「防止歧視及保護少數小組委員會」建議對歧視問題作綜合研究，故聯合國任命 Herman Santa Cruz 研究少數民族歧視問題，雖然他代表的是官方觀點，但他建議對「原住民歧視問題」作專題研究，因而促成聯合國任命 Cobo 主持這一研究，於一九八一至八四年提出報告，並在一九八七年完成最後的結論報告，他在報告中建議應採取的特別措施和行動。這一報告為委員會所重視及原住民團體的支持，對聯合國處理原住民問題上發揮了相當的影響力，原住民工作組即是根據研究報告建議而成立的 (高德義，1999b)。而原住民工作組的任務之一即在制訂有關原住民權利的國際標準，故自一九八五年開始，工作組在聽取全球無數原住民團體的意見後，便起草「原住民權利宣言草案」，以提交聯合國大會。其立法目的乃在防止種族滅絕及維護文化的多樣性，以及保護原住民族智慧財產權及土地權。宣言相當強調自決權，因為假如原住民要享有基本的政治權利，及保有自己的文化認同，或有尊嚴地生活，自由地選擇決定自己的未來，所以自決權是原住民族諸權利的基礎及前提條件；而自決權可以用不同形式的制度來展現，不必然是對外自決（分離或獨立）。（高德義， 1999b) 「原住民權利宣言草案」除了序言外，一共分成 9 個部分 45 條條文，在序言中首先說明聯合國發表原住民權利宣言的理由。第一部分基本權：列出原住民族的基本權利，並承認其自決權，可自由選擇其政治地位及發展。第二部分生命與安全：規定原住民族有權不同於其他族群，有免於滅族之文化認同權，有權居留在祖居地，並在戰時受到保護。第三部分文化、宗教與語言：規定原住民族文化、宗教傳統及語言權利；未經其允許而取得的原住民族文化財產應還給他們；政府應保護其聖地，並保障其司法權益。第四部分教育、媒體與就業：規定原住民族之教育、媒體與就業權利；原住民有接受母語及傳統文化教育的權利與機會；有建立自已媒體的權利；在就業上應受公平待遇。第五部分參與及發展：規定原住民族有參與攸關其發展的決策權；有權發展民族經濟。第六部分土地與資源：規定原住民族對傳統土地有所有權及控制權；其環境及文化智慧財產權應予保護。第七部分自治與習慣法：規定原住民族有自決自治權，有權決定誰是原住 9.

(17) 民。第八部分執行：規定聯合國與政府為促使宣言實現所必需要作的事，如修訂國內法、解決爭議、財政支助及設立組織等。第九部分規定宣言乃原住民人權的最低標準。（高德義，2004d）宣言草案去除了種族主義、殖民主義及父權主義心態，代之以參與及自決。反應了全球原住民的需求與共識，其中自決權乃宣言的主要指導原理，同時也規定人權審查、申訴及爭議解決程序和機制。目前雖尚未批准通過此一宣言，但事實上，宣言的影響巨大深遠，不僅所提出的理念已逐漸變成當代標準，更影響了許多國家的立法與政策（Thornberry, 2002: 371-373; 施正鋒，2002；高德義、陳芝欣，2003；高德義，2004d）。公約和宣言的頒佈可以說表達了全球原住民的願望，其意義至為重大，不僅確立了國際人權法中原住民（族）權利的基本內容，也建立了原住民（族）權利的國際標準，同時也擴大了人權的範圍，確立了完整的原住民（族）基本權利體系（高德義，1999b)。曾建元（2005）從我國歷年修憲內容以及政治、經濟、社會或文化等權利的保護來看，原住民族在我國憲法與法律中的地位演進，基本上是轉換援引國際人權法尤其是本宣言草案的規定和精神。宣言草案將原住民的權利概分為生存權(第 6 條)及平等權兩大類 3。生存權的範圍比較窄，關切的是如何保障原住民起碼的生存條件。平等權則從基本人權的角度出發，要積極地推動原住民的權利，相對上是比較寬廣而正面，我們可以將其分為公民權(第 2 條、第 5 條)及集體權：前者關心的是如何確保原住民個人的權利不被歧視，重視的是形式上的、消極的平等；後者則以原住民集體為關注的單位，包括認同權(第 8 條)、自決權(第 3 條、第七條部分)、文化權(第 7 條、第 3 條、第 4 條部分)、財產權 (第 6 條部分)、及補償權(第 27 條)（施正鋒，2000）。（三）. 其他相關國際規範. 原住民族除有權享有所有一般國際人權標準外，因原住民族的特殊性，本文在探討原住民族權利時，亦會援引其他人權公約，如「國際經濟、社會和文化權利公約」、「公民權及政治權國際公約」、「消除一切形式種族歧視國際公約」、「防止及懲治殘害人群公約」、「ILO 歧視（就業及職業）公約」、「消除對婦女一切形式歧視公約」、「生物多樣性公約」、「原住民文化與智慧財產權 Maatatua 宣言」等。. 3. Kymlicka (1995)將「少數族群權利」（minority rights）分為文化權、自治權、以及政治參與權三大類，也就是「少數族群」（ethnic minorities）的「集體權」（collective rights、group rights ）。 10.

