兩岸預售屋交易制度之比較研究

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(1)國立屏東商業技術學院不動產經營系碩士班碩士論文兩岸預售屋交易制度之比較研究 The Comparative Research of Presale House Trading System of Taiwan and Main-Land. 指導教授：鄭博文研究生：曾明俐. 中華民國九十四年六月.

(2) 謝. 誌. 就讀研究所二年的時間，說長亦短，當身旁周遭的朋友、同事一再對我說：「畢業了！恭喜！」心中並無太多的雀躍，因為自己知道，一路走來，或許可以做得更好、更多！二年前在屏東地政事務所同事的鼓勵下，我報考了屏東商業技術學院不動產經營研究所，是班上年紀最長的一位，二年後，我幸運的和班上的同學成為第一屆研究所畢業生，太多的感謝，太多的回憶，都將成為我人生璀璨的一頁。能夠完成論文順利畢業，首先要感謝的是既是學長更是老師的鄭博文老師，衷心感謝他引領我進入美麗、豐富的學術殿堂，幫我在研究領域中開了一扇窗，讓我深切了解學海無涯。我也將秉持老師的教誨，即便不在校園，仍會持續探求新知、充實自己。並感謝毛冠貴教授、鄭明安教授在風雨交加的日子協助我完成論文口試，並感謝口試委員對本論文提供寶貴的意見與指導，使本論文更臻完善。謝謝所裏所有的老師，統計學一級棒我却一再却步不前的李老師春長；不動產證券化理論、實務無人能比的白老師金安；教學認真總是期待我們可以做得更好的賴老師碧瑩；可愛又可敬的黃老師名義；英文一級棒永遠像英國紳士的康老師來詠；笑容燦爛對學生充滿關愛的呂老師宗盈；對我們的要求不曾皺過眉頭的吳助教韻玲。因為各位老師的耳提面命、諄諄善誘，讓班上全體同學始終不敢輕易鬆懈，也希望我們第一屆的表現可以不辱師長們的期待。在這二年中另一群最要感激的夥伴，屏東縣政府地政局的蘇局長俊源、陳副局長登輝，暨地籍課各位可敬、可愛的同事：志仁、平政、志崑、朝賜、哲仁、惠宜和勇冀，没有各位的鼓勵與協助，我是無法順利在二年的時間內完成所有的學分課程，也不可能完成論文。也要謝謝屏東地政事務所的素珍、國仁，你們始終是我的心靈導師，總在我最煩躁、最徬徨時安慰、鼓勵我，讓我有信心再繼續走下去！此外還要感謝班上的同學－曉盈、靖雅、姵君、耕賢、柏元、怡慧、攸印、也乃、枝川，謝謝你們於日常生活上的照顧與課業上的討論。因為你們，不知不覺中自己變年輕了，因為你們，我會一再鞭策自己不要和你們差距太大，因為你們，帶給我充滿歡樂和回憶的兩年。畢業了，是人生的另一個開始，祝福每個人都可以找到屬於自己的天空，在其中揮灑瑰麗的顏色。我更要感謝我的家人－旺強、御正、詞筠，在這兩年間無怨無悔的支持我，不曾為了無力同時扮演稱職的妻子、母親而對我有所抱怨，讓我在就學和撰寫論文期間無後顧之憂。謝謝一再給我和孩子幫助的美智、抽空幫我修改文章的純純和協助收集資料的日明，我將榮耀與你們分享。謹將此論文獻給生養我，在人生路途上一再扶持我的父母－曾康雄先生、許桂美女士，您們的支持與鼓勵是促使我得以完成學位的最大動力。曾明俐. 謹誌於. 國立屏東商業技術學院不動產經營系(所) 2005 年 6 月. II.

