第三章 原住民平等權保障之法律機制－以實質平等為中心
第二節 原住民平等權之意義、內涵與進路
國際社會在經歷種族主義、法西斯主義的暴行後，聯合國就將反其是放在其 人權活動的中心，不僅成立專責組織，推動研究，也訂定了許多專門公約和宣言 主張種族主義和種族歧視是對人權的侵害，應予以徹底消除，因此「平等待遇」、
「不歧視」與「特殊保護」原則貫穿了國際人權文書，成了國際法保護少數民族 的基本原則，尤其是「公民權及政治權國際公約」及「經濟、社會和文化權利國 際公約」更是公認的聯合國有關消除種族歧視的奠基性文件，其中規定少數民族 和其他各民族享有平等的人權和自由，以及對少數民族不得歧視原則，而且還特 別強調少數民族擁有保護和發展其民族特徵的權利。根據國際人權文件，基於民 族平等，國家有義務消極的不滅絕、不同化、不歧視、不排斥任何族群，且應更
積極的採取優惠性差別待遇，提供資源，以促進各民族的生存、參與和發展。（高 德義，2004c）
所以差別待遇的措施不應以形式上差別待遇的分類標準來刁難，不僅不應反 對法規授益於原住民族，更應積極要求將法規中差別待遇的利益歸於弱勢的原住 民族，從憲法文義與目的而言，實質平等涉及各族群的地位、權力問題，所以當 原住民因其族群身分受到歧視時，實質平等論認為這是對特定族群「成員身分」
（membership）的貶抑與排拒（族群污名化），憲法或法律不該成為鞏固族群或 階級等宰制、壓迫的幫兇（廖元豪，2005b），所以本章將不以多數平等權的法學 論述中針對「立法目的」或「審查基準」的學術論證為主，而是從我國原住民生 活上的現勢入手，以工作、性別、訴訟、就學與參政等社會結構上對原住民相對 較不利的面向，解構我國法制中以「實質平等」為名而建構的漢人中心主義，進 而從族群培力的取向重建反歧視31、反壓迫與反殖民的法制環境。
（一）原住民工作平等權
原住民工作平等權也相當重要，但本文已在前一章以生存權為中心作出相當 程度的探討，就反壓迫與反歧視的原住民工作權保障法律建制而言，如比例進用 原則等差別待遇乃彌補原 漢勞動地位不平等，為達到公平就業機會 (Equal Employment Opportunity)的法律制度性保障32，這也是 ILO 第 169 號公約第 20 條 甲主張，應在國家法律中採取特殊措施，保證在招聘時對原住民勞工提供一般勞 工法律未提供的有效保護，以接近反映社會組成之結構比例，要求企業需保障一 定的進用比例。細觀相關法制仍充斥族群偏見，也有百分之十的原住民表示曾因 自己的族群身分在工作場所遭受歧視（行政院原住民族委員會，2003b：XIII），
僅就比例進用原則而言，雖符合釋字第 596 號解釋的精神，也對原住民的生存境 遇有著實質上的助益（詳見第二章）。但我國原住民工作權保障之法律機制，不 僅未積極消弭勞動環境中族群歧視（如比照兩性工作平等法的規定），連消極地 防止就業歧視也僅在就業服務法第 5 條與有概括性的規定，或 原住民族工作權保 障法針對就業歧視提供法律補助而已。
31 反歧視旨在除去 最粗暴的壓迫與非理性，但這 只是實質平等的第一步，如何讓整體社會 更尊重差異，經由充分思辯深化民主，應是整體社會制度的目標。
32 關於法律制度性保障可參酌釋字第 368 號解釋吳庚大法官的協同意見書。
雖政府採購法第 101 條規定，針對廠商「情節重大」的歧視事實予以披露，
同法第 103 條規定，經將歧視原住民的事實刊登於政府採購公報之廠商，在判處 拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年內，不得參加投標或作為決標對象或 分包廠商。而所謂歧視原住民的行政罰規定僅見於就業服務法第 5 條第 1 項與第 65 條，但「歧視」之形式難以判定，且何謂「情節重大」？均為過於抽象之用 語33，如以下之案例，在實務上也並無成立歧視之事實，遑論情節重大。
在二ＯＯＯ年四月，長榮航空公司招募新進女性空服人員時，於各大報公開 表示將保留五分之一以上名額給原住民考生，即五十名空服員的招募名額至少保 留十名給原住民女性，結果長榮航空以原住民女性程度不夠僅錄取二名，同年十 一月台北市政府就業歧視評議委員會的評議結果是「就業歧視不成立」（嚴祥 鸞，2003）。因本文無法得知長榮航空的招聘標準為何，故無從判定錄取標準的 本身是否就存在族群偏見與歧視，但若搭配一則新聞報導（施曉光等，2004），
就可以知道我國產業界對進用原住民勞工的心態：
自九十年十一月以來，有高達一千七百五十家公司在標得政府標案後，
未依法繳納原住民就業代金，總金額約十九億元，行政院原住民族委員 會十三日祭出追討令，限期明年一月二十日前繳納，否則將移送法務部 行政執行署強制執行。
