第四章 原住民族集體權之法律機制－以自決權為中心
第四節 以原住民族自治司法權與自治立法權為例
從人類學的觀點來看，法律的最初發展是與巫術和宗教緊密聯繫在一起的，
法律制裁與儀式制裁有著密切的關聯。法律可以說是系統化的社會控制，在原始 社會中有著恢復社會安定、淨化社區的功能。構成法律制度的一個重要步驟是必 須有公認的調解人或法官來聽取證詞、判定責任、估價損失，接下來才是交由有 權執行判決的權威。因此可以說，處理違法的法律是按照這種模式產生的：各種 爭執被投訴到裁決人那裡，由他們來申明和按照習俗處理這些案子。將刑法和民 法這種現代劃分用於原始法討論中可能造成混亂，但若以公法和私法的劃分則可 避免這種混亂。公認之不法行為雖然在各社會中沒有一定之制裁方式，仍是為恢 復社會安定而作出之道德反應；倘若違反私法，被侵犯而蒙受損失的個人或單位 有權利向設定的司法當局投訴，得到賠償。原始社會中的仲裁演變為正規的法 庭，最終發展出了某種執行判決的程序。（Brown 著，潘蛟等譯，1999：237-244；
楊曉珞、林柏年，2005）
兩個世紀以來，歐洲大陸的法律規範都是由實法規定的立法機關來制定，主 權國家要求獲得制定法律的特權，而這也符合法治國家權力分立的原則。
（Rüthers 著，丁小春、吳越譯，2003：31-32）現今台灣所使用即移植自歐陸法 系，法院執行審判以國家制定之實體法律為準。而台灣在長期的殖民經驗之後，
台灣原住民已從原本的慣習觀念及裁判機制，轉而進入統治國家的法律規範及司 法體制之中。（楊曉珞、林柏年，2005）
國家將權力分立為行政、立法、司法等權，執行法律即是司法權行使之作為。
「司法」一詞，係指以客觀方法將民主決定的法律用於具體事實。孟德斯鳩主張 司法權是「處罰犯罪、審斷個人間爭訟」之審判權，而依據我國現行法律，司法 權為國家主權作用之一，乃指國家基於法律，裁判爭訟之權力，以及輔佐裁判權 行使之作用（即司法行政）。司法權為司法部門或法院所得行使之權力，舉凡解 釋法令、適用法令，以及審理訴訟、裁判案件等職權，均屬法院最重要之權利內 容。（史慶璞，2001：2-4）而司法行政乃因司法之獨立自主而自一般行政權中分
78 按宣言草案第 41 條，該爭端解決組織應由聯合國在最高一級設立一個機構，專司這方面 的特殊職能、並由原住民族直接參與。
出，以防司法權受行政機關所影響，非本文所討論之範圍（楊曉珞、林柏年，2005）。 而一個國家推動司法以遂行司法權，所依據的是國家的憲法及有關法律，然 而在多民族國家中，不同族群擁有不同的文化及歷史背景，而法律的表現乃是被 人類的文化背景所形塑，是為一個文化立場的表現，因此與人類的社會情況和文 化思維模式緊密相連。（林端，1988a；林端，1988b）多民族國家中的各個民族 因歷史因素、生活方式的不同而形成本民族的文化、道德、風俗習慣及宗教信仰 等社會生活，不但形成了民族本身的特點，也已成為每個民族維繫民族共同感的 核心內容。（虎有澤，2003）法律既是某一文化族群長年共同實踐而形成79，倘若 移植不同文化背景之法律，不但對此法律的了解有所限制，亦會與原有之法律概 念產生衝突，更因此無法維繫民族文化傳承、維護民族成員的合法權益。
因此法律產生於政治上居上位者的法規，永遠不會產生於被統治者所自發接 受的規範性標準，以今日台灣族群情勢觀之，原住民族因其歷史背景及文化差異 而處於弱勢，法律之制定並非以多元民族國家社會生活為前提，致使原住民族傳 統慣習與現行法律產生衝突時有所聞，故有部分論者主張原住民自治後應擁有立 法權，進而歸納、適用各族之習慣法（楊曉珞、林柏年，2005）。另一方面，法 律權力的使用亦可能和合法性的規範性判準一致或偏離，這種判準和經驗的相關 性是由行使法律權力的人的行動而非主張決定的，由 於法律必須由特殊的社會和 文化有關係的人來發佈、詮釋、施行或強制，法律面對社會衝突時永遠不可能真 正中立。（Evan 編，鄭哲民譯，1996：142）因此法律權力的掌握與否，也得以 掌握詮釋及施行法律的權力，台灣原住民族在國家法律體系中若無法律權力，則 成為法律體系中之弱勢（訴訟平等權的瓶頸，見本文第三章）。以今日台灣族群 情勢而言，原住民族在受歷史上外部、內部殖民之前本有其傳統慣習，為保留原 住民族對於自身文化發展之決定權利，原住民族習慣法之判定、規範權力應保留 予原住民族自治實體。（楊曉珞、林柏年，2005）至於原住民族自治組織應享有 哪些權限，乃依自治程度之高低而有所不同，就自治類型和程度而言，則有完全 自治（有完整行政權、立法權、司法權）、半自治（有部分行政權、立法權、司 法權）或是依賴式自治（僅有行政權）之分。（高德義，2004a）故以下就自治立 法權與自治司法權分而探討。