(3) 摘. 要. 預售屋交易制度自 60 年代末期在台灣地區盛行至今，大陸地區自 1979 年改革開放以來，逐步引入資本市場機制，兩岸之間的經貿、教育文化、旅遊觀光等的來往日趨密切，又大陸地區自 2000 年開始執行住房貨幣化政策，其房地產的發展潛力為各方所看好，對台灣的房地產開發商和代銷業者不啻提供了良好商機，因經商、就學等人數日增，於大陸各大城市購買住宅全家落戶安居者不在少數。兩岸分治五十餘年，不論政經制度或法律制度多有所差異，但是，因預售屋交易所引起之糾紛，於兩岸訴訟、申訴調解案件量均高居不下之情形則相仿。兩岸三通既為無法避免之時代趨勢，了解彼案的真實狀況、明白大陸地區的各項相關法律制度才是最實際、有效之作法，本研究乃以文獻分析法、比較研究法、案例比較法探討分析兩岸預售屋制度演變歷程、發展現況，了解兩岸制度之異同和未來趨勢；兩岸預售屋相關的行政主管機關、法律制度；兩岸預售屋糾紛的種類、發生原因、處理方法的異同，嗣後以兩岸類似案例就其處理方式、法律依據等加以比較、評析。最後，本研究針對兩岸預售屋交易制度之改進與發展，提出結論與建議如下：兩岸均應積極完成不動產相關立法、改善預售屋交易制度；建立不動產資訊系統，使預售屋交易資訊公開、透明化；成立不動產專業法庭並建立訴訟外途徑處理不動產糾紛制度；推動「業必歸會」、建立建築開發業評鑑機制；因應 WTO 與國際競爭政策建議。期可提供兩岸政府行政主管機關、不動產產業相關從業人員於修訂相關法規與擬定不動產交易政策之參考，亦可提供兩岸有意在彼岸購買預售屋者，對兩岸預售屋相關規定有所瞭解，以避免發生交易糾紛，甚或不幸發生糾紛，亦可提供可以解決糾紛之途徑。. 關鍵字：預售屋、預售屋交易制度、預售屋交易糾紛、預售契約、兩岸。. III.

(4) Abstract This study would collect the legal system of Presale House Trading System, Presale House trading disputes case of Taiwan and Main-land to compare and analysis to understand the differences and similarities of the systems of two sides and future trend. This research is directed against improvement and development of Presale House Trading System of two sides, propose the conclusion as follows: 1. Two sides should be established the legislation of the real estate. 2. Improve the Presale House Trading System. 3. Set up the information system of real estate. 4. Establishes the professional court of the real estate. 5. Establishes the competition system of architecture industry. 6. Respond with joining WTO and international competition. Key words：Presale Housing, Presale House Trading System, Presale House Trading Dispute, Contract of Presale Housing, Taiwan and Main-land.. IV.

(5) 兩岸預售屋交易制度之比較研究目錄第一章緒論....................................................................................................1 第一節第二節第三節第四節. 研究動機與目的...............................................................................................1 研究內容與方法...............................................................................................2 研究範圍...........................................................................................................3 研究架構與流程...............................................................................................4. 第二章文獻探討............................................................................................6 第一節預售屋交易之概述 .............................................................................6 第二章預售屋交易糾紛...............................................................................................16 第三節兩岸專有名詞比較...........................................................................................21. 第三章兩岸預售屋交易制度比較 .............................................................26 第一節台灣地區預售屋交易制度.............................................................................26 一、預售屋交易制度發展沿革、現況.................................................................26 二、預售屋交易制度主管機關.............................................................................27 三、預售屋交易制度相關法制之探討 ...............................................................29 第二節大陸地區預售屋交易制度.............................................................................36 一、預售屋交易制度發展沿革、現況.................................................................36 二、預售屋交易制度主管機關.............................................................................39 三、預售屋交易制度相關法制之探討 ...............................................................41 第三節兩岸預售屋交易制度異同之比較.................................................................51 一、預售镸交易制度之比較...................................................................................51 二、要約書與認購書內容之比較...........................................................................58 三、預售契約書內容之比較...................................................................................61. 第四章兩岸預售屋交易糾紛之處理方法之比較 .....................................74 第一節台灣地區預售屋交易糾紛之類型暨處理途徑.............................................75 一、台灣地區預售屋交易糾紛發生之類型...........................................................75 二、台灣地區預售屋交易糾紛之處理途徑...........................................................85 第二節. 大陸地區預售屋交易糾紛之類型暨處理途徑.............................................90 V.

(6) 一、大陸地區預售屋交易糾紛發生之類型...........................................................90 二、大陸地區預售屋交易糾紛之處理途徑...........................................................93 第三節兩岸預售屋交易糾紛處理途徑之比較.........................................................97. 第五章兩岸預售屋交易糾紛案例比較 .....................................................100 第一節第二節第三節第四節第五節. 意思表示瑕疵（定金之退回）...................................................................100 不完全給付（實際交付面積不符）...........................................................105 給付遲延（遲延交屋）...............................................................................109 物之瑕疵擔保（廣告宣傳與實際不符）...................................................114 請求法院酌減違約金...................................................................................123. 第六章結論與建議....................................................................................128 第一節第二節. 結論與建議...................................................................................................128 後續研究之建議...........................................................................................135. 參考文獻........................................................................................................136 附錄................................................................................................................140 附錄一（要約書）.......................................................................................................140 附錄二（認購書）.......................................................................................................145 附錄三（預售屋買賣契約書範本）...........................................................................150 附錄四（商品房買賣合同示範文本）.......................................................................162. VI.