(18) 第四節. （一）. 我國原住民族法制現況. 憲法. 我國「原住民族」入憲，為原住民族常年奮鬥之成果（李建良，2003）。一九九一年五月一日公佈之憲法增修條文第 1 條第 1 項第 2 款及第 2 條第 1 項第 2 款，分別規定國民大會代表及立法委員應選出「自由地區平地山胞及山地山胞各三人」，此項規定直到一九九四年第三次修憲時，於國大代表與立法委員的員額保障條款即正名為原住民，並於增修條文第 9 條第 7 項規定：「國家對於自由地區原住民之地位及政治參與」，為我國憲法第一次出現「原住民」一詞，並首次賦予政府相關作為之義務，但至此修憲者仍未將「原住民族」之集體權概念引入憲法，仍是原住民個人權利之思維。在一九九七年第四次修憲時，除保有立法委員與國大代表之參政比例條款外，於增修條文第 10 條第 9 項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」；同條第十項前段規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」，除延續第三次修憲時賦予政府作為義務之相關規定外，修憲者將原住民族集體權中的發展權入憲，林淑雅（2000：65）認為此項規定屬「憲法委託」，立法者對於「是否要立法」不具選擇權，但立法者擁有「如何立法」的政策形成自由與「何時立法」的決定權，故雖憲法原住民族條款屬基本權利亦或基本國策有所爭議（李建良，2003；劉建宏，2004），但從我國原住民族相關法制觀之，也全是在此次修憲後，立法通過或依集體權之相關概念修法。（二）. 專法. 1. 原住民族基本法原住民族基本法於二○○五年頒定施行，該法共計三十五條，係原住民基本權利及民族權利的代表性法案，亦是「新夥伴關係」協定及其再肯認協定後，對原住民族權益所為最明確且全面性的保障。原住民族基本法在第 1 條開宗明義揭櫫「為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係」之立法目的與目標。然該法因係概括性之法律，多屬授權訂定專門法律之條文，但基本法所規範之權利與其他既存 11.

(19) 法律間有若干扞格之處，故本論文盼能從權利基礎出發，給予相關法制衝突而須解釋時作為學術與司法之參考依據。 2. 原住民族教育法從一九九八年原住民族教育法草案的立法總說明中可以知道，本法的立法原則有三：一．承認台灣原住民之民族地位，並依憲法民族政策條款予以扶助發展；二．主張推展多元文化教育，並尊重原住民之教育文化自主權；三．協助原住民適應當代社會，及平等參與現代社會，以促其族群發展。但該法也有許多爭議，如原民會與教育部的權責劃分不明，或法律用語混淆不清（如民族教育與原住民族教育之區分），故於二ＯＯ四年全文修正，以原住民族為主體性的原住民族教育為修法思維，其修正重點有增加預算經費、照護幼兒教育、明定教育內涵、明定運作機制、建立民族教育體系、提供大學課業輔導、提供就學補助、保障原住民師資與發展原住民族文化。 3. 原住民族工作權保障法原住民族工作權保障法於二ＯＯ一年頒定施行，該法的具體保障措施有（林柏年，2004b）：（１）設置原住民就業促進委員會，規劃、研究、諮詢、協調、推動、促進原住民就業相關事宜；並鼓勵公、民營機構辦理原住民就業服務，提供就業諮詢、職場諮商、就業媒合及生活輔導。（２）各級政府機關、公立學校及公營事業機構，除位於澎湖、金門、連江縣外，其僱用約僱人員、駐衛警察、技工、駕駛、工友、清潔工等人員時，應依總額之比例進用原住民勞工〈非原住民地區，每滿一百人應有原住民一人；原住民地區，應有三分之一以上為原住民〉。（３）政府依原住民群體工作習性，輔導原住民設立各種性質之原住民合作社，以開發各項工作機會。（４）獎勵設立職業訓練機構，為原住民辦理職業訓練。中央勞工主管機關依原住民就業需要，提供原住民參加各種職業訓練之機會；於其職業訓練期間，並得提供生活津貼之補助。（５）依原住民各族群之文化特色，辦理各項技藝訓練，發展文化產業，以開拓就業機會。（６）原住民勞工因非志願性失業致生活陷入困境者，得申請臨時工作；其申請條件，由中央勞工主管機關定之。 4. 原住民身分法因過去「山胞身分認定標準」（原住民身分認定標準）等相關身分認定辦法，存在許多漢人的偏見與歧視，故於二ＯＯ一年將原住民身分認定提升至法律位階，而訂定原住民身分法。. 12.

