第二章 原住民生存權保障法律機制
第三節 以「原住民族工作權保障法」為例
二ＯＯ一年通過之「原住民族工作權保障法」（本節簡稱為「本法」）為促進 原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之專法，而在二ＯＯ五年通過的原住 民族基本法第 17 條第 1 項也規定政府應保障原住民族工作權，並針對原住民社 會狀況及特性，提供職業訓練，輔導原住民取得專門職業資格及技術士證照，健 全原住民就業服務網絡，保障其就業機會及工作權益，並獲公平之報酬與升遷。
且於第 2 項規定原住民族工作權之保障，另以法律定之。從內容上解釋，原住民 族基本法第 17 條應為本法之立法依據，但時間上卻是本法先通過，在立法體例 上不合，也會影響到法律的解釋，主管機關應予補正，且原住民工作權保障相關 之政策規範繁多，如「行政院原住民族委員會就業歧視及勞資糾紛法律扶助辦 法」、「台北市政府促進原住民就業自治條例」等，但本法乃為促進原住民就業，
保障原住民工作權及經濟生活而制定之專法，故本文以此為探析之標的，並對照 其他相關政策，以求研究之周延（林柏年，2004b）。
據行政院原住民委員會（ 2002）表示「原住民族工作權保障法」的具體保障 措施有：
１．設置原住民就業促進委員會，規劃、研究、諮詢、協調、推動、促進原 住民就業相關事宜；並鼓勵公、民營機構辦理原住民就業服務，提供就業諮詢、
職場諮商、就業媒合及生活輔導15。
２．各級政府機關、公立學校及公營事業機構，除位於澎湖、金門、連江縣 外，其僱用約僱人員、駐衛警察、技工、駕駛、工友、清潔工等人員時，應依總 額之比例進用原住民勞工〈非原住民地區，每滿一百人應有原住民一人；原住民 地區，應有三分之一以上為原住民〉16。
３．政府依原住民群體工作習性，輔導原住民設立各種性質之原住民合作 社，以開發各項工作機會17。
15原住民族工作權保障法第 13 條。
16原住民族工作權保障法第 4 條與第 5 條。
17原住民族工作權保障法第 7 條至第 10 條。
４．獎勵設立職業訓練機構，為原住民辦理職業訓練。中央勞工主管機關依 原住民就業需要，提供原住民參加各種職業訓練之機會；於其職業訓練期間，並 得提供生活津貼之補助18。
５．依原住民各族群之文化特色，辦理各項技藝訓練，發展文化產業，以開 拓就業機會19。
６．原住民勞工因非志願性失業致生活陷入困境者，得申請臨時工作；其申 請條件，由中央勞工主管機關定之20。
但法律設計的妥適性如何？成效是否有如預期？以下將分項評析。
（一） 立法目的與適用主體、範圍
就本法名稱「原住民族工作權保障法」而言，本法似是以民族（peoples）做 為「共同體(或社群)」之集體權為立法概念，但從釋字第 404 號解釋可知，工作 權乃人民得自由選擇工作及職業，以維持生計之基本人權，是傳統個人權之概 念，故然，原住民之工作權因前述種種結構性因素而受侵害，有從「集體」思考 之必要，但無論從本法之內容甚或工作權之涵義，本法名稱似以「原住民工作權 保障法」較為恰當（林柏年，2004b）。
再者，本法以「促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活」為立法目 的，且「本法未規定者，適用其他法律之規定」，而其他相關法規有「自由貿易 港區設置管理條例」、「就業服務法」、「政府採購法」、「溫泉法」、「合作社法」、「公 益彩券發行條例」、「臺北市促進原住民就業自治條例」、「臺北市原住民婦女扶助 自治條例」等，許多相左或類似之規定散見眾法規中，個案應擇何法？頗具爭議，
詳後述。且本法以「保障」之手段欲達促進原住民就業的目的，是否有參酌前述
「人力資本條件」、「文化資本條件」與「社會資本條件」等三大結構性因素，本 文亦將分項探討。（林柏年，2004b）
18原住民族工作權保障法第 15 條。
19原住民族工作權保障法第 16 條。
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（二） 比例進用原則
1. 比例進用原則之意義
強制規定某些機關或機構需進用一定比例的原住民，是常見的對於原住民受 雇者就業機會保障措施，即比例進用原則。其制度建構所涉及的議題包括以下三 項（曾筱甯，2002：82-83；林柏年，2004b）：
(1) 進用一定比例原住民之事業體性質
以美國為例，其民權法第七章於一九七二年的修正案中將適用對象由原先的 雇用二十五名以上員工之雇主、職業仲介機構、勞工組織以及負責訓練方案的勞 資聯合委員會（Joint Labor-Management Committee）等擴及雇用十五名以上員工 之雇主、州與地方政府機構及大部分的聯邦機構，雖然此項法案中，美國原住民 只是眾多受保障的人口屬性中（包括性別、種族、膚色及原族裔）的一類，但其 雇用保障制度係由原住民比例較多的勞工層級中各種組織開始，逐漸擴及中央與 地方政府機構。
