第五章 原住民族集體權之法律機制－以文化權與認同權為中心
第三節 以「原住民族傳統智慧創作保護條例草案」為例
國際規範與我國對原住民族傳統文化日益重視，且在現行智慧財產相關法規 範未能有效保障下，行政院通過「原住民族傳統智慧創作保護條例」草案100（本 章簡稱保護條例草案），試圖透過立法以落實憲法增修條文第 10 條第 11 項以及 維護文化多樣性、原住民族權益之保護，但因國內相關法律概念未臻成熟，保護 條例草案之實效性仍多有疑義，在原住民族基本法通過後，依該法第 13 條之規 定，在三年內應制定保護條例草案之相關法規，保護並發展原住民族傳統之生物 多樣性知識及智慧創作，故而，本文從國際體例與我國憲政、社會共識的凝聚方 面開始，探討保護條例草案之立法背景，例舉條文中重要或有爭議之部分，以及 智慧財產權理論之侷限性與適用性，並替立法之闕漏，構想解決的方法和建議。
（林柏年，2003；林柏年，2004a）
保護條例草案總說明中援引憲法增修條文第 10 條第 11 項作為憲法基礎，憲 法增修條文第 10 條第 11 項明文規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原 住民族語言及文化。」同條第 12 項亦規定：「國家應依民族意願，保障原住民族 之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福 利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之」，故我國政府對原住民 族各項權益，應積極地予以立法加以保障與扶助並促其發展，自然也包括原住民 族傳統文化的保障。另外保護條例草案亦援引聯合國人權委員會保護原住民遺產 報告書及其附件－保護原住民遺產之原則及準則第 3 條、聯合國原住民權利宣言 草案第 12 條、第 29 條與開發中國家之突尼斯著作權模範法作為法理根據。（林 柏年，2003；林柏年，2004a）
綜上所述，以智慧財產權之路徑保護原住民族傳統智慧創作似為國際趨勢，
且智慧財產權相關規定若不符原住民族傳統智慧創作性質者，即應修改相關規定 或另立新法。自保護條例草案立法說明中可知，非修改現行智慧財產權法，乃另 立新法但援引著作權法、商標權法與專利法等智慧財產權相關法規101。可是此將 產生二大疑義，一是保護條例草案是否更易智慧財產權之根本概念，致產生適用 矛盾等削足適履的可能；二是我國各原住民族對其傳統文化的特殊視野，和智慧 財產權的觀點是否相符，甚至無法相容。此二大疑義亦為本文所欲探討之重點。
（林柏年，2003；林柏年，2004a）
100 本文採行政院版本原住民族傳統智慧創作保護條例草案(91.11.18)為研究標的。
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（一） 保護條例草案內容評析
保護條例草案計二十三條，其要點如下：
1. 立法目的
保護條例草案第 1 條「保護原住民族之傳統智慧創作(以下簡稱智慧創作)，
促進原住民族文化發展，特制定本條例。」
自本條文與草案總說明中可知立法目的有二：
（1）保護逐漸流失的原住民族傳統文化，俾能維護台灣社會文化之多樣性。
（2）保護原住民族因傳統文化所帶來的應有權益。
然而，就第一個立法目的論之，所謂的「保護」正逐漸流失的原住民族傳統 文化，應是指要讓原住民族傳統文化不再流失，進而在台灣社會中滅絕。因此，
本草案的第一個立法目的，應可簡化為「如何不讓原住民族傳統文化流失而滅 絕」。如果所謂「傳統文化流失而滅絕」的態樣，乃指有形物品的流失於外，終 致在原鄉已不復見之情形；或一些無形的傳統文化內涵，因某些因素之阻礙或壓 制，甚至於未能積極的扶植協助，面臨失傳與無法傳承延續的情況。因此，所謂
「保護」可分為兩個層面，一為消極性的，如嚴格限制若干有形的傳統文化物品 之外流，但這個前提應該是該物品的製作技術已失傳而無法再為製作；或該傳統 文化物品具有獨特的歷史古物價值；或其係代表原住民族特定象徵之非普遍性之 物品。第二個層面為積極性的，如政府採取某些原住民族的扶助或補助措施，或 是解除對原住民族的管制，以使原住民族「回復」其傳統文化的生活形態，繼而 延續傳統文化不至滅絕。進而以「保護原住民族傳統智慧創作」之手段，達到「促 進文化發展」的積極意義與目的（桂宏誠，2002；林柏年，2003；林柏年，2004a）。
2. 智慧創作之意義與範圍
按保護條例草案第 3 條「本條例所稱智慧創作，指原住民族傳統之宗教祭 儀、音樂、舞蹈、雕塑、編織、圖案、服飾等之民俗技藝及其他文化成果之表達。」