(20) 5. 行政院原住民族委員會組織條例歷來台灣原住民政策輔導措施的屬性，僅係階段性計畫變遷架構下的產物，非屬完整之原住民政策，且原住民行政事務，亦僅屬民政及聯繫工作，並未具有民族行政的型態與基礎，故在一九九六年通過「行政院原住民委員會組織條例」，在中央設立部會級的專責單位，以求統一民族事權，掌理全國原住民事務。該條例於二ＯＯ二年更名為「行政院原住民族委員會組織條例」，以求符合憲法意旨，並修正與增訂部份條款，健全行政院原住民族委員會之行政組織，以求權責相符，並將執政黨的原住民族政策列入該委員會之施政事項，例如，第 4 條第第 7 款即明文規定，原住民族委員會（企劃處）應規劃、推動原住民族自治。 6. 單行法規 (1) 臺北市促進原住民就業自治條例該自治條例全文共十條，規範保障原住民工作權，進用單位包含臺北市議會、市政府所屬各機關、學校暨事業機關。進用職務包含約僱人員、駐衛警察、技工、駕駛、工友、清潔隊員、收費管理員及其他不需具公務人員進用資格之工及職務。另針對承包政府採購工程之民間機構亦要求除依政府採購法第 98 條規定進用原住民外，公共工程合約總價五百萬元以上者，應以合約中鋼筋工及模板工工資總額百分之五僱用原住民，確實保障原住民之就業機會。 (2) 臺北市原住民婦女扶助自治條例該自治條例於二ＯＯＯ年公佈施行，並按該自治條例規定訂定「臺北市政府原住民婦女優先扶助補助辦法」，針對設籍臺北市之原住民婦女，在生活上發生重大變故時，就以下事項給予扶助：緊急生活補助、訴訟及法律服務費用補助、醫療費用(含心理治療費用)補助、生育補助(含生活補助)、職業訓練及生活津貼、收容安置及補助與房租補助。（三）. 相關法案. 與原住民族相關之法案繁多，諸如姓名條例、槍砲彈藥刀械管制條例、溫泉法、自來水法、發展觀光條例、森林法、野生動物保育法或法律扶助法等，因過於繁瑣，將相關法案整理為表五－１，於相關權利探討時引用相關法制加以分析。（四）. 草案. 1. 原住民族傳統智慧創作保護條例草案「原住民族傳統智慧創作保護條例」草案援引憲法增修條文第 10 條第 11 項. 13.

(21) 作為憲法基礎，主張我國政府對原住民族各項權益，應積極地予以立法加以保障與扶助並促其發展，其中自也包括原住民傳統文化的保障。另外草案亦援引聯合國人權委員會「保護原住民遺產報告書及其附件－保護原住民遺產之原則及準則」第 3 條、聯合國原住民權利宣言草案第 12、29 條、「開發中國家之突尼斯著作權模範法」（Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries）作為法理根據，且因原住民族傳統智慧的特殊性，該草案之訂定非修改現行智慧財產權法，乃另立新法但援引著作權法、商標權法與專利法等智慧財產權相關法規，此亦為一大特色。（林柏年，2003；林柏年，2004a） 2. 原住民自治法草案在行政院版之原住民族自治區法草案 4 送立法院備查後，立法委員蔡中涵委員、楊仁福委員、高金素梅委員及曾華德委員等原住民籍委員，分別提出原住民族自治法草案版本，但各版本多存在爭議，自治法的設計仍應回歸自治權的權利本質探討，這也是本論文期待的目標，盼能以批判觀點探討原住民族權利的意義，作為設計最有利於原住民族法制的依據（林柏年，2005a）。. 第五節. 本文權利分類. 本文著重於原住民族的特殊權利，從我國原住民族的特殊性出發，援引國際原住民族權利標準，形成我國法制中的妥適性，在第二章與第三章以原住民個人權為主，分就生存權與平等權深入討論，而第四章至第六章以原住民族集體權為主，所謂的集體權，係指由多數人或需由多數人共同主張之權利，該多數人至少應係依一般特徵可確定或可得確定之多數人（參照行政程序法第 92 條第 2 項）或抽象之多數人，因此，集體權之受益者非少數個人（李震山，2004）。本文依我國原住民族的特殊境況與歷史脈絡，將原住民族集體權區分為自決權、環境權、文化權與認同權。雖本文因研究時間與能力之侷限，無法遍述所有原住民族的特殊權利，但期待在本文的論述中，從原住民的生活經驗出發，解構台灣族群宰制現況，將法律從壓迫原住民族的工具，轉變為原住民族反壓迫的工具，對台灣原住民族權利法制環境描繪出較為清晰的輪廓（詳見附件一）。. 4. 行政院原民會推動自治法草案經歷五次更迭，第一版（二ＯＯ一年二月）由陳銘祥整合推動，共分九章，計一百零九條；第二版（二ＯＯ一年七月）修正後分八章，計八十九條；第三版（二ＯＯ二年八月）計二十九條；第四版乃在二ＯＯ二年底依陳其南只是以甲、乙二版陳報行政院，甲版採周延詳實之內涵設計，而乙版就自治制度之具體內涵，由各族自行建立；在二ＯＯ三年六月三日行政院院會通過的為乙案，計十五條（馬賴．古麥，2004：83-86）。 14.

