高齡者照顧機構之損害賠償責任 —以臺日照顧事故判決之比較為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士論文指導教授：陳洸岳博士. 高齡者照顧機構之損害賠償責任政治大立 —以臺日照顧事故判決之比較為中心. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：洪懷舒撰. 中華民國一０六年八月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝詞感謝陳洸岳老師與兩位口試委員蘇惠卿老師、徐婉寧老師的寶貴意見。洸岳老師多年來學術上、人生上的指點提攜，實在無以回報。婉寧老師在課上分享留學經驗，促成我赴日交換，有了不同人生體驗。在學期間受到兩位老師諸多照顧，真的非常感謝。感謝千華自大學以來不離不棄，伴我度過無數徬徨的夜晚。即使我因為自己煮的飯太難吃、天氣太冷又沒人交流而崩潰大哭，也始終在我身旁，真的非常感謝。感謝千華姊姊姿妤提供護理用語及相關問題的諮詢。千華姐姐總是如此及時的回覆，真的非常感謝。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 感謝奕璇特地請假幫忙口試，並提供論文寫作的經驗及心理支持。聽我抱怨我寫不出來，提供房間讓我在台北暫歇，煮飯給我吃，真的非常感謝。. ‧. 感謝嘉菱、璟賢、小喬，在秀明小屋的陪伴與論文意見的交流。感謝小喬提供房間讓我在台北住了一個月，並和我分享語言學的心得。感謝璟賢幫我處理學校雜務，讓我不用南北奔波。感謝嘉菱跟我在成大圖書館約會，督促我免於怠惰。希望大家快點脫離苦海，再一起慶祝吧。. er. io. sit. y. Nat. al. n. 感謝嘉瑋、羿文、泉勝、祐甄，在研究所生涯中的陪伴與交流。雖然最終還是沒有跟嘉瑋組成論文讀書會，但還是感謝妳願意與我交流論文上的問題。. Ch. engchi. i n U. v. 感謝陳門的殷正學長、郁潔學姊、宛錚學姊、威宏學長、伯安學長、柏蓉、欣餘、宜欣、彥廷在論文討論會以及留學上的各種意見交流與協助。感謝我的父母、家人與朋友，謝謝你們的包容、支持、鼓勵。寫論文是趟漫長的旅程，我跌跌撞撞地前進，幸好這一路上有你們相伴。. 懷舒. 2017.8.20.

(4) 摘要在高齡化的潮流下，對於高齡者照顧機構的需求與日俱增，受照顧者在照顧機構內發生事故的案例也隨之增加。然而，我國對於高齡者照顧機構損害賠償責任之討論卻相對稀少。本文以事故類型化我國判決，並透過日本法相同類型之判決內容加以比較，得出以下結論：一、各事故類型之主要爭點及照顧機構之具體義務，亦即事故發生前之照顧義務，以及事故發生後之處理、急救義務內容。二、我國有消費者保護法無過失服務責任可資主張，但僅限於非醫療輔助行為之照顧行為。三、照顧機構對於無責任能力之受照顧者所造成之他人損害，日本有成立監督義務者責任之可能。三、與有過失於照顧事故中適用之前提要件，應僅限於受照顧者有積極不為防範之行為之情形。觀諸我國照顧事故之判決，法院認定照顧機構成立責任者，多為照顧機構實際提供受照顧者之照顧服務行為上有所疏失之情形。因此在涉及受照顧者疾病感染或復發、因其他受照顧者行為所致之事故類型中，法院多以臨床標準為判斷基準，並限縮因果關係之解釋，減輕照顧機構所課與之注意義務，進而否定照顧機構有義務之違反。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 相較於此，在日本照顧事故之判決中，法院著眼於照顧契約之保護照顧義務，認定設施方負有確保受照顧者生命、身體安全不致發生損害之義務，進而判斷具體個案中受照顧者方所主張違反之義務是否屬於前述設施方之義務範圍內，再加以審酌設施方有無預見及防免之可能，以認定設施方是否成立責任。又法院雖賦. sit. y. Nat. n. al. er. io. 予設施方較高之注意義務，卻將所認定之損害賠償額控制在較低之標準，因此課與設施方之責任亦非過重。. Ch. engchi. i n U. v. 因受照顧者身處設施方緊密控制之封閉組織內，仰賴設施方提供服務，設施方於契約締結、履行，乃至於終結，均處於較受照顧者更為優勢之地位。因此，我國若同日本，採取以保護照顧義務架構設施方之責任依據，並寬認設施方所負確保受照顧者生命、身體安全不致發生損害之義務範圍，再由設施方舉證證明其不具有預見事故發生及防免之可能，對受照顧者之保護應較為周全。. 關鍵字：照顧機構、照護、特殊體質與有過失、服務責任、保護照顧義務。.

(5) 目錄緒論 ......................................................................................................................... 3. 第一章第一節. 研究動機與目的 ................................................................................................................. 3. 第二節. 研究內容與方法 ................................................................................................................. 5. 我國法下高齡者照顧機構之損害賠償責任 ................................................... 8. 第二章第一節. 高齡者照顧機構 ................................................................................................................. 8. 第一項. 機構類型 ............................................................................................................................. 8. 第二項. 人員配置 ........................................................................................................................... 10. 立. 照顧事故之損害賠償責任................................................................................................ 12 實體法上之責任 ............................................................................................................... 12. 學. 第一項. ‧ 國. 第二節. 政治大. 契約責任....................................................................................................................... 12. 第二款. 侵權行為責任 ............................................................................................................... 21. 第三款. 消保法上服務責任....................................................................................................... 31. 舉證責任 ........................................................................................................................... 34. Nat. y. 第二項. ‧. 第一款. 舉證責任之意義 ........................................................................................................... 34. 第二款. 相關案例....................................................................................................................... 36. 綜合檢討 ........................................................................................................................... 42. 第二款. al. v i n Ch 阻礙責任成立之因素 ................................................................................................... 49 engchi U n. 第一款. 判決現狀....................................................................................................................... 42. 日本法下高齡者照顧機構之損害賠償責任 ................................................ 52. 第三章第一節. er. io. 第三項. sit. 第一款. 高齡者照顧機構 ............................................................................................................... 52. 第一項. 機構類型 ........................................................................................................................... 52. 第二項人員配置 ............................................................................................................................. 57 第二節. 照顧事故之損害賠償責任................................................................................................ 57. 第一項. 照顧事故 ........................................................................................................................... 57. 第二項. 責任類型 ........................................................................................................................... 58. 第一款. 代表性判決................................................................................................................... 58. 第二款. 契約責任....................................................................................................................... 74. 第三款. 侵權行為責任 ............................................................................................................... 91. 1.

(6) 第四款第三項. 受照顧者之與有過失 ................................................................................................. 102. 檢討分析 ......................................................................................................................... 104. 第一款. 類型化事故責任 ......................................................................................................... 105. 第二款. 受照顧者之與有過失 ................................................................................................. 109. 第三款. 小結 ............................................................................................................................ 109. 臺日法制之比較分析 ..................................................................................... 111. 第四章第一節. 各事件類型之責任態樣 ................................................................................................. 111. 第一項. 異物梗塞 ......................................................................................................................... 111. 第二項. 跌倒 ................................................................................................................................. 112. 第三項. 其他事件類型 ................................................................................................................. 113. 第一款. 自行跑出設施 ............................................................................................................. 113. 第二款. 因其他受照顧者之行為受損害 ................................................................................. 114. 第四項. 政治大. 小結 ................................................................................................................................. 116. 立. 消費者保護法服務無過失責任 ...................................................................................... 116. 第三節. 監督者責任 .................................................................................................................... 118. 第四節. 受照顧者之與有過失 ..................................................................................................... 119. ‧. ‧ 國. 學. 第二節. 與有過失之意義 ............................................................................................................. 119. 第二項. 受照顧者之與有過失 ..................................................................................................... 120. y. sit. io. 小結 ................................................................................................................................ 121. er. 第四節. Nat. 第一項. al. n. v i n Ch 結論 .................................................................................................................... 123 engchi U. 第五章. 參考文獻............................................................................................................................. 146. 2.