(7) 圖目錄圖 1-1 研究流程圖 ..............................................................................................................5 圖 2-1 預售屋交易角色關係圖 ..........................................................................................8 圖 2-2 預售屋交易過程圖 ................................................................................................13 圖 3-1 台灣地區與預售屋交易相關之行政主管機關及其職掌圖 ................................26 圖 3-2 大陸地區房地產行政管理機構圖 ........................................................................38 圖 3-3 大陸地區房地產法律體系圖 ................................................................................41 圖 4-1 預售屋交易糾紛發生後消費者尋求處理流程圖 ................................................71. VII.

(8) 表目錄表 3-1 表 3-2 表 3-3 表 3-4 表 3-5 表 3-6 表 3-7 表 4-1 表 4-2 表 4-3 表 4-4. 台灣地區預售屋交易相關法令規範要點一覽表 ................................................27 台灣地區預售屋交易相關契約書範本規範要點一覽表 ....................................31 大陸地區預售屋交易相關法令規範要點一覽表 ................................................42 大陸地區預售屋交易相關契約書範本規範要點一覽表 ....................................47 兩岸預售屋交易制度比較表 ................................................................................49 要約書與認購書內容之比較 ................................................................................56 兩岸預售契約內容之比較 ....................................................................................59 徐慶麟對房屋預售糾紛型態分類表 ....................................................................72 馮玉勉、張玉貞預售屋糾紛六大核心問題類型表 ............................................73 蔡政和對購屋過程所生之糾紛分類表 ................................................................74 吳依真依據最高法院判決案例區分預售屋交易糾紛類型表 ............................75. 表 4-5. 行政院公平交易委員會規範預售屋銷售行為涉及違反公平交易法之行為. 表 4-6 表 5-1 表 5-2 表 5-3 表 5-4 表 5-5. 態樣表.....................................................................................................................78 兩岸預售屋交易糾紛處理途徑比較表 ................................................................94 「意思表示瑕疵」兩岸法院判決案例比較表 ....................................................101 「不完全給付」兩岸法院判決案例比較表 ........................................................106 「給付遲延」兩岸法院判決案例比較表 ............................................................111 「物之瑕疵擔保」兩岸法院判決案例比較表 ....................................................120 「請求法院酌減違約金」兩岸法院判決案例比較表 ........................................125. VIII.

(9) 第一章緒論第一節研究動機與目的預售屋交易制度自 60 年代末期在台灣地區開始盛行至今，及至 70 年代，因經濟快速發展，人民所得急遽提升，股價大幅暴漲，房地產市場更是呈現空前繁榮景象。依據台灣地區行政院內政部營建署歷年營建統計年報發布統計資料得知，1993 年台閩地區核發建物使用執照計 72,825 件，樓地板面積達 47,500,822 平方公尺，台灣地區房地產景氣達到最高峰，之後十年房地產市場終於在超額供給之賣壓下顯露疲態，房價每況愈下，2002 年台閩地區核發建物使用執照計 22,786 件，樓地板面積 24,386,270 平方公尺，不足 1993 年核發建物使用執照件數之三分之一，台灣地區房地產景氣達最低迷。即至 2003 年台閩地區核發建物使用執照計 26,579 件，樓地板面積 26,497,263 平方公尺，2004 年台閩地區核發建物使用執照更增加為 31,902 件，樓地板面積達 27,872,724 平方公尺，至此台灣地區房地產景氣確有復甦景象。因預售制度的風險始終存在，故每隔一段時間，總會有「預售案可能走入歷史」的說法，認為只要融資制度健全、建商及營造商的體質完善，應該可以讓預售成為歷史名詞。然而因為預售屋交易制度有其一定之優點，而使建商和購屋者仍有相當之意願投入預售屋交易市場。惟因預售屋自興建至交屋時程過長、不確定性高等特性，使其交易過程之風險遠高於成屋交易，因交易引起之糾紛更是層出不窮。大陸地區自 1979 年經濟改革開放以來，投資主體呈現多元化，並逐步引入資本市場機制。依據 2005 年 2 月台灣地區行政院大陸委員會兩岸經濟統計月報第 147 期統計資料顯示，累計自 1991 年至 2004 年底止，台商前往大陸地區投資總核准件數 33,155 件，總核准金額達 41,249.23 億美元，占台灣地區核准對外投資總額的 49.51%，位居第一位。兩岸之間的經貿、教育文化、旅遊觀光等的來往日趨密切，又大陸地區自 2000 年開始執行住房貨幣化政策－由員工自行對外購買住宅，不再由國營事業或企業單位提供住宅，其房地產的發展潛力為各方所看好，對台灣地區的房地產開發商和代銷業者不啻提供了良好商機；又因台灣地區人民前往大陸地區經商、就學等人數日增，於大陸地區各大城市購買住宅全家安居落戶者不在少數。依據大陸地區的統計數據顯示，如廈門、福州或海南島地區，大部份的房地產係由台灣商人所購買，這意味著台灣地區人民對房地產的酷愛，另一方面多少帶有炒作房地產的心理（李永然，2001a）。大陸地區近五年來經濟成長動力來自於投資增加，2003 年固定資產的投資主要集中於房地產(219.7%)、水泥(121.9%)、鋼鐡(96.5%)等產業（蔡佳明，2004）。 2004 年 4 月 29 日中國國務院總理溫家寶宣布中國大陸進行宏觀調控，其中緩和 1.