（一） 自治立法權
1. 中央立法權與地方立法權
立法機關制定的法律可能樹立新的限制、創設新的權利、設立新的政策方
79 Thurnwald 描述法律「是受到思考方式與心靈狀態以及祖先們的規則習慣所限定的，我們
案、徵收新稅、分配預算的使用，並依此構成政府的施政作為（ 許志雄等，1999：
283）。並參照憲法第 63 條的規定，立法院可議決的事項中，除預算案（屬立法 院之財政權）及「其他重要事項」外，如議決法律案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、
媾和案與條約案均應屬立法院之立法權，但若限縮立法權之意涵，應僅議決法律 案，此即為狹義的立法權。
在本文中，因戒嚴案、宣戰案、媾和案與條約案均牽涉國防與外交之範疇，
按目前各版本的原住民族自治法草案或學界通說，多未將國防、外交納入原住民 族自治區權限中80（陳文學，2004：87-112）。而大赦，係對全國性的特定犯罪或 一般犯罪，國家不予訴追或繼續執行刑罰權，亦即普遍地捨棄刑事訴追及處罰，
乃對司法權運作之干涉，實已破壞權力分立原則，要屬憲法上例外之非常制度，
又因我國行憲以來僅有過四次全國減刑，並未有過大赦之例（何子倫，2002），
故為求本文論述之明確，將僅探討狹義的立法權。
而立法權中的議決法律案之權，除「被動性質」之審議法案外，按立法院議 事規則第八條的規定，立委可經連署提出法案，但因此項法案未經行政院院會議 決，極可能不具執行力，尚難要求行政院擔起政治責任，故陳新民（2001：533）
主張依憲法責任政治之觀點，立法院不宜擁有主動性質的立法權。且在議決法律 案時，除在規範內容上需合乎憲法之原則與規定外，亦應符合「個案法律禁止原 則」，不得預設立場地給予某人利益或不利（陳新民，2001：534）。
再從地方自治團體之權能分析，「地方立法權」形塑地方自治權能，申言之，
地方法規之制定才得以實現人事行政、財政收支等自治事項（林文清，2004：46）。 故地方自治立法權，係指「地方自治團體的機關，就自治事項，依據一定職權和 程序，運用一定立法技術，創制、修正與廢止具地域性效力的規範性法文件的活 動」（劉文仕，2003：152），與國家立法權為相對概念，表示除國家有其立法權 之外，地方自治團體亦有其立法權，為地方居民直接、間接經由地方代議機關展 現其政治意志，為地方自治之同位語（林文清，2004：52-53）。
地方自治立法權之本質，學說上有行政權和立法權之爭論，廣義說認為地方 立法權包括一般行政權、一般立法權及準司法權；狹義說認為包括一般立法權與 議決預算權，舉凡經由立法程序之事項均為立法權之範圍；最狹義說則認為僅指 一般立法權，為立法機關行使制定、認可、解釋、補充或廢止地方自治法規之權 力，申言之，地方自治立法權與中央立法權之範疇界限，應視國家體制與地方自
80 但蔡中涵版原住民族自治法草案中納入國際交流權，具一定程度的外交權限，詳見本章 第三節（五）。
治團體成立背景等「本質」而有所不同81（鄭妙蓉，2000：25-29；林文清，2004：
53）。
2. 原住民自治的立法權限與地方自治立法權限比較
因我國原住民族自治仍在建構中，難免比附援引相關的制度設計，如本文中 探討的中央立法權與地方自治立法權的學理與制度，但如前所述，權限邊界的切 割應視自治團體的成立背景而有所不同，故應釐清地方自治與原住民族自治之不 同，方可探討原住民族自治中的立法權限為何（楊曉珞、林柏年，2005）。
從行政院版原住民族自治區法草案可知，原住民族自治區之設立目的乃尊重 原住民族自治意願、保障原住民族平等地位及自主發展。申言之，原住民各族可 本民主及平等原則，參考傳統組織制度自行設計自治區的組織，自主決定其政 治、經濟、社會、文化及其自治事項之發展（楊曉珞、林柏年，2005）。Kymlicka
（轉引自張培倫，2003）即主張原住民族在某種程度上擁有較完整的社會性文 化，這種文化社群具有某種程度的領土企圖，且擁有共同的語言、歷史記憶、價 值觀、共同的制度與實踐，若此族群尋求組成行政機構，以圖保有其文化充分自 由發展的可能，進而實踐「自決」的目的。而地方自治82乃指「人民有對於自己 最接近之地方事務基於憲法規定自我決定與形成之權限」，此與憲法核心價值的
（轉引自張培倫，2003）即主張原住民族在某種程度上擁有較完整的社會性文 化，這種文化社群具有某種程度的領土企圖，且擁有共同的語言、歷史記憶、價 值觀、共同的制度與實踐，若此族群尋求組成行政機構，以圖保有其文化充分自 由發展的可能，進而實踐「自決」的目的。而地方自治82乃指「人民有對於自己 最接近之地方事務基於憲法規定自我決定與形成之權限」，此與憲法核心價值的