(7) 第一章緒論第一節. 研究動機與目的. 人的一生不外乎生老病死。多少文學作品謳歌著誕生的美好、青春的燦爛，卻鮮於讚嘆苦病與老死。人自出生便註定一步步邁向死亡，但卻是走到人生進程的哪個時點後，開始蒙上灰暗的面紗，開始驀然回首過往的榮耀、默數著日子等待終結的到來？衰老與死亡既是不可避免的宿命，社會全體是否應提高對高齡者議題的注意，盡可能讓高齡者安穩地走完人生的旅程？. 政治大. 對於高齡者晚年生活之照顧，向來係由家庭自身承擔，但在人口結構高齡化、核心家庭與雙薪家庭增加、居住空間狹窄化等因素的影響下，在家中照顧高齡者日益困難1。加以現代思潮之影響下，高齡者自行規劃未來生活，入住銀髮養老村蔚為趨勢，高齡者照顧機構之需求日益增加。然而，民國 105 年 7 月 6 日，於新北市新店區樂活長照中心，因大火造成六名受照顧者死亡2，震驚全台，開始檢討高齡者照顧機構3行政管制之問題。. 立. ‧. ‧ 國. 學. sit. y. Nat. 觀諸照顧契約之當事人，照顧機構具有長期經驗之專業，但締約相對人卻是第一次入住，且未來身體狀況具有不確定性風險之受照顧者或其家屬，對於將來. n. al. er. io. 因應身體狀況而改變的契約給付內容，難以期待受照顧者或其家屬於締約時即能完全掌握契約給付之內容，再加以因高齡而衰退的判斷能力，顯然不能期待其與照顧機構之交涉能力等同一般人4，則雙方當事人對於照顧契約所約定之內容，極有可能係不利於受照顧者或其家屬。. Ch. engchi. i n U. v. 再者，因為照顧契約具有勞務提供契約之性質，在受照顧者實際上受有服務前，並無法理解設施方所提供之照顧服務品質。因服務之提供與利用為同時發生，事後要再確認當下所提供之服務品質具有高度困難性，且實際上亦難以再度重現與原先給付時相同之服務提供狀態5。相較於一般勞務提供契約，照顧契約需要因應受照顧者不同之身心狀態，彈性調整給付內容，其複雜性顯然更高，而更仰. 水本浩，有料老人ホーム研究の意義と必要性，ジュリスト，949 号，1990 年 2 月，16 頁。甲級養護中心火劫人力不足害命，自由時報 2016 年 7 月 7 日， http://news.ltn.com.tw/news/focus/paper/1008629 （最後瀏覽日：106 年 5 月 3 日。） 3 本文所使用之詞彙「高齡者照顧機構」，一般慣稱為「老人照顧機構」，但因老人一詞會給人衰退失能、不如一般正常人之語感，國人感情亦不喜歡被定位成老人，故本文全篇行文皆採用較為中性之「高齡者」代稱老人，但就各法規之用語，因屬專有名詞而仍沿用原名，合先敘明。 4 石畝剛士，施設サービスの契約条項の検討，現代消費者法，第 29 期，2015 年 12 月，14 頁。 5 石畝剛士，同前註。 1 2. 3.

(8) 賴高齡者照顧機構之專業判斷。又因服務提供屬於情緒勞動6，易造成使用者滿意度之落差。照顧人員在照顧受照顧者時需要壓抑自己的情緒，溫言軟語地對待受照顧者，對於照顧人員的情緒會產生壓力，且其應對進退不見得能滿足所有受照顧者，照顧人員與受照顧者間之互動關係，可能埋下嗣後照顧事故發生之種子。例如，因為不滿受照顧者的態度或僅因情緒壓力過大，而虐待受照顧者7，導致受照顧者受傷或死亡之悲劇8。此外，受照顧者入住照顧機構後，即處於高齡者照顧機構之高度掌控支配下，縱令受照顧者之親友每日至機構內探望受照顧者，亦無從了解受照顧者實際上所接受之照顧服務之全貌，更遑論全天候、無時無刻地監督設施方。且受照顧者因為仰賴照顧機構之服務，在機構內易陷於一種權力關係，會擔憂於改變現狀之後果，使得受照顧者對於服務縱有不滿，亦難以開口告訴照顧機構或親友，無形中又加重了高齡者機構內解決問題的難度9。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 於契約履行時，若受照顧者身心狀況沒有顯著變化，原則上契約會長期存續著。除了特定僅提供短期照顧服務之機構外，受照顧者通常將照顧機構作為最終的棲所，選擇機構並締結契約。儘管契約關係長期存續，因為契約內容的審核機能只有在締結契約時才會發揮效果，所以狀況發生改變時如何因應，易生糾紛10。例如高齡者入住後，設施方營運不如預期，受照顧者之權益應如何保障，即生問題11。此外，此等繼續性契約中，對於過去契約履行有問題時，得以損害賠償之. n. al. er. io. sit. y. Nat. 6. i n U. v. 情緒勞動之特點為：一、勞動者需要面對面或是聲音對聲音的與公眾接觸。二、勞動者必須製造他人之情緒狀態－例如：感激或是害怕。三、允許雇主透過訓練及監督方式，對員工的情緒活動進行某程度之控制。參閱亞莉·霍奇斯柴德著，徐瑞珠譯，情緒管理的探索，桂冠，1992 年 5 月，180-181 頁。 7 依據厚生勞動省 2014 年度的調查，提供機構式照顧服務與居家式照顧服務之職員虐待受照顧者之事件中，虐待的原因有 20.4%是基於職員壓力或情緒控制有問題。參閱毎日新聞 2016 年 2 月 5 日報導，介護職員高齢者虐待２０１４年度３００件３５％急増， http://mainichi.jp/articles/20160206/k00/00m/040/119000c （最後瀏覽日：2017 年 4 月 8 日） 8 2016 年在日本受到矚目的高齡者照顧機構內之殺人事件，即為川崎老人之家內發生職員從陽台將受照顧者推落，佯裝成受照顧者自己失足之意外事故。參閱朝日新聞 2016 年 4 月 16 日報導，殺人罪で３度目の起訴川崎・老人ホーム転落死， http://www.asahi.com/articles/ASJ4J2TXWJ4JUBQU00J.html（最後瀏覽日：2017 年 4 月 8 日），被告在警詢時便抱怨過對工作之不滿及壓力。像這樣在高齡者照顧機構內偽裝意外之駭人事件，不免讓人擔憂照顧人員之身心狀態，是否一直處於適合提供服務之情形。若照顧人員身心狀態不佳，無論是將壓力發洩於身體孱弱之高齡者的虐待行為，或是對於受照顧者過於冷漠或以例行作業之機械性形式的提供服務，對於受照顧者而言，都是種情緒上之負擔與折磨。 9 石畝剛士，同前註 4，15 頁。 10 石畝剛士，同前註 4，15 頁。 11 例如津地裁平成 7 年 6 月 15 日的判決（1995 年，判例時報 1561 號，95 頁以下），因設施方經營不善，入住狀況不如預期，但對於嗣後締約之受照顧者卻隱而不報，最終因設施方財政無法負擔契約約定之服務內容，受照顧者解除契約，並向設施方請求精神慰撫金。該案法院認為，設施. Ch. engchi. 4.

(9) 方式處理，但若受照顧者仍繼續受有照顧服務，則設施方如何去補足原有服務之缺失、提供替代性服務，或減少費用等易滋生爭議12。除了前述長期繼續性的契約期間、封閉團體的依存性，會造成契約消滅困難外，因照顧契約為受照顧者之生活基礎，照顧機構所提供之各種給付係受照顧者生存所不可或缺，對於受照顧者而言，實際上並不存在不締結契約之選項，且若沒有其他替代方法的話，受照顧者是不可能在中途結束原有契約關係。甚而，對於高齡的受照顧者而言，要搬離已經習慣的環境具有相當的困難性，再加以照顧服務市場的供需上，受照顧者很難確保之後的締約對象等因素，使得照顧契約具有消滅的困難性。因照顧契約具有前開特性，使得受照顧者相較於其他消費性契約之消費者而言，有更加值得保護之必要。我國於 2015 年 5 月 15 日雖三讀通過長期照顧服務法，並於同年 6 月 13 日公布，預計於公布後兩年施行。長期照顧服務法之制訂，彰顯我國政府對長期照顧服務政策的重視，有利於長期照顧機構的健全發展。但除了行政管制上之問題，為了使智識、身體機能均下降之受照顧者能夠在照顧機構安度晚年，依據照顧契約應課與照顧機構何等義務；對於其他受照顧者於設施內所造成之損害，設施方是否應負責；於具體照顧事故發生，致受照顧者受有損害時，應如何認定照顧機構之責任範圍；受照顧者是否會因個人痼疾而有成立與有過失；照顧契約有無消費者保護法之適用等問題，為了防範照顧機構疏於履行其義務，並使照顧機構得預為風險控制，實有討論之必要。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. sit. y. Nat. n. al. er. 研究內容與方法. io. 第二節. Ch. i n U. v. 我國對於高齡者照顧問題之法制研究，討論多發於行政上管制或長照保險建構評估等議題，而涉及民事責任之相關法制研究者，相對稀少，且多著重於定型化契約範本或長期照顧服務法13等法制之介紹，實際觸及照顧事故案例者，則是聚焦於對於受照顧者施以約束帶之限制14，以及認定照顧機構違反照護義務之過失判斷標準，原則上不包含消費者負有說明義務而未說明之突發事故，且不應因受照顧者有自理能力而減輕照顧機構之注意義務15，對於具體照顧事故發生時，. engchi. 方依其營業計劃，本得預期破產此等對入住者會發生給付不能之情事，締約時卻未告知受照顧者，設施方有過失，應負侵權行為責任。 12 黒田美亜紀，，有料老人ホームの入居契約をめぐる法的問題，明治学院大学法律科学研究所年報，第 27 号，2011 年 7 月，283 頁。 13 許政賢，高齡化社會中法律規範的挑戰－以養護（長期照護）契約在臺灣社會發展為例，月旦法學雜誌，第 230 期，2014 年 6 月，53-73 頁。黃鼎佑，論養護（長期照護）定型化契約範本—— 我國與奧國之比較，收錄於，社會公義：黃越欽教授紀念論文集，元照，2011 年 5 月，549-577 頁。鄧學仁，老人長期照顧契約之研究，月旦法學雜誌，第 256 期，2016 年 8 月，43-54 頁。黃詩淳，長期照顧法簡評－從私法之觀點，月旦法學雜誌，第 249 期，2016 年 2 月，244-248 頁。 14 萬旖芬，老人長期照護機構之民事責任，東吳大學法律學研究所碩士論文，2009 年 7 月。 15 楊喬語，「長期照護契約」法律問題之研究，中正大學財經法律學研究所碩士論文，2015 年 7 5.