以及立法說明中可知，保護條例草案所保護之原住民族智慧創作乃係「源於族群 集體發展、代代相傳之文化成果，且仍不斷在繁衍發展中」且將保護標的限於「創 作之表達」，而不及於「構想部分」，以開放後人思想創作之自由空間102（林柏年，
2003；林柏年，2004a）。
102 此係參酌著作權法第 10 條之 1「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而 不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」之精神，因「觀 念」在著作權法上並無獨占之排他性，人人均可自由利用，源出相同之觀念或觀念之抄襲，並無 禁止之理。
3. 註冊保護主義
自保護條例草案第 4 條「智慧創作應經主管機關認定並登記，始受本條例之 保護。」可知保護條例草案採「登記保護主義」，其因「原住民族智慧創作因地 緣、族群等文化因素常具近似性，有時難以判斷其歸屬，因此有必要建立一套認 定制度，並採登記保護原則，以建立公示及公信制度，確定其權利內容」，和我 國現行著作權法採「創作保護主義」103有所不同。（林柏年，2003；林柏年，2004a）
世界第一部著作權法為英國在一七Ｏ九年通過的 Statute of Anne。在法案 中，任何希望受法案保護的著作，必須將著作名稱向特定部門註冊以作為創作證 明，且要將著作送交指定的圖書館收藏。這是著作權法制自始即採「登記保護主 義」的由來。我國一九八五年七月十日以前的舊制著作權法規定，未經內政部核 准著作權註冊，不得享有著作權。一九八五年七月十日著作權法修正後，改為著 作人自著作完成時即取得著作權，但仍保留著作權登記制度。直至一九八九年一 月二十一日修正的現行著作權法，才完全取消著作權登記制度。（林柏年，2003；
林柏年，2004a）
但是著作權的取得不必註冊，要如何證明著作權的享有呢？最簡單的方法為 在著作上註明著作人或著作財產權人的姓名及創作完成日期，取得法律上「推定 為真正」的效果，亦可透過在報章或公開場合的發表，讓大眾知其為何人之著作，
優點是較快速、經濟且有效。（林柏年，2003；林柏年，2004a）
但不可否認的，「創作保護主義」與「登記保護主義」各有其優缺點，僅為 立法者權衡立法目的之選擇。今立法者認為原住民族智慧創作因地緣、族群等文 化因素常具相似性，故採「登記保護主義」，但是任何一種創作皆可能具相似性 及難以認定歸屬，為何一般著作權法即可採「創作保護制」，而原住民族智慧創 作就必須採「註冊保護制」？並且原住民族智慧創作業已存在千百年，遠較當代 新作為久，為何當代新作僅需公開發表或對造反證，即可彌補創作保護制主義的 缺點（難以認定權利歸屬），卻忽視原住民族傳統文化一再重複存在並活躍於台 灣土地上之事實，試問，原住民族本身難道無法辨別出各族群的重要祭儀、服飾 或歌謠嗎？故而，此乃以「他者」的觀點立法，將原住民族傳統智慧創作視為神 秘的幽徑，難以辨其所屬，故採「登記保護制」，未尊重原住民族之主體性。（林 柏年，2003；林柏年，2004a）
4. 智慧創作專用權人
自保護條例草案第 3 條與第 7 條之立法說明觀之，可知「智慧創作」乃是屬
103 依現行著作權法第 10 條規定，著作人從著作完成起，即立即享有著作權，不必辦理登記
於歷史過程中集體發展的文化成果，並非是特定自然人之智慧創作。因此，若將
「智慧創作」視為「權利」，則享有該權利的主體，即應為特定民族、部落104， 此與一般法律概念，權利主體為自然人或法人之概念有所不同。其次，本文認為 保護條例草案第 7 條第 3 款規定「智慧創作不能認定屬於特定原住民族或部落 者，應登記為全部原住民族」，應改為「智慧創作不能認定屬於特定原住民族或 部落者，應推定為全部原住民族享有」賦予彈性，使其可反證推翻，以減少適用 爭議。
但儘管理論上可肯認智慧創作之集體共有性，但在現實上如何落實這項主張 呢？亦即，應由誰決定是否授權他人使用其智慧創作？又當其智慧創作遭受侵害 時，由誰決定採取何種途徑以為救濟呢？此均涉及權利主體之認定與行使問題，
鑑於智慧創作所歸屬的往往為龐大族群，在成員眾多的情況下，要全體族人參與 決定，實務上幾乎無法落實，故如何行使權利便為保護智慧創作上之關鍵問題。
事實上，在許多原住民族群中，習慣法與宗教習俗決定誰才可以創作與運用民俗 藝術，以及在何種時間、以何種方式，為誰而做。特別是有關部落族群本身的歷 史與傳統的繪畫。因此，依據原住民族習慣法，去創設有關部落源起，與傳統繪 畫或其他作品的權利，是以獨占但卻公同的方式（ exclusively but jointly）屬於傳 統上的所有人或管理人。（陳昭華，2001）
而保護條例草案第 17 條「智慧創作專用權人對於侵害其權利者，得請求排
而保護條例草案第 17 條「智慧創作專用權人對於侵害其權利者，得請求排