(22) 第二章. 原住民生存權保障法律機制第一節. 前言. 曾經，有個來自特富野部落，能詩、能歌、才藝雙全的十八歲鄒族 5 青年，在嘉義師專四年級肄業後，到台北應徵「天祥西餐廳」（其實是以餐廳為包裝的地下職業介紹所）的工作，餐廳的邱老闆允諾在餐廳開幕前，幫他介紹一份「翔翔洗衣店」的工作，但要求鄒族青年要付三千五百元的介紹費，而後，洗衣店的彭老闆代付了剩餘的介紹費，要鄒族青年簽一張二千二百元的借據，卻也扣留的青年的身分證。之後，鄒族青年在洗衣店工作了八天，每天工作十七個小時，從九點工作到深夜二點，每日工資五百元，在鄒族青年向彭老闆要求返鄉參加家鄉運動會和豐年祭，卻被斷然拒絕，即使放棄索討工資，彭老闆也不願返還扣留的身分證，鄒族青年在扣留身分證件、勞力的壓榨等壓力下，某天夜晚，在酒精的驅使下，鄒族青年殺了彭老闆夫婦等三人，此時，他才到台北第九天。事後，他到了警局去投案，但警方卻不認為他是自首，最後仍死刑定讞，這個鄒族青年就是湯英伸，在許多人權團體的奔走搭救下，他仍在一九八七年五月十日清晨五點四十分，在台北看守所槍決身亡。（官鴻志，1987：18-42）在湯英伸事件中，反映了當時社會族群階級化結構，也呈現「文明社會」的不公義與霸權壓迫，突顯漢人對原住民的歧視，這在當時原住民的工作環境中屢見不鮮，只因湯英伸事件牽涉死刑的司法判決與三條「漢人」的性命，才突顯了此一議題，但可悲的，突顯卻不代表終結，數年之後，工作傷害受害人協會（2003： 12-13）沉痛的說道：在一九九八年四月間，承接中央氣象局玉山北峰氣象站維修工程的包商「鑫閃企業有限公司」找上東埔一鄰部落的史文秀（下稱文秀），並到部落裡募集臨時工。文秀找了部落裡其他七個人，包括堂弟史亞山（下稱阿山），一同承接該工程。鑫閃公司以一天三千元的工資僱用文秀和阿山等人，並拍胸脯保證，一定會為所有人投保意外險。工作的內容，主要是將太陽能電瓶由塔塔加運送至玉山北峰的氣象站，文秀和阿山負責在塔塔加將電瓶搬運上直昇機，由直昇機吊掛運送至玉山北峰，再由其他人自直昇機上卸運至氣象站。四月十日，文秀和阿山兩人清晨四時許便由東埔家中駕車前往塔塔加工作，五點鐘便抵達工作地點。兩人先將電. 5. 當時稱「曹族」，本文按現行原住民民族別認定辦法第 2 條一律稱「鄒族」。. 15.