(10) 高齡者照顧機構之義務內容，尚未有類型化深入討論者。本文即希望透過探討高齡者照顧機構民事責任的形成、履行與消滅，就高齡者照顧機構（設施方）所應擔負之民事責任，其成立之依據、義務之內容與態樣，為更進一步之研究，並期望透過本研究讓設施方明白其應盡之義務內容，並致力於義務之履踐以避免民事責任之發生，並藉此使高齡者能夠更安穩地度過其餘年生活。尤其在高齡者照顧機構中，常見的照顧事故類型如跌倒、異物梗塞等情形發生時，在何等射程範圍內，照顧機構違反應盡之義務而應擔負起民事責任，即為本文研究之主要課題。又關於高齡者照顧機構之相關法制，我國與日本對於高齡者照顧機構皆無特別專章立法，但德國卻有獨立訂定「安養院法1617」加以管制，並就契約部分，於 2009 年制定「安養護理服務住居契約規制法18」，廢止原有安養院法中關於安養契約之部分。德國不單純將安養院契約認為是混合契約而分別回歸適用民法各章規定，實際上委諸民法解釋確有其界限，且對於高齡者照顧機構而言，不論是私法上或公法上規制，應亦有概括規定的必要性，故德國獨立專章立法之作法，應有值得學習之處。但侷限於我國仍未獨立立法，因此照顧契約性質之解釋、相關法理交錯適用等，日本法之研究也許更有引介適用之可能. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 此外，與我國一樣未專章立法的日本，相較於我國對於高齡者機構私法契約上研究之稀少，日本在 1980 年代即開始廣泛的討論。究其原因可能係因日本先於我國邁入高齡化社會，對於高齡者照顧機構的需求遠大於我國，且我國在傳統人倫孝養思想下，對於將年事已高的父母親送往安養院之事易生排斥，加以我國開放外籍看護的聘用，亦可能係造成此等現象的原因。. er. io. sit. y. Nat. 月。 16 原名：「Heimgesetz」，德國於 1974 年即制定聯邦安養院法，第一次重大修正是在 1990 年，主要是重新規範了適用範圍、安養契約的內容與形式、引進安養院住民代表(Heimfürsprecher)以及安養院主體之給付提供規定。第二次重大修正於 1997 年，納入對於短期看護以及區分營利的安養院（許可）、公法的安養院或者社福團體的安養院，要求這些安養院必須於營運前向主管機關為報告。2001 年進行第三次修法，其中重要的內容為，安養院概念的擴張與具體化、安養契約的透明度、安養院共同參與權與改善安養院監督、以及健康保險醫事鑑定處(MDK)、長期照護保險主體與社會救助主體間的合作。最近一次的修法則是由於德國 2006 年聯邦改革法案，修改基本法中關於聯邦與邦立法之權限分配，其中安養院的立法權限，大部分轉移至各邦議會。該法名稱之翻譯及前述立法過程請參閱，王韻茹，德國安養院監督(Heimaufsicht)法制初探，開南法學，第 5 期，2011 年 7 月，129-130 頁。 17 德國法下安養院之概念，依德國聯邦安養院法第 1 條第 1 項第 2 句，係指「如以接受老人、照護需求者或成年的身心障礙者、提供居住空間、提供與維持看護與照料為目的，且其存在取決於住民之改變與數目，收取費用而營運的機構」。因而，重要的是該機構的建築設施、住民結構以及住民與主體締結之契約，尤其是所約定提供之照護給付與行為。有些特殊與類似安養院的機構也被納入適用範圍，例如僅提供白天或夜晚照護的安養院。參閱王韻茹，同前註 18，128 頁。 18 原名：「Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz（WBVG）」該法名稱之翻譯係參酌許政賢，同前註 13，56 頁註 6。另有學者譯為「住居與看護契約法」並指出德國此次修法是因為 2006 年修正安養院法時，將安養院的立法權限大部分轉移至各邦，但因安養院法包含安養院監督及安養契約內容之管制，故產生了各邦是否也對於安養契約有立法權限的疑問。對此，多數見解與聯邦政府之立場是認為安養契約仍屬私法，屬於基本法第 74 條第 1 項第 1 款聯邦權限之範疇，最後在 2009 年制定 WBVG，將原先聯邦安養院法關於安養契約之規定廢止。參閱王韻茹，同前註 16，131 頁。. n. al. Ch. engchi. 6. i n U. v.

(11) 然而，在少子化與餘年壽命增加的影響下，我國高齡人口的比例勢必將持續增加，而為了因應高齡人口的照顧，高齡者照顧機構亦應具有增加的趨勢，有借鏡於日本研究之必要，本文即擬以我國與日本法制上關於高齡者照顧機構民事責任的文獻為中心，以政府公布之定型化契約範本、應記載不得記載事項為輔，並蒐集實務上已發生之照顧事故之爭議，期能透過類型化爭議問題，發展出解決特定類型爭議的判斷標準。從而，本文將以文獻分析與案例分析為主要研究方法，並透過比較法為整理、潤飾。希望透過我國及日本法上，涉及高齡者照顧機構照顧事故等判決之蒐集，透過各該判決之分析、比較，能具體化事故發生時，設施方應盡之義務內容，以及相關個案中，設施方義務違反之標準，冀能從中得出判斷高齡者照顧機構損害賠償責任成立之基準。. 政治大亦即，本文期能透過我國資料之整理彙編，加諸日本法的梳理，先論及高齡立者照顧機構之義務內容、義務範圍、責任歸屬，最終得建構出於高齡者照顧機構 ‧. ‧ 國. 學. 內發生照顧事故時，設施方應擔負之責任基礎。因此，本文擬於第二章先論及我國法下高齡者照顧機構損害賠償責任之內容、於第三章談及日本法下高齡者照顧機構損害賠償責任之內容，俟介紹完我國法與日本法下之內容後，再於第四章彙整、比較我國法與日本法下高齡者照顧機構損害賠償責任之異同，以及因此所得到之啟發，最後於第五章加以彙整成本文結論。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 7. i n U. v.