而基於政策執行的實務面來衡量，原住民族僱用保障制度適用的對象應至少 包括僱用員工達一定人數之中央、地方各級機關及大型公共工程之承包商，亦即 由政府本身開始為符合資格的原住民提供就業機會的保障，原住民僱用保障制度 的推行較為容易。
(2) 適用事業體僱用原住民員工之法定比例
就理論上而言，一個事業體應僱用的員工總人數與原住民員工之間的比例，
應與一國的勞動人口總數及原住民族勞動總人口之間的比例約同，易言之，原住 民族的勞動人口佔全國勞動總人口的百分比即為國家應該為其保障的就業法定 比例。
(3) 僱用保障制中適用的職務或職位
原則上不應限定保障的職務或類型，但由於不同事業體有性質上的差異，因 此在各級機關或公營事業機構中，所開放的職務與職位需限制於進用標準較寬鬆 的職務，而在私人企業便沒有這樣的限制，僅須達到一定的僱用比例即可。
而在保障原住民自雇者的就業機會方面，並非所有的原住民企業均適用機會 保障之優惠措施，而須由政府限定適用的企業類型，即原住民在該企業領域中處 於弱勢處境之企業或非營利性之原住民團體，在針對這些特定職域的原住民勞動 者提供相關機會保障措施。
2. 裁員解僱優先留用原則
所謂裁員解僱，是指雇主依勞動基準法第 11 條第 1 至第 4 款之事由預告終
止勞動契約並發給勞工資遣費之行為，亦有稱為「 預告解雇」、「整理解雇」、「資 遣解雇」或直接簡稱「資遣」者。此外，勞動基準法第 20 條前段規定：「事業單 位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第 16 條規定期 間預告終止契約，並應依第 17 條規定發給勞工資遣費。」及企業併購法第 17 條所規範企業併購時未獲新雇主留用或不接受新雇主留用而去職之勞工，解釋上 亦歸屬本文所稱之「裁員解雇」。當雇主因經濟上之原因而需解雇勞工時，本於 最後手段原則，宜盡量減少對勞工之衝擊。此際除非雇主已決定歇業、解散終局 的結束營業，本質上不得不資遣全部員工外，大部分裁員解雇之情形下均僅是資 遣部分員工。則如何從多數勞工中過濾出資遣對象，而留用其餘勞工，誠值雇主 深思。（陳金泉，2003）
就業服務法第 5 條第 1 項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人 或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚 姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視。」此即所謂的 就業歧視禁止原則。大量解僱勞工保護法第 13 條對歧視解僱之禁止，則有更進 一步規定，如第 1 項規定「事業單位大量解僱勞工時，不得以種族、語言、階級、
思想、宗教、黨派、籍貫、性別、容貌、身心障礙、年齡及擔任工會職務為由解 僱勞工」。（陳金泉，2003）
依行政院台八十八勞三四一八二號函核定之「事業單位大量解僱勞工保護措 施 」第肆點第(三)項「雇主之告知及協商義務」規定，事業單位大量解僱勞工 時必須擬具解僱勞工之計畫書，送請當地勞工行政主管機關備查，其計畫書內容 必須包括：「擇定解僱對象之標準。」而前述大量解雇勞工保護法第 4 條第 4 項 第 5 款規定事業單位行大量解雇時所通知及公告周知的「解雇計畫書」必須包括
「解雇對象之選定標準」。其中所謂「解雇對象之選定標準」在不違反大量解僱 勞工保護法第十三條第一項歧視解僱禁止原則之下應如何抉擇，自有進一步探討 必要（陳金泉，2003）。而留用勞工之優先次序原則可分為法定優先留用原則、
意定優先留用原則、事業單位自主決定優先留用原則，就法定優先留用原則分述 如下（陳金泉，2003；林柏年，2004b）：
(1) 原住民優先留用原則
優先留用次序應盡可能保障弱勢族群尤其是原住民的工作權。本法採比例進 用原則，當資遣原住民勞工致未達法定進用比例時，就需繳納代金，實有鼓勵優 先留用原住民之效果。
(2) 身心障礙者優先留用原則
身心障礙者保護法亦採比例進用原則，原因同前述，身心障礙者應優先留 用。而法定優先留用原則另有本國勞工優先留用原則21與工會會員優先留用原則
22。但就原住民優先留用原則而言，僅是間接以比例優先原則與社會正義理念所 導論出之結果，並非制度性保障，本文主張解雇員工時應在限於同一職務前提下 將優先留用原住民之原則列入本法之規範內容。
3. 代金
我國僅在土地稅法第十三條第六款23有「代金」的名詞解釋，代金一詞也散
我國僅在土地稅法第十三條第六款23有「代金」的名詞解釋，代金一詞也散