(23) 瓶搬運至直昇機吊掛場，直昇機約於六點半到達塔塔加，開始了吊運工作。下午二時許，由於天候轉趨惡劣，直昇機無法繼續作業，鑫閃公司只好宣佈提早結束工作。而文秀與阿山兩人，在駕車回家的路上，由於天候不佳、視線不良，再加上工作的疲憊，路經和社時，不慎摔落隆華國小對面附近的山溝裡，文秀不幸傷重死亡，阿山胸部嚴重挫傷、右腳腳踝骨折粉碎。事故發生後，中央氣象局與鑫閃公司除了結清之前的工資，未有任何的職災補償與慰問。阿山整整一年餘無法工作，往返醫院進行長期復健，而家庭經濟頓失依靠；文秀則留下二個十歲小孩，由妻子伍淑娟獨力撫養。當初鑫閃公司收去眾人的身分證，表示要為大家投保意外險，但文秀與阿山發生意外後，卻未領到任何的保險給付，而我們向勞工保險局查詢的結果，發現鑫閃公司也未依規定，為文秀與阿山等人投保。氣象局則以「第三者」自居，完全不願承擔職災連帶補償責任！死了一個原住民臨時工，無人聞問…. 前述二個著名案例間隔約十年，原住民工作環境並未有所改善，現狀如陳毅峰（2005）所指出的，因為後福特主義的彈性積累（包括工時、工資、工地、工人的「彈性」）下，在台灣因應不同的文化基礎，而產生有異於「古今中外」的僱傭形式與勞動內容，例如，大量取代正規工人的勞保與社會安全機制的派遣工人或外包工作、沒有底薪、按件計酬、無加班費、無勞保及健保等的臨時工或零時工（在零碎的時間打工），本案中文秀與阿山即是在此生產模式下的犧牲者。進而在一般社會的工作環境問題外，因為原住民族偏好集體勞動的特質而形成大量集中於特定行業、因文化差異所產生的社會歧視，以及因原住民傳統居住空間在台灣經濟發展中所處的邊緣位置所造成的人口外流，造成原住民勞工的特殊性（以撒克．阿復，2005）。從統計數據看，到了二ＯＯ二年，原住民從事「技術工、機械設備操作工、非技術工、體力工等」及「農林漁牧工作」的比例仍高於一般民眾（行政院原住民族委員會，2003a：146），二ＯＯ四年法律扶助基金會花蓮分會成立後，在當年七月一日至十二月三十一日的半年間，原住民申請法律扶助的案件中，勞資爭議的件數即達六十件，佔 27.91％，其中，以未給付工資居多，佔 73.33％，另有非法解雇與職業災害等案件（法律扶助基金會花蓮分會，2005）。由此可見原住民的社會困境異於其他族群，雖我國憲法為了生命的存續與人性尊嚴的保護，欲保障人民最根本的利益，故於第 15 條有針對生存權的規定，但如許慶雄（ 1999： 148）所言，生存權的概念係隨資本主義發展而形成，因資本主義的必然矛盾與惡性循環所造成人民的貧困，所以，因為原住民族經社結構的落差，造成台灣原住民長期以來在生存條件與發展機會上，始終處於結構面與實質面雙重不利的邊 16.

(24) 緣地位，從一九五三年至一九八五年間，原住民的平均所得不及全國國民平均所得的百分之四十，此一所得偏低的狀況，驅使部落青壯年大量外移以謀生計，致使原住民傳統的社會結構遭受嚴重衝擊，固有文化與生活型態也受到嚴厲的考驗，尤其近二十年來，在我國貿易自由化政策、產業結構調整及外勞政策等多重因素的影響下，不僅原鄉欠缺有效就業機會，離鄉背井在外謀生的原住民亦廣受歧視與排擠（盧政春，1999）。故而，有尊嚴的生存與最低限度的生存是原住民最根本的權利，也因原住民的特殊性，生存權的內涵有其差異與關切重心的不同，除傳統憲法個人權之生存權意義外，因原住民遺傳體質或族群身分等因素，與原住民生存權密切相關之「權利群」（如生命權、健康權、工作權等）難以割離，本文一併探討如下。. 第二節. 原住民生存權之意義、內涵與進路. 原住民在都市中流浪本來就沒有太多的夢想特殊的血液留在身上不知道明天是否依然原住民生活非常茫然受傷時想要回到故鄉一直是在勉強地偽裝不知道明天是否依然好想回家好想回家其實你和我都一樣年輕人賺錢待在工廠小女孩被迫壓在床上聊解到生存並不簡單不知道明天是否依然原住民未來到底怎樣說起來還是有心酸答案是什麼我也心慌不知道明天是否依然好想回家好想回家其實你和我都一樣都一樣（達卡鬧．魯魯安，〈好想回家〉收於《AM 到天亮》音樂專輯，轉引自孫大川，2003b：169-170） 17.