(12) 第二章我國法下高齡者照顧機構之損害賠償責任在本章中，會先簡介我國現有高齡者照顧機構之類型，以及照顧機構內提供照顧服務之人員類型，以利讀者掌握我國高齡者照顧機構之服務現狀。再說明受照顧者與高齡者照顧機構間所簽訂之契約，其性質、契約義務內容，最後透過實體法上請求權與程序法上舉證責任之分配，討論高齡者照顧機構之損害賠償責任。. 第一節. 治. 高齡者照顧機構政. 立. 大. ‧ 國. ‧. 第一項. 學. 在討論高齡者照顧機構之損害賠償責任前，應先了解我國現行機構之分類，各類機構所提供之服務內容之差異，提供服務之人員為何，具有何等之專業能力。因為上述內容會涉及本文討論範圍，且不同之專業會有不同之注意義務內容，進而會影響到高齡者照顧機構是否成立損害賠償責任。. 機構類型. sit. y. Nat. n. al. er. io. 我國涉及高齡者照顧機構類型之法律，有老人福利法、護理人員法，以及國軍退除役官兵就養安置辦法。現有長期照顧體系下，依老人福利法第 16 條19，又分為「居家式服務」、「社區式服務」、「機構式服務」，以及提供家庭照顧者「支持服務」（長期照顧服務法第 9 條20亦有相同規定）。其中「機構式服務」，亦即老人福利機構，依同法第 34 條第 1 項，又分為「長期照顧機構」、「安養機構」與「其他老人福利機構」。復依老人福利機構設立標準第 2 條，長期照顧機構又可區分為「長期照護型」、「養護型」及「失智照顧型」21。此外，依護理人員法. Ch. engchi. 19. i n U. v. 老人福利法第 16 條:「老人照顧服務應依全人照顧、在地老化、健康促進、延緩失能、社會參與及多元連續服務原則規劃辦理。直轄市、縣（市）主管機關應依前項原則，並針對老人需求，提供居家式、社區式或機構式服務，並建構妥善照顧管理機制辦理之。」 20 長期照顧服務法第 9 條：「長照服務依其提供方式，區分如下：一、居家式：到宅提供服務。二、社區式：於社區設置一定場所及設施，提供日間照顧、家庭托顧、臨時住宿、團體家屋、小規模多機能及其他整合性等服務。但不包括第三款之服務。三、機構住宿式：以受照顧者入住之方式，提供全時照顧或夜間住宿等之服務。四、家庭照顧者支持服務：為家庭照顧者所提供之定點、到宅等支持服務。五、其他經中央主管機關公告之服務方式。」 21 老人福利機構設立標準第 2 條：本法所定老人福利機構，分類如下：一、長期照顧機構：分為下列三種類型：（一）長期照護型：以罹患長期慢性病，且需要醫護服務之老人為照顧對象。（二）養護型：以生活自理能力缺損需他人照顧之老人或需鼻胃管、導尿管護理服務需求之老人為照顧對象。（三）失智照顧型：以神經科、精神科等專科醫師診斷為失智症中度以上、具行動能力，且需受照顧之老人為照顧對象。 8.

(13) 第 14 條22所設立之「護理之家」，其對象亦可能包含罹患慢性病需長期護理或出院後須繼續接受護理服務之高齡者23。最後，尚有依國軍退除役官兵就養安置辦法所設立之「榮譽國民之家」。由上可知，我國現有之高齡者照顧機構類型紛雜，且分屬衛政、社政機關以及退輔會管理，而未有統一適用之法令依據。對此，我國於 2015 年 6 月 3 日制定公布長期照顧服務法，並於 2017 年 6 月 3 日施行，將現有之老人福利機構、身心障礙福利機構、護理之家及榮譽國民之家劃分為機構住宿式長照機構，且依長期照顧服務法第 22 條規定，長照機應以法人方式設立，排除非法人團體之經營方式。於長期照顧服務法施行前既有的私人照顧機構，除非有擴充或遷移之情事外，不受法人化之限制。長期照顧服務法第 62 條原訂有五年轉換期間，要求原有機構於五年內依長期照顧服務法申請設立許可或改制，但於 2017 年 1 月 26 日修正時刪除該等規定，使得原有機構類型仍得依照原適用法令繼續存續24，但就原適用法令未規定者，應仍受長期照顧服務法之限制。例如，長期照顧服務法第 37 條規定，長照機構應將其設立許可證明、收費、服務項目及主管機關所設之陳情管道等資訊，揭示於機構內明顯處所，違者應依同法第 55 條限期命改善，未改善並應處予罰緩，故老人福利法、護理人員法等雖無類此規定，但原有機構如有違反，仍應依長期照顧服務法加以管制。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. sit. 因本文研究著重於當事人締結契約後於機構內享受照顧服務者，故除了上述. n. al. er. io. 「機構式服務」者外，尚包含「社區式服務」下的「日間照顧機構」。又「長期照顧機構」與「安養機構」的不同點在於，受照顧者是否具有日常生活自理的能力；與「護理之家」之受照顧者，均為不具有日常生活自理能力者，但除了適用法條依據有所不同外，護理之家尚會接受出院後需要繼續機受護理服務之高齡者。「榮譽國民之家」之受照顧者需具有榮民身分，但設施類型可能包含「安養機構」. Ch. engchi. i n U. v. 二、安養機構：以需他人照顧或無扶養義務親屬或扶養義務親屬無扶養能力，且日常生活能自理之老人為照顧對象。三、其他老人福利機構：提供老人其他福利服務。 22 為減少醫療資源浪費，因應連續性醫療照護之需求，並發揮護理人員之執業功能，得設置護理機構。 23 依護理人員法第 15 條，護理機構之服務對象如左：一、罹患慢性病需長期護理之病人。二、出院後需繼續護理之病人。三、產後需護理之產婦及嬰幼兒。 24 依長期照顧服務法第 63 條，國軍退除役官兵輔導條例設立之榮譽國民之家，附設專為退除役官兵及併同安置眷屬提供長照服務之長照機構，除第二十三條、第二十五條及第三十五條有關許可、核定程序之規定不適用本法外，有關設立標準、業務負責人資格及長照人員訓練認證標準、評鑑等，均應依本法規定辦理。但應於經其上級主管機關核准後三十日內，報所在地主管機關備查。準此，榮譽國民之家與其他機構類型不同，於長期照顧服務法施行後，就設立標準、業務負責人資格及長照人員訓練認證標準、評鑑等，仍應適用長期照顧服務法。 9.

(14) 與「長期照顧機構」，各家狀況不一，並無劃一式之規定。此外，依長期照顧服務法第 3 條第 1 款，「長期照顧係指身心失能持續已達或預期達六個月以上者，依其個人或其照顧者之需要，所提供之生活支持、協助、社會參與、照顧及相關之醫護服務。」亦即，只要具有六個月以上身體或心智功能受損致日常生活需依賴他人協助者，不論老少皆適用之。然而本文研究重心在於高齡者照顧機構契約問題，故以下受照顧者專指高齡者照顧機構中受服務的高齡者，而不包含其他身心失能者。綜上，本文所討論之高齡者照顧機構，如下表所示：. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 第二項. Ch. engchi. i n U. v. 人員配置. 在前項設施中服務之人員，大致上為護理人員、社工、照顧服務員。依業務 10.

(15) 需求，設施亦可能配置行政人員、專任或特約醫師、物理治療人員、職能治療人員、營養師或其他工作人員。其中，比較可能涉入照顧事故者為，護理人員及照顧服務員（以下概稱照顧人員）。護理人員包含專科護理師、護理師與護士，但服務於長照機構中的護理人員以護理師與護士為主25，提供長照機構住民在身體、心智與社會方面的能力評估及護理服務，並擔任住民的個案或疾病管理師，且在團隊成員間擔任協調的工作角色26。護理人員之業務內容，依護理人員法第 24 條規定為：1.健康問題之護理評估；2.預防保健之護理措施；3.護理指導及諮詢；4.醫療輔助行為。其中，醫療輔助行為需在醫師指示下為之。照顧服務員，以往又稱為看護人員、病患服務員、居家照護員、居家服務員 27，具有替代陪病家屬、輔助護理人員、執行病患生活上的照顧、協助病患與家. 政治大. 人和醫護人員三向的訊息傳遞之功能28。照顧服務員之業務內容，僅限於生活協助與身體照顧，而與護理人員之業務內容並不相同29，且相較於護理人員經過專. 立. ‧. ‧ 國. 學. 業培養，照顧服務員只要參加照顧服務員職訓課程（90 小時），取得訓練結業證書；或是通過勞動部舉辦之照顧服務員技術士技能檢定，即取得照顧服務員資格 30。因此在專業性上，照顧服務員自不得與護理人員相提並論。在照顧事故發生時，亦應依照顧服務員、護理人員之專業，異其注意義務之標準。. sit. y. Nat. 此外，依長期照顧服務法第 19 條，「長照人員非經登錄於長照機構，不得提供長照服務。但已完成前條第四項之訓練及認證，並依其他相關法令登錄之醫事. n. al. er. io. 人員及社工人員，於報經主管機關同意者，不在此限。長照機構不得容留非長照人員提供前條第一項之長照服務。第一項登錄內容異動時，應自異動之日起三十日內，由該長照機構報所在地主管機關核定。」準此，設施方應確保其僱傭之照顧人員已登錄在案，並符合第 18 條31之資格，如有異動亦應盡速報請核定32。. Ch. engchi. 25. i n U. v. 梁亞文等著，長期照護機構管理，華杏，2016 年 1 月，39 頁。梁亞文等著，同前註 25，40 頁。 27 梁亞文等著，同前註 25，40 頁。 28 梁亞文等著，同前註 25，41 頁。 29 胡月娟等著，照顧服務員訓練指引（5 版），華杏，2015 年 4 月，23 頁。 30 梁亞文等著，同前註 25，40 頁。 31 長期照顧服務法第 18 條規定「長照服務之提供，經中央主管機關公告之長照服務特定項目，應由長照人員為之。長照人員之訓練、繼續教育、在職訓練課程內容，應考量不同地區、族群、性別、特定疾病及照顧經驗之差異性。長照人員應接受一定積分之繼續教育、在職訓練。長照人員之訓練、認證、繼續教育課程內容與積分之認定、證明效期及其更新等有關事項之辦法，由中央主管機關定之。」 32 照顧機構違反第 19 條規定者，依第 50 條、第 53 條、第 54 條條，設施方可能被課處六千元以上五萬元以下的罰鍰。 26. 11.