(10) 房地產景氣過熱列為重要政策。大陸國務院公布施行「關於深入開展土地市場治理整頓嚴格土地管理的緊急通知（國辦發明電【2004】20 號）」即是因應宏觀調控政策，展開土地市場特別是開發區的清理整頓，惟短期內尚無法判斷宏觀調控政策對房地產之影響。大陸地區隨著市場經濟體制的逐步建立，預售屋交易市場逐漸發展，因而產生了許多預售屋交易糾紛案件。大陸地區因房地產糾紛提出的申訴案件，連續多年成為中國消費者協會受理十大申訴事件之一。大陸地區與房地產相關之法令多而繁雜，而且修改變動頻仍，難以掌握，法律制度不健全，導致許多申訴案件最終無法獲得解決，消費者不僅要面對繁雜的法律，還要面對地位較佔優勢之房地產開發商，一旦預售屋交易過程出現糾紛，申訴或提起訴訟均非一日可蹴。而台灣地區人民在大陸地區購置房地產，除了必須瞭解並遵守各項法規，另有專門針對台灣地區人民（涉外居民）所制定之法律，如「關於外國人私有房屋管理的若干規定」，皆屬法律上的風險；房地產與當地的政治穩定與否具有密切關係，此為政治風險；無法掌握大陸投資資訊，對台灣地區人民而言，絕對是一個傷害，此為資訊上的風險(林永汀，1993)。中國俗諺「知己知彼，百戰百勝」，兩岸三通已為無法避免之時代趨勢，台灣地區人民前往大陸地區購置房地產，不論是購屋自住或投資，瞭解彼岸的真實狀況、明白大陸地區的各項相關法律制度才是最實際、有效之作法，本研究擬以兩岸預售屋交易制度之探討、比較為開端，研究目的為：一、探討台灣、大陸地區兩岸預售屋交易制度演變歷程、發展現況，了解兩岸預售屋交易之異同和未來趨勢。二、探討台灣、大陸地區兩岸與預售屋交易相關的行政主管機關、法律制度並比較其異同，以提供一般購屋者或不動產相關產業從業者關於兩岸與預售屋交易相關之法律規定，加強對預售屋交易過程之瞭解與重視。三、探討台灣、大陸地區兩岸預售屋交易糾紛的種類、發生原因、處理途徑並比較其異同，對一般購屋者或不動產相關產業從業者提供相關之法律智識，避免發生交易糾紛，如發生預售屋交易糾紛之處理途徑。. 第二節. 研究內容與方法. 一、研究內容根據上述之研究動機和目的，本研究內容將探討兩岸預售屋交易制度的異同，如何進行預售屋交易行為才是合法、有保障的？因預售屋交易可能發生那些糾紛？發生糾紛時，如何界定糾紛類型？有那些方法可以協助買賣雙方解決或排除糾紛？研究的課題包括： 2.