(25) 在湯英伸的故事裡，我們可以看到原住民生活在台灣社會中的困境，如工作資訊的缺乏、社會的偏見與歧視或生命的逝去等，像達卡鬧所吟唱的「好想回家」一曲，原住民「流浪」在都市中，痛苦的生存，也想著回家，未來只有心酸。而此生存的困境，即是「生存權」6 欲保障的範疇，但我國憲法卻僅於第 15 條有部分的規定，與同屬基本人權的「自由權」相較，可謂有天壤之別。觀諸國內的憲法教科書，關於第 15 條的生存權規定，多僅簡略提到生存權區分為自由權意義的生存權（生命權），以及受益權意義的生存權（國家生存照顧的請求權），而司法實務上雖有關於生存權的憲法解釋，但多是有關死刑的合憲性解釋（例如釋字第 194 號、263 號、476 號解釋），其他如釋字第 422 號解釋曾表示最低生活標準必須個案判斷之外，大法官鮮少就國家使人過著有尊嚴的生活，構成生存權核心內含的人民請求國家照顧之受益權性質的權利，表示司法者的見解（周宗憲， 2003：1）。因生存權是最基本的權利，若原住民無法享有人性尊嚴的生活，則其他各種權利皆將失其附麗，但與其他權利相比，相關的學術論述或實務見解卻較少，且何謂原住民的尊嚴生活，其詮釋的主體為何？安全的生存環境由「誰」的價值觀所建構？是否如亞榮隆．撒可努在其「走風的人」（2002：37）一書中所說的：我們都被牽台的國民政府騙了，說是住在山上不好，交通不方便，永遠不會進步只會落後。可是從山上牽到平地後，山上的老部落、耕地、獵場卻被政府收歸國有，原住民擁有的只是地上的使用權，土地還是跟國家租的。而且牽到平地後隨之而來的苦難更大，過去那個交通不變的地理環境是天然的屏障，還能讓我們照著傳統的方式生活，但政府的方便管理，卻是我們永遠的痛。. 故有必要在探討原住民權利法制化之初，先予探討原住民生存權的意義。（一）. 原住民生存權的意義. 生存權是享有「像人的生存」的權利，屬社會權的一種，係指社會、經濟上的弱者請求國家積極作為，而國家應積極採取保障措施以求實現，生存權又可細分為最低生存權與最低以上之生存權，前者係指請求國家須積極採取措施，使人. 6. 生存權一詞本身就是爭議的開始，這與文字上的理解和它的權利性質有關，當我們把它解釋為「營生」時，理所當然地，窮人、中產階級或富人的體會都不同，有的只要求得以溫飽，但其他不見得如此，若解釋為「生命」之意，重點則在要求私人或政府別來侵害，所以在學術上也就有所爭議。（林俊言，2001）. 18.

(26) 民能過著合乎人性尊嚴的生活之權利，後者，係在合乎人性尊嚴的基本生活前提下，請求國家採取各種社會保障措施，不斷提升人民生活水準的權利（周宗憲， 2003：12）。但何謂「人性尊嚴」，可見於世界人權宣言之前言：鑑於人類一家，對於人人固有尊嚴及其平等不移權利之承認確保係世界自由、正義與和平之基礎，且於第 1 條揭示：人皆生而自由，在尊嚴及權利上均各平等。人各賦有理性良知，誠應和睦相處，情同手足。另從釋字第 372 號解釋蘇俊雄大法官的「協同（含部分不同）意見書」中可知，「人性尊嚴」不可侵犯，乃是「先於國家」之自然法的固有法理，而普遍為現代文明國家之憲法規範所確認。憲法保障基本人權，對於每一組織構成社會之個人，確保其自由與生存，最主要目的即在於維護人性尊嚴。蓋人類生存具有一定之天賦固有權利；在肯定「主權在民」之國家理論下，乃將此源諸人類固有之尊嚴，由憲法加以確認為實證法之基本人權，人性尊嚴不可侵犯是最高的法律價值。許慶雄（1999：148）認為生存權的憲法保障意義是，國家不得侵害國民的生存權，亦須防止國民的生存權遭受不當侵害，此外，國家更必須充實改善各種跟生存相關的條件與環境，確保全體國民的生存權得以落實及不斷發展。這也是國際經濟、社會和文化權利公約與 ILO 第 169 號公約所肯認的權利，尤其是後者，要求政府積極保護原住民工作權，以及推動傳統手工藝術等傳統行業。但從台灣原住民族政策的發展歷史來看，自獎勵原住民生活習俗漢化、改用漢名、教育山地部落及學生是漢人等政策，以及一九四八年台灣省政府公告的各縣山地保留地管理辦法等，皆可看出所謂原住民族的「尊嚴」，是在一種「東方主義」式的想像下被建構出來的，例如，認為原住民生活在山上是落後的，必須讓原住民到都市才能過好的生活等，故而，即使原住民的生存權在最低生存權上，即難以過著享有自己族群尊嚴的生活，其生存困境的歸因，也常被歸咎到原住民本身的內在因素（個人歸因），或是原住民傳統文化對原住民帶來的束縛（文化歸因）（張建中，1998），所以，在原住民族基本法第 17 條，即規定要保障原住民（族）工作權，且政府應針對原住民社會狀況及特性提供職業訓練，但綜觀相關法制，現行法未顧及當今多數原住民遠離原鄉，遷移到以漢人為優勢主導的都市中，而受到移居的都市類型或經濟結構影響的現況，簡言之，都市原住民的生存現況似非當今原住民法制建構的重心，但卻是不可忽視的現狀，詳後述。而生存權之前提乃生命權，在生命權獲得確保之後，國家更須積極作為來確保人民生命之存續，也就涉及生理心理健康之確保，而原住民要有尊嚴之生存，卻在工作上遇到偏見歧視或職業災害等問題，所以，本文僅就與原住民生存權密切相關之生命權、健康權與工作權分述如下。. 19.