(16) 第二節. 照顧事故之損害賠償責任. 在瞭解我國高齡者照顧機構類型、人員組成後，即進入本文重點－當高齡者照顧機構內發生照顧事故時，設施方應擔負之損害賠償責任。因我國對於照顧事故無明確定義，本文將照顧事故限定於受照顧者發生生命、身體等損害之情形。照顧事故發生時，設施方可能係基於雙方照顧契約上義務之違反成立債務不履行之損害賠償責任，亦可能基於侵權行為法成立損害賠償責任。此外，若設施方為企業經營者，則亦可能依消費者保護法第 7 條，成立損害賠償責任。而由於我國學說並無關於照顧事故之討論，故以下將以法院見解，討論各該責任之成立33。. 第一項. 實體法上之責任. 立. 第一款契約責任. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 照顧事故之發生，多非肇因於設施方不能為給付或遲延為給付，而是在設施方提供照顧服務時有所不注意，造成受照顧者生命、身體受有損害，因此設施方可能成立責任者，為不完全給付。其效果，依民法第 227 條、227 條之 1，受照顧者得主張財產上及非財產上之損害賠償，例如因此支出之醫療費用、喪葬費用或精神上痛苦的慰撫金。又因實務上多認為照顧契約是委任契約，故亦可能依民法第 544 條，主張設施方應負損害賠償責任34。. er. io. sit. y. Nat. al. n. 此外，若照顧契約非存在受照顧者及設施方間，亦即由受照顧者以外之第三人與設施方簽訂委託照顧契約者，係屬民法第 269 條之第三人利益契約。依最高法院 83 年台上字第 836 號民事判例，「第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權。而債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利，於債務人不履行向第三人為給付之義務時，對於債務人自亦有債務不履行之損害賠償請求權。惟此二者，具有不同之內容，即第三人係請求賠償未向自己給付所生之損害；而債權人則祗得請求賠償未向第三人為給付致其所受之損害。」. Ch. engchi. i n U. v. 從而，設施方怠於履行其對於受照顧者之債務時，除了受照顧者得就其損害請求設施方賠償外，與設施方簽訂委託照顧契約之委託人，亦得對設施方主張損 33. 本文中所列舉之判決僅屬具代表性者，其他類似判決，請參照本文附件一。對於判決之綜合檢討分析，請見本節第三項。 34 臺北地方法院 94 年度簡上字第 175 號判決、臺灣臺南地方法院 95 年度訴字第 715 號判決、臺灣高雄地方法院 97 年度訴字第 483 號判決，即有民法第 544 條之主張。 12.

(17) 害賠償，只是兩者所得主張之損害有所不同，即受照顧者得請求設施方怠於履行所生之損害，委託人得請求因設施方怠於履行，致委託人所生之損害。再者，契約雖存在於受照顧者方與設施方間，但替設施方實際為債務履行行為者乃設施方之職員，故是否有債務不履行之情事，依民法第 224 條，設施方就職員之故意過失負起同一責任，即設施方之職員是否有故意過失而定。實務上，在照顧事故之爭議事件中，主張設施方債務不履行者，法院對於設施方是否有具體義務違反之判斷，詳如下述。壹、事故發生前的照顧義務一、因應受照顧者生理狀態之義務（一）避免受照顧者低血糖之義務. 立. 1、事實關係. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 具有糖尿病的受照顧者在入住照顧機構 4 天後，即開始出現餵食開水時會從嘴角溢出等意識不清之症狀，嗣後受照顧者有嗜睡、些微發燒故等症狀，於入住 8 天後，受照顧者甚而出現血糖值 66mgdl 之症狀，且直到翌日血糖值仍處於 66mgdl 之狀態，設施方乃連絡受照顧者家屬並取得其同意，將受照顧者送醫，經醫師診斷受照顧者有意識改變、低血醣性昏迷、肺炎、敗血症等症狀，於訴訟時仍尚未清醒。原告（受照顧者及其家屬）主張受照顧者在當時即有低血糖之症. sit. y. Nat. n. al. er. io. 狀，設施方卻未為任何改善措施導致受照顧者陷於昏迷狀態；被告則抗辯受照顧者當下僅為血糖值較低，尚非低血糖，且與昏迷間不具因果關係。 2、法院見解. Ch. engchi. i n U. v. 本案中，依據受照顧者家屬與照顧機構所簽訂之委託養護契約，設施方是否負有契約上之義務，臺灣臺南地方法院 100 年度訴字第 1539 號判決認為「原告羅一水於 99 年 8 月 16 日與被告簽訂系爭看護契約，由原告羅一水委託被告提供養護場所，供原告羅莊春玉進住使用，被告依約至少應提供原告羅莊春玉生活服務（膳食、居住環境整理等）、休閒服務、專業服務（護理服務、醫療支援服務、營養諮詢、老人衛教與醫療保健之指導）。被告應訂定急、重傷病或其他緊急意外事故處理流程，於簽約時交由原告羅一水收執，原告羅莊春玉發生前開傷病事故時，被告負有依前開處理流程處理之義務。原告羅莊春玉送至柳營奇美醫院急診時確有低血糖情形，已如前述，被告依系爭看護契約應照護原告羅莊春玉，並提供護理服務、醫療支援服務、營養諮詢、老人衛教與醫療保健之指導，竟讓原告羅莊春玉發生低血糖之情形，被告自應依民法第 227 條、第 227 條之 1 負債務 13.

(18) 不履行損害責任。」從上述法院見解可知，法院認為依照顧契約，設施方負有避免受照顧者低血糖之義務，一旦受照顧者確診有低血糖之症狀且設施方之照顧行為有疏失，即應擔負起債務不履行責任。且進而認為本案中，既於送醫後確診出受照顧者有低血糖之症狀，而送醫前數日設施方已察覺受照顧者有血糖值偏低之症狀，加以設施方不能證明其有任何避免受照顧者低血糖之積極照護行為，故無法認定設施方之照顧行為無過失且符合可合理期待之安全性，設施方自應擔負債務不履行之損害賠償責任。但因原告無法證明昏迷與低血糖間有因果關係，故法院僅允許原告就低血糖治療期間之醫療費用、看護費用及精神慰撫金之請求，而否准受照顧者陷於昏迷後之醫療、照顧費用部分之請求。 3、評析. 政治大對於患有糖尿病的受照顧者，依據照顧契約擔負照顧職責之設施方，自難免立於依受照顧者血糖值之高低有所因應，以避免受照顧者血糖值過低之義務。然而， ‧. ‧ 國. 學. 設施方未適當為避免受照顧者低血糖之行為，已提高受照顧者昏迷之風險，卻因無法排除其他病因涉入因果關係之可能，即認為設施方無需負責，難免會予人不公之感。本文認為在此等案例中，採取比例性賠償之認定標準，亦不失為一解決途徑，亦即當某症狀之發生有數個病因造成之可能性，且其中之一為債務人履行債務有所疏失、具可歸責事由所致者，債務人就其債務不履行行為仍應負責 35。因債務人實際上仍製造了某部分之風險，若僅因因果關係之舉證上無法確切證明. sit. y. Nat. n. al. er. io. 是造成損害結果之主因而無須負責，有失公允，故令其承擔一部分損害應尚屬合理，只是比例性認定上應如何細緻化處理，亦即在各該具體案例中，是否得透過醫學鑑定上精準地類型化過失比例，可能尚留有問題。. Ch. engchi. i n U. v. （二）避免受照顧者為超過其能力範圍活動之義務 1、事實關係設施居民們在社工人員的帶領下從事羽球運動，患有失智症且因 O 型腿行走不便的受照顧者見狀也想一起打羽球同樂，社工人員考量受照顧者行動無法等. 35. 與傳統因果關係中全有全無之判斷不同，英美法上有學者提出比例因果關係理論，認為法院所需判斷者並非因果關係是否存在，而是應判斷因果關係存在的可能性如何，並相應於該比例，計算應賠償之數額。參閱陳聰富，「存活機會喪失」之損害賠償，收錄於氏著，因果關係與損害賠償，元照，2007 年 1 月，229-230 頁。本文即是認為，在設施方之照顧行為有疏失造成受照顧者有所身心狀態之減損，並進而產生其他症狀時，雖該症狀無法排除其他病因所致之可能，但就比例因果關係之角度觀之，仍應肯認設施方就受照顧者因該症狀所受之損害，有比例之損害賠償責任。 14.