(11) （一）預售屋交易之定義範圍，預售屋交易的特性、優缺點；兩岸預售屋交易發展過程、實施現況。（二）台灣、大陸地區兩岸與預售屋交易相關的行政主管機關、法律架構。（三）台灣、大陸地區兩岸預售屋糾紛發生之原因、類型、糾紛處理途徑。二、研究方法台灣預售屋交易制度行之有年，而大陸預售屋交易制度則方興未艾，本研究擬從台灣、大陸地區兩岸預售屋交易制度之演變歷程、法制規定、糾紛發生原因、類型、處理方法之異同中，期在兩岸預售屋交易法制規定暨糾紛解決方法中尋求最佳模式，兹將研究方法歸納如下：（一）文獻分析法文獻分析法（documentary analysis）亦稱內容分析法（content analysis）或資訊分析法（informational analysis），係屬非反應類研究法之一。研究資料的蒐集途徑分為直接的，如觀察法（ observation ）、訪問法（ interview ）、問卷（questionnaire）等，間接的途徑則是從現成的資料著手，從現有的相關文件（document）及檔案（archives）中蒐集所需資料，文獻分析法即屬之（簡晟峰、陳秀涵，2003），文獻資料的來源包羅萬象，可以是政府部門的報告、工商業界的研究、文件記錄資料庫、企業組織資料、圖書館中的書籍、論文與期刊、報章新聞等。其分析步驟有四，即閱覽與整理（Reading and Organizing）、描述（Description）、分類（Classifying）及詮釋（Interpretation）（郭伊婷，2005）。本研究主要是對兩岸預售屋交易制度相關現有資源進行整理、歸納、統計分析，主要資料來源包括兩岸政府統計資料、研究報告、案例分析、不動產網站、國內外相關文獻等。（二）比較研究法比較研究法乃是指分析兩種以上的制度與現象，找出其間的異同與優劣，將之歸納成趨勢、原則，以作為解決、改進問題與制度之參考（李淑芬，1989；引自許樹淵，1999）。本研究採取比較研究法，以預售屋交易為主體，分析比較兩岸制度現況、法律適用、糾紛處理方式之異同。（三）案例比較分析選擇台灣、大陸地區相類似之法院判決案例，除分別就案情、審理結果加以說明，並就案情和法律適用加以探討分析，再就兩岸適用之法律見解之異同點加以比較。. 第三節研究範圍 3.

(12) 隨著國際情勢變遷，兩岸不但經濟、文化、學術研究互有交流，亦由於兩岸分治係客觀事實，為因應個別需要制定法規亦是必然，然而法律制度亦多有相似之處，終究兩地人文背景出自同源。台灣地區以「憲法增修條例」第 11 條規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」為法源之基礎，並於 1992 年 7 月 16 日通過「台灣地區與大陸地區兩岸人民關係條例」。本文所稱「兩岸」，參考「台灣地區與大陸地區兩岸人民關係條例」第 2 條第 1、2 款規定，係指「台灣地區」與「大陸地區」，「台灣地區」為中華民國治權有效統治區域，包含台、澎、金馬等區域，本文稱「台灣地區」；「大陸地區」係指「中華人民共和國」所轄之中國大陸，本文稱「大陸地區」。台灣地區因不動產而衍生之糾紛不勝枚舉，如預售屋交易糾紛、不動產權屬糾紛、合建糾紛、不動產仲介糾紛、不動產租賃糾紛等，而大陸除有上述之不動產糾紛更有所謂拆遷糾紛、落政糾紛等為台灣地區所没有之類型；本文研究範圍僅討論因預售屋交易而發生之糾紛案例，所使用之資料則搜集台灣、大陸地區與預售屋相關之各種法律、行政規則、案例、及統計數據等，加以分類、比較比析。又本研究係採兩岸相仿之法院判決案例而比較其適用法律之異同，缺點為具相當代表性案例選擇不易，加之法院判決常涉及法官之自由心證，而致對法律適用發生差異，不足為通案案例；但為分析比較兩岸發生預售屋交易糾紛之處理情形，仍依預售屋交易糾紛之分類而選擇五種十個法院判決案例以為研究範圍。. 第四節研究架構一、研究架構本研究總共分為六章，第一章為緒論，第二章，首先透過相關文獻的回顧界定預售屋交易、預售屋交易糾紛之定義、範圍、特性，並就大陸地區所使用之專有名詞先予以歸類並與台灣地區所使用之專有名詞做一對照。第三章，探討兩岸預售屋交易制度之發展沿革及現況、與預售屋交易相關之行政主管機關、與預售屋交易過程相關之法律規定，並加以比較兩岸之異同。第四章，探討兩岸預售交易糾紛之原因、分類；並就兩岸對預售屋交易糾紛之處理途徑加以分析、比較。第五章，依兩岸預售屋糾紛分類找出兩岸相仿之法院判決案例加以說明、評析，並比較兩岸處理之異同。第六章，為本研究之結論與建議。二、研究流程本研究之研究流程如圖 1-1：. 4.