(27) （二）. 原住民生命權. 要活著才能享有權利，自是毋庸贅言，這也是世界人權宣言第 3 條所揭示的，但在人類歷史上，卻不時發生因族群身分而受到侵害生命權甚至種族清洗（ethnic cleansing）7 的事件，以二十世紀來說，除德國納粹時代的屠殺猶太人事件外，科索沃、伊拉克、盧安達等地區皆曾發生種族衝突與屠殺的事件，也造成大量被迫離開原鄉而流離失所的國際難民問題。但本文除關心這些積極剝奪生命權的手段外，更關注以優生學為名，進行社會達爾文主義（Social Darwinism）式的節育手段，例如一九二Ｏ、三Ｏ年代，歐美多國的「優生學運動」，以生理或心理的缺陷為由，強制進行節育（結紮）手術，在原住民社會因與主流社會的差異性下，原住民的遺傳特質容易遭致污名化，以「優生」為名的「族群純化」策略，進而讓主流族群企圖減少原住民人口數或降低人口比例，故而，在探討原住民生命權時應一併討論（屬自由權意義的生存權），所以本文將原住民生命權限於免因原住民之族群身分而受剝奪生命或生育能力的權利。優生學理論（Eugenics）始自高爾頓（Francis Galton），其受達爾文自然選擇理論的啟發，曾對英國社會傑出人物的家庭背景進行研究，進而得出一個結論：成就和遺傳顯然是有聯繫的，並主張一個明智且進步的國家應該在她的「更合適的人種或血統」被貧窮階層的「多產」習性所取代之前，鼓勵在該國宣傳和增加優良人種的數量，也就是這種主張，將生物界「優勝劣敗」的現象，運用於人類社會，? 生了社會達爾文主義，主張人類各人種各民族均有優劣之分，進而變成帝國主義及種族主義的理論依據，自認「高貴」、「文明」的種（民）族可以理所當然地消滅「落後」、「低級」的種（民）族（陳淑君、彭詩雅，2001；高策、楊小明，2002）。在德國從一九三三年實施絕育法後，開始對精神病患與殘障兒童執行安樂死，最後對猶太人展開大規模的種族屠殺，納粹政府將「劣等遺傳因子」在焚化爐中銷毀，而所謂的優劣，即是由科學界提供判定的基礎，並且由專業人員從頭到尾的參與鼓吹、決策與實施，甚至，科學社群利用納粹的崛起，將自己在專業領域的主張，藉由政治力量遂其所願，但納粹的種族屠殺罪行卻非史上首見，在號稱自由民主的美國，也曾發生許多案例，如美國國家衛生研究所（National Institute of Health, NIH）所屬的公共衛生服務署（Public Health Service）就曾對數百名罹患梅毒的黑人進行追蹤研究，然而這些被研究者只以為政府提供免費的健康檢查，沒有人告訴他們罹患了梅毒，整個研究過程中沒有任何醫療，只是為了研究梅毒對人類的長期影響，類似的案例也可見於蘇聯、中共、戰時的日本與. 7. 通常指的是某個國家或某個地區的強勢集團，為了自己的政治目的、經濟目的或著宗教目的而動用軍隊、警察或者非法組織成員，對特定的一個或者若幹個民族的所有成員實施的無差別屠殺或強制遷移的活動。. 20.