(19) 同常人，本婉拒受照顧者之要求，但因受照顧者大聲吵鬧，社工人員為了安撫受照顧者只好同意跟受照顧者一起打羽球，詎受照顧者在撿球時，被自己的腳絆倒致其受有右股骨粗隆間閉鎖性骨折（髖關節骨折）傷，設施方將其送醫並負擔所有醫療費用，嗣受照顧者之特別代理人起訴，依債務不履行及侵權行為向設施方請求非財產上之損害賠償。 2、法院見解臺灣高等法院高雄分院 101 年度上易字第 211 號判決表示「羽球運動，對於患有失智且有Ｏ型腿而行走不便之被上訴人而言，容易造成跌倒之危險，養護中心對於有類此智障並且Ｏ型腿行走不便之受照顧者，不會讓其打羽球，亦經陳美芳證述明確（見原審卷一第 220 頁）。是養護中心人員對於蔣王小四子想打羽球之要求，應予拒絕，縱蔣王小四子有大聲吵鬧之情形，亦不該順從其意而同意其打羽球，應予以勸導，甚至依約在徵得蔣王小四子家屬同意後，亦得以拘束蔣王小四子身體自由之方式加以阻止，以防止跌倒事故之發生。」故法院認為，設施方之職員本不應允許有跌倒危險之受照顧者打羽球，卻因不耐受照顧者之吵鬧而允之，係有過失。又因職員為設施之履行輔助人，依民法第 224 條，設施與職員過失，負同一責任。復依民法第 227 條之 1 準用第 195 條，受照顧者得請求非財產上之損害賠償。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. sit. y. Nat. 3、評析. n. al. er. io. 對於身體能力低下之高齡者，欲為超過其身體負荷之行為時，若高齡者尚具有意思表示能力，本文認為設施方在說明該等行為可能造成之危險後，應尊重受照顧者之自主決定權，且對於因此而造成之損害，不負賠償責任；但若設施方未向受照顧者說明可能之風險，自難免於賠償責任，僅得因為受照顧者與有過失減輕賠償責任。然而，若受照顧者之意思表示能力有所欠缺者，則難認其有自主決定權。因此，應肯認前述判決見解，認為設施方負有勸阻之義務，以避免受照顧者打羽球造成跌倒之結果。至於有無拘束受照顧者之必要，仍應綜合判斷受照顧者吵鬧狀況、是否有傷及自己或他人之可能等，而不能因為人手、照顧上之便利等由，輕率地施以身體拘束。. Ch. engchi. i n U. v. 二、照顧機構固有服務之注意義務（一）24 小時專人照顧義務受照顧者欲受有照顧服務，除了照顧機構外，尚得選擇聘請私人看護。又私人看護可分為半天 12 小時以及全天 24 小時的類型。若為 24 小時看護者，因受 15.

(20) 照顧者入住照顧機構後，亦於一天 24 小時內均受有設施方之照顧服務，則受照顧者入住高齡者照顧機構後，設施方是否如同專人看護般，應 24 小時均隨侍在旁提供服務？ 1、怠於送醫案【臺灣臺南地方法院 95 年度訴字第 1375 號判決】 (1)事實關係受照顧者於晚間 11 時許，突然從床上摔落地面，因落地時臉部朝上，後頭部遭碰撞產生血腫，經值夜班的外籍照顧人員發現後，立即呼叫護理師前來處理，但護理師到場後僅置放冰枕、定時測量受照顧者之血壓，未為其他處置。直到翌日凌晨 6 時許，外籍照顧人員呼喚受照顧者未有回應，驚覺受照顧者已陷入昏迷，再度呼叫護理師後，乃由護理師陪同受照顧者送醫急救，經醫師診斷受照顧者有頭部外傷、顱內出血、意識昏迷等症狀，隨即接受開顱手術清除血塊治療，但受照顧者於術後仍呈重度昏迷，4 天後因顱內出血合併中樞衰竭死亡。嗣受照顧者之繼承人，主張設施方夜間人員配置有疏失，依侵權行為起訴向設施方請求醫療費、喪葬費、精神慰撫金。. 立. ‧. ‧ 國. 學. (2)法院見解. 政治大. sit. y. Nat. 法院就設施方是否有全天候照顧義務，係認為「無論以目前一般全日專人看護（純為陪伴及清理看護，非屬專業護理人員）之費用固定為 2,200 元至 2,400. n. al. er. io. 元之間（半日為 1,200 元）一節，已為眾所周知之事實，以此計算 24 小時看護一個月之費用即高達 72,000 元，然原告每月支付被告慈暉養護之家關於訴外人黃蔡秀鸞之養護費用僅 17,000 元（尚且包含膳食費、住宿費、護理人員及看護服務費、維護費等全部費用）等情，復為兩造所不爭，則原告又從何要求被告慈暉養護之家應提供 24 小時全時照護？」自前述說明可知，法院係以照顧費用多寡為著眼點，就費用相當性來看，一日全職看護要價七萬多元，但高齡者照顧機構之費用僅止於一萬多元，故除非當事人契約條款有明文約定外，照顧契約之內容應不包含 24 小時專人照顧服務。. Ch. engchi. i n U. v. 又本案法院雖不認為設施方依約有 24 小時專人照顧的義務，但因護理師輕忽受照顧者嘔吐症狀，且僅因受照顧者頭部無血跡，輕忽對其之身體檢查，而未注意到頭部挫傷及裂傷之情形，顯見護理師於檢查時有所疏失。再者，依護理師之專業認識，一旦病患有前揭腦震盪或顱內出血之先兆，就應立即送醫治療，且愈早治療，治癒率相對就愈高。然而，護理師卻遲至受照顧者昏迷乃送醫，使得受照顧者之腦幹受創多時，無法避免死亡結果之發生，是護理師未及時送醫之行為，與受照顧者死亡之結果具有相當因果關係。 16.

(21) 2、脫逃跌落案【臺灣基隆地方法院 103 年度訴字第 545 號判決】 (1)事實關係受照顧者入住照顧機構兩天後，企圖逃離設施，攀爬窗戶而跌落，於晚間七時許被發現倒臥在一樓草坪上，經送醫診斷有頭部外傷併蜘蛛網膜下腔出血、硬膜下腔積水、肋骨骨折併右側氣胸及肋膜腔積水、右側髂骨骨折等傷害，並呈現意識不清之狀態，受照顧者之監護人代其起訴主張設施方位 24 小時跟隨、未以約束帶拘束原告行動自由有過失，依侵權行為應負損害賠償責任。 (2)法院見解. 政治大. 法院認為「依被告恆安老人照顧中心與原告之監護人羅張月華所簽訂之系爭契約，被告恆安老人照顧中心僅需至少提供生活服務、文康休閒服務、專業服務等，且僅在事故發生之時，即時送醫及通報家屬或相關單位即可，遍查被告恆安老人照顧中心人員需對住民 24 小時跟隨之相關義務等規定，經核此部分，尚無從依系爭契約認被告恆安老人照顧中心、蘇邱麗珠未予 24 小時跟隨、未以約束帶拘束原告行動自由而遽認被告等有過失之虞…原告自行攀爬窗戶因而導致墜樓並受有上開傷害，衡情實難期待被告恆安老人照顧中心、蘇邱麗珠對此能有事先預見而加以預防之期待可能性，亦難遽認被告恆安老人照顧中心、蘇邱麗珠對原告發生意外有過失之責，難以期待設施有事先預見而加以預防之期待可能性」. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. 3、評析. sit. y. Nat. 即是明白指出設施方無 24 小時跟隨受照顧者之義務。. Ch. engchi. i n U. v. 受照顧者居住於照顧機構時，設施方雖有不分晝夜、全天候照顧受照顧者之義務，僅是全天候照顧之約定並不包含貼身、專人一對一的照顧服務，而此亦為高齡者照顧機構與居家看護之不同點。因此，除非照顧契約中有明文約定設施方有 24 小時專人照顧之義務，否則設施方並無 24 小時專人照顧之義務。然而，於前述逃脫跌落案中，法院雖認為設施方及其職員無預見可能性，但亦肯認受照顧者並無意願進住且前有欲逃跑紀錄等跡象，且家屬曾告知設施方受照顧者曾有自醫院逃跑的紀錄。按常理而論，曾有逃跑紀錄、又不願入住照顧機構之受照顧者，獨自一人在房間時，應極有可能做出攀爬窗戶逃離設施之行為，因此就法院認為設施方與其職員對受照顧者攀爬窗戶墜樓受傷並無預見可能性，而完全沒有過失部分，本文認為有待商榷。. 17.