(13) 研究動機與目的. 研究內容與範圍. 文獻回顧. 預售屋交易之定義、範圍、特性與優缺點. 兩岸預售屋交易之發展沿革與近況、主管機關與相關法律規定. 兩岸預售屋制度、法律、交易糾紛處理途徑之比較. 法院判決案例分析比較. 結論與建議圖 1-1 研究流程圖. 5. 兩岸預售屋交易糾紛形成之原因、分類、處理途徑.

(14) 第二章文獻探討第一節預售屋之概述一、預售屋交易的定義台灣地區「不動產經紀業管理條例」第 4 條第 3 款定義「預售屋」指領有建造執照尚未建造完成而以將來完成之建築物為交易標的之物。「不動產交易法（草案）」第 4 條定義「預售屋」，係指領有建造執照而尚未建造或已建築而未領有使用執照之交易標的物。蕭明正（1994）在〈預售屋行銷組合策略的景氣差異之研究〉中引用蔣神國（1993）定義「預售屋」乃指建設公司已取得建築基地，經規劃設計並取得主管機關核發之建造執照後，在開工前先行公開銷售，且接受購屋者預定承購，開工後按當初申請之設計圖施工建造，完成後再辦理產權登記和交屋手續。即買賣雙方是以尚未開工建造完成的房屋為買賣標的，並且成立買賣契約，稱之為「預售屋」。鄭武鵬（1997）依房屋於銷售時的施工進度情況，將房屋分為預售屋、半成屋、新成屋、中古屋。（一）預售屋：為預售制度下所銷售的房屋，且已取得建築執照，尚未施工個案。（二）半成屋：為已取得建照執照正在施工中之個案房屋，尚未能取得使用執照。……。中國地政研究所編纂之《地政大辭典》定義「房屋預售制度」為：房屋買賣方式之一種，指買方與賣方雙方當事人約定，買賣尚未開工或尚未完工之房屋。基本上，房屋預售是一種期貨交易，是一種由當事人約定一方轉移產權予他方，他方支付價金之契約行為。徐慶麟（1993）在〈房屋預售糾紛之研究〉中引用廖義男（1992）對「房屋預售」之定義，係指當事人約定以尚未開工，或已開工但尚未完工之房屋為買賣標的之買賣契約，並按工程進度或時間付款，等到房屋完工交屋，屋款也繳清，才算買賣完成。大陸地區「商品房預售管理辦法」第 2 條和「商品房銷售管理辦法」第 3 條第 3 項，對商品房預售（即預售屋交易，以下同）有相同的定義：即房地產開發經營企業將正在建設中的房屋預先出售給預購人，由預購人支付定金或房價款的行為。劉光耀（2004）於〈研究商品房預售合同〉中，定義「商品房預售」為，是商品房銷售的一種方式。與現房（成屋）銷售相對應，是指房地產開發經營企 6.

(15) 業（預售人）將正在建設中的房屋，按建築設計圖示出售給預購人的一種房屋買賣形式。正因為房屋在銷售時仍僅是標示在紙上的圖示，如同「鏡中花」，因此人們稱為「樓花」，而商品房預售，就是「賣樓花」。由以上概述可知，在法律上台灣地區對「預售屋交易」之定義不若大陸地區對「商品房預售」有較明確之定義。固然兩岸所使用之法律名詞不同，但不論是「預售屋交易」或「商品房預售」，實質內容卻是類似的，本研究為因地制宜仍使用台灣地區慣用之「預售屋交易」。綜合兩岸法律名詞解釋和諸家學說，「預售屋交易」係房屋銷售方式之一，乃指建設公司（房地產開發經營企業）已取得建築基地，經規劃設計並取得主管機關核發之建造執照（建設工程規劃許可證和施工許可證）後，以建造前或建造中房屋或其他建築物為標的物，與購屋者訂立買賣契約，約定購屋者按工程進度或依約定時間付款，建設公司（房地產開發經營企業）亦依契約於一定期間內依當初申請核可之設計圖說施工建造，俟房屋或其他建築物完工後再辦理產權移轉登記和交屋手續予購屋者之交易。二、預售屋交易的特性預售屋為房地產市場中的一種產品，實際組成包含土地和建築物二者，除了經濟景氣外，房地產市場極易受到法規規範與政府政策的影響；除財經面影響外，重大政策的聲明與政治事件的發生也直接影響房地產市場，如兩岸政治角力所造成之社會不安、銀行利率的一再調整、土地增值稅減半徵收政策之宣布等，對房地產市場均產生一定程度之影響。預售屋交易因消費週期長、交易金額龐大、交易過程參與角色眾多等因素而肇造多重且複雜之法律關係、交易標的物之不確定性、履行期過長、特有的房地產廣告和代銷業、涉及之法律種類繁多等特性，茲將預售屋特性說明如下：（一）多重且複雜之法律關係預售屋由無到有，從規劃設計、興建到購屋者使用過程中，除了投資業者、建築業者、不動產經紀業者、金融機構、購屋者外，另有建築經理公司、不動產估價師、地政士之介入。張金鶚（1993）提出預售屋之角色關係圖（如圖 2-1）說明預售屋交易過程參與者間複雜之法律關係。預售屋交易涉及建設公司、購屋者間房屋委建之法律關係；建設公司與營造商間就房屋興建有承攬關係；建設公司如將預售屋之銷售委由不動產經紀業處理；建設公司向金融機構申辦貸款以支付房屋興建和營運費用；購屋者可能於房屋未交屋前將預售契約轉讓予第三人；投資業者委由建築經理公司辦理契約監證暨履約保證等法律行為；在投資業者、建築業者、不動產經紀業者、金融機構、購屋者、建築經理公司、地政士間形成多重且複雜之法律關係，任何一方法律關係發生糾紛，均有可能影響預售屋交易契約之履行（陳淑勤，2002）。 7.