(28) 歐洲，無論是代議民主的社會或共產社會，自由的、開放的抑或是封閉的社會都曾發生過8 （楊添圍，1997；楊添圍，1998）。因此在消除一切形式種族歧視國際公約的前言，即述明任何基於種族差別的種族優越學說在科學上均屬錯誤，也因為生命權如此的重要，在世界人權宣言第 3 條即明定；「人人有權享有生命、自由與人身安全。」公民權及政治權國際公約第 6 條第 1 項規定；「生命權是每個人與生俱來，應以法律保護之，任何人之生命均不受任意剝奪。」歐洲人權公約第 2 條：「每個人有生命權及身體不受傷害權… … 」，在該公約第 102 條也規定：「死刑應廢止之。」，另外針對原住民生命權的特殊性，在聯合國原住民權利宣言草案第 6 條規定原住民族集體有權作為獨特民族自由、和平與安全地生活，得到充分的保障，不對其實行種族滅絕或任何其他暴力行為其中包括不以任何借口將原住民兒童從其家庭和社區帶走，且原住民享有生命權、身心完整權、人身自由和安全權。我國憲法未明文保障人民之生命權，與某些國際人權規範或外國憲法之規定有別，但國家不能以之作為推遲保障人民生命權之理由。聯合國在一九四八年通過「防止及懲治殘害人群公約」，我國簽約後，在一九五三年也公布了「殘害人群治罪條例」，該條例第 2 條即揭示意圖全部或一部而消滅某一民族、種族或宗教之團體而殺害團體之分子者；使該團體之分子遭受身體上或精神上之嚴重傷害者；以某種生活狀況加於該團體，足以使其全部或一部在形體上歸於消滅者；以強制方法妨害團體分子之生育者；誘掠兒童脫離其所屬之團體者以及用其他陰謀方法破壞其團體，足以使其消滅者可處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。故而，我國在殘害人群治罪條例中保障了原住民免因其族群身分而受剝奪生命或生育能力的權利，但如釋字第 476 號解釋，將生命權定位於憲法第 15 條之「生存權」，故而，在符合憲法第 23 條比例原則之下，剝奪個人生命的法律，並未違憲（李震山，2003），但所謂比例原則常是主流族群的價值觀經其利益衡量所詮釋的結果，故關於因族群身分而須特別保障的原住民生命權應以憲法保障為宜。（三）. 原住民健康權. 如同生命權，健康權在我國憲法也未明文定為基本權之一，但健康權乃是最. 8. 在當前台灣國族建構的運動中，較不可能有如此見解的論述甚至形成政策，但針對外籍配偶，仍有如二ＯＯ四年七月間，教育部常務次長周燦德要求外籍與大陸新娘「別生那麼多」的言論，所以，在缺乏族群正義觀的台灣社會，原住民的生命權保障雖非如新移民族群般的急迫，但仍是需被重視的。. 21.

(29) 低生存權（生命權）之延伸，是有尊嚴生存的必要條件，故雖健康權是否為基本權利有所爭議9，但世界人權宣言第 25 條規定：「人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準，包括食物、衣著、住房、醫療和必要的社會服務」，而世界衛生組織憲章前言也宣示：「追求健康為人人應享之權利，此一權利，不因種族、宗教、政治信仰、經濟或社會情形之不同而有差別」，國際經濟、社會和文化權利公約第 12 條第 1 項亦承認「人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康」，所以在解釋上，健康權也可以「生存權」作為憲法依據（鄧衍森，1998；林昱梅，2002）。而在國際條約中國家所負關於人民健康權之義務，性質上並非是一種絕對與立即的義務（非洲人權和民族權憲章例外），乃是一種限定與漸進的義務，所謂限定的義務係指國家義務限於「最大能力」（to the maximum of its available resources）之範圍，漸進的非立即的義務則指要求國家採取步驟，以逐漸達成國際經濟、社會和文化權利公約所承認的權利，尤其是健康權與政府之財政狀況有密切關係，所以，「逐漸實現」（progressive realization）的意義，除指政府在承擔此等義務上是一種逐漸加重其義務的承諾，在能力所及之程度上，應逐漸提高健康權的實現與保障。（鄧衍森，1998）進一步而言，在政府規劃健康權保障之政策及其立法時，會有其針對性與選擇性，所以，除原住民因其人口的少數在經費配置上易受排擠外，一視同仁的衛生政策也將忽視原住民因其生活方式與環境及其體質所造成的健康問題，故而關於原住民健康權的法制建構，需依原住民的特殊性而設計。尤其何謂原住民的「健康」，應先由原住民的角度詮釋10，本文藉泰雅族傳統的「虹橋」（hongu utux）來詮釋泰雅人對健康的概念，虹橋象徵著泰雅人「進靈界」的資格，這資格落實在泰雅人的日常生活中時，與紋面的成年禮做了巧妙的結合，如男子需曾獵首，女子要擅長織布，一個人勤勞、親愛、貞操、廉潔、誠實及為他人盡力，增進全社會幸福的行為，便是一個健康（blaq，相當漢語的「善」）的人，所以，透過道德型態與紋面意象的建構，將人的身體經由「身體技術」轉化為文化符號，符號的自覺讓主體領悟到一種群體的歸屬感，在泰雅族的價值觀下，一個沒有現代醫學疾病分類徵狀的人，身體四肢健全卻常觸犯禁忌，也不會被認為是一個「健康」的人。（黃國超，2004）但泰雅人的紋面卻一度被指摘為具有負面意涵的「鯨面」，更忽視紋面所具備人與社會互動的健康意涵，所以在殖民者應用國家醫學於殖民地時，要避免殖 9. 林明昕（2005）認為健康權屬憲法第 22 條對個人利益保障的廣泛指涉，而非生存權或自由權所擴張派生，亦非原權或固有權。 10 Malinosky 認為原始社會的傳統醫療對疾病的看法有其不同的社會意義及解讀，在原始社會負責治療的巫醫把致病原因解釋為違反社會規範，所以若要避免疾病的發生就必須遵守共同的規範，沿此發展期部落特殊的禁忌與規範（孔吉文，1997）。 22.