(22) （二）使受照顧者安全乘坐之義務 1、事實關係受照顧者定期至診所復健，由診所派車接送。從照顧機構前往診所的途中，受照顧者自輪椅滑落，司機發現後連忙將其扶起。到診所完成復健返回照顧機構後，受照顧者向設施方反應腳痛，設施方將其送醫，經診斷為為股骨幹骨折，轉往他處接受石膏固定治療及住院，三個多月後，因腦中風、慢性腎功能不全、糖尿病併左足跟壞死，引發敗血症而死亡。受照顧者之弟起訴，依委任契約及侵權行為，向設施方請求醫療、看護費用及喪葬費。 2、法院見解. 政治大. 臺灣高雄地方法院 97 年度訴字第 483 號判決認為「甲○○係受僱於丁○○ ○○○○○○擔任司機工作，負責接送病患，是其對於病患之安全責任，依其受僱職務性質，應僅止於使病患安全上下車、審慎駕駛而平安完成接送之任務，至於病患有無其他醫療上必須另予注意之事項，自不能有超逾其專業及職務範圍以外之要求。本件蘇阿清係受信心養護中心照護之老人，當時前往真善美診所進行復健，復健完畢又返回信心養護中心，由此過程可知蘇阿清至少在前往真善美診所復健之前，並非處於意識不清之狀態，否則即無法完成復健療程。而甲○○在蘇阿清尚有意識，可進行復健之身體狀態下，除固定輪椅使其安坐車內外，自不能認有額外將蘇阿清身體以安全帶綁住之注意義務，是原告主張甲○○有未將蘇. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. al. Ch. engchi. 」. er. io. 3、評析. sit. y. Nat. 阿清以安全帶綁住固定於輪椅上之過失，亦非可採。. i n U. v. 法院認為接受復健之受照顧者並非無意識，故接送車之司機並無將受照顧者之身體固定在輪椅上之義務36。然而，本文對於法院此等見解並無法認同。亦即，將受照顧者之身體固定於輪椅上，是否為醫療上必須另予注意之事項，而逾越司機之專業及職務範圍，並非無疑。法院認為此等身體約束行為，「在蘇阿清係意識清楚之狀態下，即有自主決定是否另為束縛身體之權利，如非其自身或家屬有特別要求，尚難認為其等有將蘇阿清身體以安全繩帶綁住或固定之注意義務。」具有尊重受照顧者之自我決定、人性尊嚴的精神，然而，在搭車移動的時間內，僅固定住受照顧者之身軀，是否有如此嚴重侵害到受照顧者之身體自主權，而不容許司機將其固定在輪椅上，令人生疑。. 36. 本案接送車雖是由診所提供，但實際上由高齡者照顧機構提供接送、陪同就醫服務者亦不少見，故本文仍納入討論。 18.

(23) 受照顧者因高齡身體較為脆弱，若有跌倒之情事，不僅跌倒之傷勢回復緩慢，且因受傷臥床活動力下降、體力亦隨之降低，提升了其他併發症之可能性。考量受照顧者身體之特殊性，本不得與一般乘客相提並論，故受照顧者雖有意識可進行復健，但其身體仍屬於相較一般人之反應慢、無法完全自由掌控身體之狀態，則縱令司機駕車並無過失，受照顧者所乘載之輪椅亦可能因為道路不平而顛簸，則在輪椅晃動下，受照顧者是否具有維持自己重心、不滑落之能力，會影響司機之注意義務，若受照顧者不具此等能力，則司機是否仍無預見、防免之可能，啟人疑竇。尤其在現行強制行車時應繫好安全帶之規定下，應肯認司機具有將受照顧者以安全帶固定在輪椅上之義務。縱令設施方之輪椅無安全帶，則在設施有提供接送服務之前提下，設施方應負有備置有安全帶之輪椅之義務。貳、事故發生後的處置義務一、異物梗塞後之急救義務. 立. （一）事實關係. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 受照顧者入住照顧機構三天後，家屬來訪帶了梨子請護理師切成四等分，護理師雖曾表示應再細切，但家屬表示沒關係。受照顧者在護理師之協助下吃梨，但對於護理師提醒慢慢吃的話語置若罔聞並噎到，護理師連忙施予急救並送醫，終不治死亡。受照顧者之夫及兒子依債務不履行及侵權行為，起訴請求設施方賠償喪葬費用及精神慰撫金。. n. al. er. io. sit. y. Nat. （二）法院見解. Ch. engchi. i n U. v. 臺灣高雄地方法院 101 年度訴字第 626 號判決認為「被告派遣具有護理師証書及執業執照並受有急救訓練之護理師照護張黃月女，而於張黃月女吃梨子噎住後施予哈姆力克法、按呼叫鈴求救、施予心肺復甦術並送醫亦無違背規範之處。」（三）評析依前述法院見解，在受照顧者發生異物梗塞之情形時，護理人員及照顧人員只要為哈姆立克法、按呼叫鈴求救、施予心肺復甦術即為已足37，而不包含抽吸器之使用。實務上亦有在異物梗塞的急救過程中使用抽吸器的案例，但應注意的是抽吸器之使用本來屬於醫療輔助行為，雖然護理人員得為之，但照顧人員是不. 37. 本案情形雖為護理師，但是照顧人員之訓練課程中，亦包含哈姆立克法（胸戳法）與心肺復甦術。參閱林王美園，照顧服務員實用工作指南，華杏，2013 年 3 月，342-349 頁。胡月娟等著，同前註 29，504-511 頁。故應可認為除了護理師外，設施內的照顧人員亦有同等之義務內容。 19.

(24) 能操作使用3839。然而，是否因未使用抽吸器而有急救上的疏失，仍應視是否有使用抽吸器之可能、使用抽吸器是否有必要性等，而不能僅因若使用抽吸器得排除梗塞義務，即逕認急救過程有疏失。二、依契約緊急送醫之義務（一）事實關係受照顧者吃早餐時因吐司異物梗塞心跳停止，送醫治療後呈現植物人狀態，一個多月後，因缺氧性腦病變引起泌尿道感染致肺炎死亡。受照顧者之繼承人起訴，依債務不履行及侵權行為，向設施方請求喪葬費用及精神慰撫金。（二）法院見解. 政治大臺灣花蓮地方法院 102 年度訴字第 205 號判決表示「經查，系爭契約第 13 立條約定：「甲方（即被告養護中心）應訂定急、重傷病或其他緊急意外事故處理 ‧. ‧ 國. 學. 流程，於雙方簽訂本契約時交付乙方收執。乙方發生前項傷病事故時，甲方負有依前項處理流程處理之義務。甲方違反前項義務致乙方受有損害時，應負賠償責任。乙方亦得依相關法律規定，向甲方請求損害賠償。緊急意外事故處理流程之內容詳如附件三。」而附件三（系爭契約第 13 條緊急意外事故處理流程）中已明文訂定以院方即被告養護中心救護車或電 119 以緊急送醫救護，而非康復巴士，有系爭契約書在卷可稽（本院卷第 20、24 頁背面）。是被告養護中心既於契. sit. y. Nat. n. al. er. io. 約中明定緊急送醫救護之處置須以院方救護車或電 119 為之，卻未備置救護車，亦未遵循該流程之要求而以復康巴士運送陳同，顯有未依約履行債務之違失。… 被告於事發後將訴外人以置於輪椅座位上，再將其以復康巴士保持坐姿送醫急救，縱認被告確於看護巴士中持續對訴外人施以甦醒球之急救屬實，惟 2 名隨車人員（1 人為司機，另 1 人照護）均無護理專業資格，且訴外人全程均坐在輪椅上，. Ch. engchi. 38. i n U. v. 對於照顧人員得否使用抽吸器，衛生署 101 年 7 月 20 日衛署照字第 1012800437 號函：「…二、依外國人從事就業服務法所稱家庭看護工作係指在私人家庭從事身心障礙者或病患日常生活照顧等相關事務工作。爰，家庭看護工服務範疇不得涉及醫療及護理行為，先予敘明。三、查抽痰及導尿係屬醫療行為，應由醫師親自為之，或依護理人員法，得由護理人員依醫師法指示為之。未具護理人員資格者，若依醫囑執行前述業務，係屬違反護理人員法第 37 條規定，本人及其雇主各處新台幣 1 萬 5 千元以上 15 萬元以下罰鍰；若無醫囑擅自為之，則應醫師法第 28 條之約束。」明示照顧人員不得執行抽痰業務，但近年來漸有放寬趨勢，承認居家照顧的照顧服務員得執行抽痰業務。參閱「外勞可以協助家屬抽痰?! －重症居家照顧」協調會，立法院資訊網， http://www.ly.gov.tw/03_leg/0301_main/defined/definedView.action?id=6437&lgno=00078&stage=8 &atcid=6437 （最後瀏覽日：2016 年 8 月 3 日） 39 另有爭議者為，若家庭內可以執行抽痰業務，為何不允許高齡者照顧機構內亦得為之？衛生福利部雖表示若抽痰行為乃家屬或聘僱之外籍看護做成者，自行負擔照顧風險，法規並未限制。但若抽痰行為之技術性無須醫護專業，照顧服務員或家屬亦得為之的話，是否並無限制高齡者照顧機構內的照顧服務員之理？況且，照顧服務員之訓練課程亦包含抽痰之臨床實習，因此，是否應限制高齡者照顧機構之照顧服務員不得執行抽痰業務，仍發人省思。 20.