依欠繳金額排名前五大公司分別為國泰人壽七千六百萬、中華電信五千 五百萬、中華郵政四千七百萬、台灣電力公司三千七百萬、中華航空公 司二千九百萬。
台電公司指出，新進人員均須經過統一考試，合格者才能進用，該公司 原住民僱用率未達法定數，原因是原住民同胞無法通過考試。至於原住 民較擅長的勞力工作，如電塔及電線架設等，這些工程多對外發包給民 間公司，民間公司是否要僱用原住民，台電實在無從插手。
另外，台灣醫院協會（院協字第 940048 號函）也認為醫療產業之專業性及 特殊性在招募原住民上有執行困難，所以希望免除醫院因承辦專案委託計畫而產 生之原住民代金，從長榮航空、台電公司到台灣醫院協會的遇事表現可看出，其 人事招聘均存在一定標準，而其標準是「一視同仁」、「無差別」的，在其標準下，
原住民通過的比例低，也不適應該產業的特性，所以無可奈何，但是，本文質疑 為何非原住民就較容易通過公司的招聘標準？原住民不適合醫療產業34？原住
33 為我國惟一欲積極消弭族群歧視的規定，但實質而言卻形 同具文，難有實益。
34 二ＯＯ二年五月原住民從事醫療保健及社會福利服務業的比例佔 3.6％，二ＯＯ三年五月 原住民從事醫療保健及社會福利服務業的比例佔 4.6％，均超過同年原住民從事文化、運動及休
民只擅長勞力工作？所以本文合理懷疑產業招聘有不利原住民的考核標準，若勞 動法規僅規定比例進用原則而忽視背後的意識形態，將造成產業不檢討自身的族 群偏見與歧視，而是研商規避之道，例如將原本承作政府招標案的業務獨立出來 成立員工不足百人的新公司，就可規避繳納代金，此將扭曲比例進用原則之立法 原意與目的。
所以要補正因族群偏見歧視所造成的社會不正義不僅是比例進用原則而 已，除了人權教育（未有如性別平等教育法之族群平等教育相關法規）與政策宣 導的重要之外，更應在設計原住民工作相關法制時，盡其所能的防止歧視現象，
尤其是在以下面向依原住民勞工的特性予以規範（ILO 第 169 號公約第 20 條乙）： 1. 招工、包括技術性工作以及晉升管道；
2. 同工同酬；
3. 醫療和社會救濟、職業安全與衛生、所有社會保障福利和任何與職業有關的 其他福利，以及住房；
4. 結社權和參加一切合法工會活動的自由，以及與雇主或雇主組織簽訂集體協 約的權利。
所採取的措施應能有以下的標準與目標（ILO 第 169 號公約第 20 條丙）：
有關原住民勞工，包括從事農業和其他職業的季節工、臨時工、以及由勞務 承包商所雇用的勞工，均享受國家法律和行政上為同一部門中的其他此類勞工所 提供的保護，這些勞工應充分了解勞工法規所賦予的權利及他們所擁有的抗爭手 段；
1. 不得要求原住民勞工在對其健康有害的工作環境中工作，特別是接觸殺蟲劑 或其他有毒物質的工作；
2. 原住民勞工不受制於強制性僱傭制度，包括契約勞動和其它形式的債務勞役；
3. 原住民勞工在男女就業方面和保護婦女免受性騷擾方面，都應與非原住民勞 工享有同樣的機會和同等的待遇。
（二）原住民性別平等權
在一個天氣涼爽的午後，Ina（母親）剛睡完午覺起來，Ina 問「依夫客，
你知道你 Wama（父親）去哪裡嗎？」，我很訝異的望著我的 Ina「你不是 和 Ama（父親）一起嗎？」，「你 Ama 沒有告訴你他去哪裡嗎？」Ina 回我，
我心想 Ina 你應該比我更清楚這個問題才是，後來才發現父親自行去巡
閒服務業的比例。（行政院原住民族委員會，2003b：41）
視水稻用水。（依夫克．撒利尤，2005）
族群、性別以及階級關係不僅是變動的、不可分離的，更重要的，它們是互 動的而且交錯鑲嵌在過程中，而且經常相互加強，但在我國兩性工作平等法與性 別平等教育法中卻不見因族群差異因素而有差別待遇，僅重視性別而忽略了族群 與階級。雖當前社會性別平等的勞工法規保障了許多家庭中身負妻職、母職的女 性走出家門，得以尋求經濟上的獨立，但卻無視台灣社會中存在高度種族歧視的 現實，尤其多數原住民婦女早在從事低薪、高風險、高體力負荷的部落工作，嫁 給漢人的原住民婦女更要面臨其傳統社會文化、習俗與漢人社會不同的適應問 題，甚至被迫隱藏自己的族群身分，而逐漸失去對族群與部落的認同與人際網絡
族群、性別以及階級關係不僅是變動的、不可分離的，更重要的，它們是互 動的而且交錯鑲嵌在過程中，而且經常相互加強，但在我國兩性工作平等法與性 別平等教育法中卻不見因族群差異因素而有差別待遇，僅重視性別而忽略了族群 與階級。雖當前社會性別平等的勞工法規保障了許多家庭中身負妻職、母職的女 性走出家門，得以尋求經濟上的獨立，但卻無視台灣社會中存在高度種族歧視的 現實，尤其多數原住民婦女早在從事低薪、高風險、高體力負荷的部落工作，嫁 給漢人的原住民婦女更要面臨其傳統社會文化、習俗與漢人社會不同的適應問 題，甚至被迫隱藏自己的族群身分，而逐漸失去對族群與部落的認同與人際網絡