(16) 不動產經紀業. 預售屋買賣契約書. 購屋者. 行銷管理履約保證書. 行銷代理契約書. 建築經理公司. 1.委任書 2.建築經理契約書 3.行銷管理契約書 4.建築管理契約書. 融資貸款. 建築投資業者. 金融機構. 營造業. 圖 2-1 預售屋交易角色關係圖（資料來源：張金鶚，1993，引自鄭武鵬，1996，PP.4-2 本研究整理）. （二）履行期冗長預售屋交易中，常在契約訂立數月後始開工，工期常達一、二年，在此段長時間內，建設公司之履行能力易因外在環境影響發生變化，如建材價格暴漲、貸款利率變動致無法履行債務，而影響預售屋之完工交屋。在冗長之履行期中，建設公司須負擔在一定期間前完成房屋之興建及交付之義務，購屋者在契約訂立後，須分期給付鉅額款項予建設公司，即俗稱自備款，通常為房屋售價之三分之一，卻無任何擔保，可見預售屋交易對購屋者權利之保護明顯不足。 8.

(17) （三）交易標的物之不確定性預售屋的不確定性是相對於成屋而言，建設公司與購屋者簽訂預售契約時，標的物並不存在，其不確定性可能使購屋者的利益處於風險中。房屋興建尚未完成，通常僅有建設公司或代銷業者提供之說明圖說或樣品屋供購屋者參考，其樣式、空間配置、裝潢、建材等，購屋者難以親自檢視；房屋興建前金融機構對資金之貸放不如成屋貸款金額來得明確，使建設公司風險昇高；投資者於興建期間因市場利率、房價、租金之變動等因素，使預售屋的交易過程中充滿變數且不確定。標的的不確定性、交易的不穩定性是美國大多數州和加拿大禁止預售屋交易的原因（李永然，1994b）。（四）特有的房地產廣告和代銷業預售屋交易中必定會有的房地產廣告，對此一交易制度有推波助瀾之效，不論台灣或大陸地區，建設公司透過各種媒體管道以各式廣告、宣傳吸引潛在客戶之注意，另有專為預售屋製作廣告、宣傳之代銷公司和專門從事預售屋仲介之經紀業。代銷公司與建設公司簽約，一切廣告設計費用均由代銷公司先行支付，惟有購屋者之訂購始得為代銷公司帶來收入，而代銷公司與建設公司簽約之期限僅止於委託銷售期間，代銷公司及其銷售人員對於購屋者關於預售屋之說明或保證，與日後興建完竣之房屋發生落差者不在少數；因銷售事實與廣告、宣傳內容不符；經紀業者或經紀人員收取差價或其他報酬；定金之支付與返還等引起之糾紛不勝枚舉，更成為預售屋交易特有之特性。（五）涉及法律種類繁多因預售屋交易涉及之鉅額價款、預售契約之訂立、產權登記、抵押貸款等均與人民財產息息相關，因此，針對預售屋交易台灣地區和大陸地區皆制定有專法規範，以台灣地區為例，包含民法、消費者保護法、公平交易法、建築法、公寓大廈管理條例、不動產經紀業管理條例、建築經理公司管理辦法及目前尚在研議中的不動產交易法、住宅法等不下十數種；大陸地區更是包含了商品房預售管理辦法、商品房銷售管理辦法、城市房地產管理法、城市房地產開發經營管理條例、城市私有房屋管理條例、城市房屋拆遷管理條例、住房公積金管理條例等法律規範，各大城市如北京、上海、深圳等亦各有其單行法規規範預售屋交易。因此，於法律適用上，難免掛一漏萬，或中央與地方規範不同，致發生適用疑義而生糾紛者眾。三、預售屋交易之優缺點馮先勉、張玉貞（1997）認為，預售制度可以同時滿足房屋市場中所有參與者－供給者、需求者與仲介者的需求。供給者（通常為建設公司）可以透過「預售制度」，先售出部分房屋，減輕其開發土地的資金與財務週轉壓力；需求者（通 9.