(25) 未能讓訴外人仰躺以持續施以 CPR 急救法，亦未能正確使用人工急救甦醒球，致訴外人因氣管異物梗塞後已造成呼吸衰竭、肺炎及缺氧性腦病變…顯見被告錯失急救訴外人之黃金時間，足證被告之處置確有過失。」（三）評析由上可知，法院係認為依雙方間契約所載之急、重傷病或其他緊急意外事故處理流程，院方應提供救護車或電 119 以緊急送醫，卻以不具急救設備之復康巴士載送受照顧者至醫院，將受照顧者置於輪椅座位上、保持坐姿對其使用甦醒球，而未讓受照顧者仰躺、持續施以 CPR 急救法，且甦醒球使用未能正確（要仰躺），未善盡急救義務。則雖然法院先提及未依約搬送，然而本文認為，縱令未依約以院方救護車或電 119 緊急送醫，若設施方使用其他運輸工具時，有讓受照顧者仰躺、並對其持續施以 CPR 急救法，即使最後受照顧者仍然是呼吸衰竭、肺炎及缺氧性腦病變，設施方之處置應無過失。從而，癥結點應不在於是否有依約使用運輸工具，而是急救義務是否有善盡，亦即雖然設施方未依約履行但損害發生與設施方未使用契約約定之運輸方法間不具有因果關係。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 參、小結. 政治大. sit. y. Nat. 綜上可知，設施方依照顧契約，於事故發生前，對於可能造成事故發生之受照顧者之生理狀態應充分掌握，且在因受照顧者之生理狀態將致生危險時，負有避免危險發生之義務。且設施方所提供之照顧服務，除契約有明文約定外，不包. n. al. er. io. 含 24 小時持續監看受照顧者之義務；若設施方提供接送服務，應確保受照顧者乘坐之安全無虞。於事故發生後，設施方具有急救之義務，且應依其專業，採取適當方式緊急送醫。. 第二款侵權行為責任40. Ch. engchi. i n U. v. 壹、一般侵權行為責任依民法第 184 條，「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」高齡者照顧機構內照顧事故之發生，多係在設施方疏忽不注意時，則若設施職員之疏. 40. 前述以是否成立債務不履行為判斷之法院見解中，雖亦有兼論及侵權行為成立者，但多以檢驗債務不履行之要件為主，簡略帶過判斷過程，故將之分類於債務不履行責任中為說明，在此並不納入討論範圍。 21.

(26) 忽行為有過失、該行為與受照顧者身體權侵害間有相當因果關係，設施職員即有構成侵權行為之可能，此時設施方應就其職員之侵權行為，依民法第 188 條負起僱用人責任41。然而，除了受僱職員之侵害行為外，設施方自身亦應有其組織責任，亦即受照顧者若係因為設施方之組織行為而受到損害，例如設施方應配置人手而未配置時，亦不排除設施方自身成立侵權行為責任之可能，實務上之案例如下。一、獨自洗澡案【臺灣板橋地方法院 97 年度訴字第 2493 號判決】（一）事實關係受照顧者於上午五時四十分表示要洗澡，但拒絕設施方職員協助，執意一人在浴室洗澡，職員稱其每過幾分就去詢問狀況，但在上午六時四十分第四次詢問受照顧者時卻未有回應，職員推門進去後發現受照顧者雙手下垂、眼睛微瞇，無論職員怎麼拍打呼叫，受照顧者都沒有反應，嗣經現場負責人指示設施方人員急救仍無脈搏等生命反應，未送醫急救。受照顧者之繼承人起訴主張設施方及現場負責人獨自讓受照顧者一個人洗澡，以及未送醫急救之行為，成立共同侵權行為；且設施方未善盡契約照顧義務，有債務不履行，應賠償喪葬費及慰撫金之損害。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. sit. y. Nat. （二）法院見解. n. al. er. io. 法院認為「被告明知林永福之身體虛弱，讓其獨自在浴室洗澡極具有危險性，縱使林永福要求要自己洗澡，被告仍應派員在一旁陪同以策安全。被告所僱人員未在旁陪同，且讓林永福獨自洗澡甚久，經同室老人蔡武雄認為林永福洗澡時間過久有疑問…林永福雖係因肺氣腫急性呼吸衰竭死亡，惟被告所僱用之人員如能陪同一旁，即可立即發現異狀送醫急救，使林永福免於死亡，卻未盡此注意義務，被告自有過失42。」從而，為尊重受照顧者之身體自主權、隱私權，應認受照顧者得自行洗澡，只是在受照顧者洗澡時，設施方仍應配置人手在旁陪同等待、注意受照顧者之狀況，若有違反，則設施方應負侵權行為責任。. Ch. engchi. i n U. v. 二、抽痰失誤案【臺灣高等法院臺南分院 96 年度上易字第 105 號判決】. 41. 其具體內容詳如後述貳、僱用人責任。本案比較奇怪的地方是，原告主張被告未善盡契約責任，造成受照顧者死亡，為債務不履行，應依民法第 227 條、第 227 條之 1 負損害賠償責任。但法院認定的是，被告二人（設施之負責人）對於受照顧者均有預防發生危險發生及送醫急救之作為義務，卻過失違反此義務，致受照顧者死亡，應負侵權行為損害賠償責任。本文推測可能在訴訟過程中有訴之變更，但判決文中並未有相關記載。 42. 22.

(27) （一）事實關係設施方讓不具有護理專長、不得在夜間執業之職員單獨值夜班，於凌晨四時三十五分，受照顧者因身體不適，要求設施方職員幫忙抽痰，但職員架設好抽痰機，就去更換位於隔壁床位之受照顧者之尿布，未加注意抽痰狀況，嗣抽痰機不再運轉後，職員回頭看向受照顧者，驚覺其臉色蒼白，且對於叫喚聲並無反應，職員施予簡單急救後，僅電話告知負責人現場狀況，未將受照顧者送醫，致受照顧者因痰液阻塞氣管死亡。（二）法院見解法院認為「按被上訴人胡秋娥、顏雅鈴於九十五年九月十日以前確係共同合夥經營「私立崇善養護中心」，並僱用被上訴人甲○○在「私立崇善養護中心」擔任看護工作。被上訴人胡秋娥、顏雅鈴明知護理機構設置標準為應隨時保持至少有一位護理人員值班，每照顧十五位老人應置護理人員一人，以負責辦理護理業務；另每照護五位老人應置服務人員一人，負責老人日常照顧服務；竟疏未注意，明知被上訴人甲○○無護理方面之專長，不得單獨一人於夜間在該養護中心值班，卻放任非護理人員之被上訴人甲○○單獨一人於九十四年六月三日夜間值班，照料約三十二位安養人；嗣於同年月四日凌晨四時三十五分許，上訴人等之母廖曾瑩美（於 94 年 04 月 21 日下午住進「私立崇善養護中心」）因身體不適，拍手召喚被上訴人甲○○上前表示需要抽痰，被上訴人甲○○即為廖曾瑩美裝置抽痰機，而被上訴人甲○○本應注意應將化痰機裝置妥善，使之正常運轉，發揮. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. sit. y. Nat. n. al. er. io. 化痰功能，而依當時情形，並無不能注意之情事，詎被上訴人甲○○竟疏於注意，未將化痰機裝置妥當，即轉往隔床為住院老人更換尿布，待其發現抽痰機無聲響時，轉身探視廖曾瑩美，發現廖曾瑩美已臉色蒼白，叫喚不醒，惟被上訴人甲○ ○竟僅施以簡易急救，見廖曾瑩美已無脈搏、血壓反應，竟未速將廖曾瑩美送醫救治，僅撥打電話予被上訴人顏雅鈴告知此事，致廖曾瑩美因痰液阻塞氣管而去世，已為兩造所不爭執。」. Ch. engchi. i n U. v. 因此，設施方既違反法定人員配置標準，未依法配置具有護理資格之人員，且因未配置人員之疏失，造成受照顧者死亡，自應依民法第 184 條第 1 項前段、第 2 項、第 188 條第 1 項前段負損害賠償責任。三、評析兩則判決雖均認定設施方人員配置有疏失，但就責任成立上之判斷有所不同。前者將人員配置義務之違反認定為設施方自身之侵權行為，後者則是認定職員過失成立侵權行為，而未善盡選任監督義務之設施方成立僱用人責任，但若設施方 23.