(18) 常包括購屋自住者與投資者）可以透過「預售制度」，以分期付款的方式買到理想中的新屋，解除無法一時籌出一大筆錢購屋的窘境；仲介業者（通常為房屋銷售公司）可以透過「預售制度」，充分發揮其廣告、企劃與業務執行的能力，並提供其以專業與努力「白手致富」的機會。蔡政和（1996）提出房屋預售制度基於（一）滿足經濟發展與人口成長之住宅需求；（二）因應建築資金的不足；（三）具備投資理財的功能等因素。至今不論是「先建後售」或「邊蓋邊賣」等方式，已被大眾所接受而為現階段房地產新建成屋市場中主流。鄭武鵬（1997）提出預售制度的缺點為：（一）從預售階段至完工交易時間過長增加購屋者的風險性，例如建設公司倒閉、是否能如期交屋、產權是否清楚、工程品質是否完善等；（二）定型化契約對購屋者較不利；（三）許多的購屋糾紛主要是契約內容不夠詳盡。閆俊龍（2002）認為對購屋者、銀行業者風險性相當高的預售制度，在台灣特有的經濟發展歷程中，一直未被淘汰的原因概可歸因於：（一）建設公司便於資金籌措，風險分攤至銀行。（二）購屋者分期付款制，分攤自有資金一次籌措壓力。（三）轉為不動產投資，景氣好時獲利高於銀行定存。（四）景氣不好時，投資者可提前斷頭毀約殺出，減少資金套牢壓力。（五）於房屋興建過程中，可配合需求更動隔局。（六）於房屋興建過程中，可隨時監督營建品質情況。（七）保證貸款成數，省去自行處理財源籌措的麻煩。莊孟翰（2002）以為預售制度盛行係可以滿足購屋者、建設公司雙方的實際需求，並以雙方立場做探討：（一）購屋者 1.大幅減輕購屋壓力：扣除銀貸部分，只需負擔約 25%的總價款，又可依工程進度分期繳款，近來又有消費性信用貸款，大幅減輕消費者的負擔。 2.客製化(CUSTOMIZE)產品1：興建過程中可依客戶需求做格局調整，可量 1. 「客製化(CUSTOMIZE)產品」，根據Davis（1989）的定義，所謂的客製化，即運用資訊技術以大量生產的成本，生產個人化設計的產品，以達成每位顧客的需求。客製化的實行方法區分如下： 1. 顧客自行選擇； 2. 顧客行為的觀察； 3. 顧客的基本資料；4. 量身訂做。 10.

(19) 身定做。（二）建設公司而言 1.減少籌資壓力：建設公司融資不易，按施工進度向消費者收取款項減輕現金的壓力。 2.財務槓桿操作：使建設公司易於推案，不致受限資金的壓力，減輕個案興建籌措資金的壓力。于朝印（2003）於〈大陸商品房預售法律制度研究〉中，提出大陸地區實施房屋預售制度的優點有三：（一）進行房地產開發必須投入高額的資金，大多數房地產開發經營企業本身不具備房地產開發建設所需要的全部資金，如向金融機關融資貸款，不僅手續繁瑣，而且要支付高額的利息。有了預售制度，房地產開發經營企業只要投入工程建設總投資額 25%以上的資金，就可以自購屋者處一次或依工程進度分期取得所需建設資金。其次，房地產開發經營企業為了快速回收資金，不僅會縮短建設工期，而且有利於房地產開發經營企業的發展；如果房地產開發經營企業與購屋者訂立預售契約後出現房價下跌的情形，房地產開發經營企業因此可能遭受的損失可以通過預售契約移轉給購屋者承擔，達到了移轉風險的作用。（二）訂購預售屋依據買賣雙方的約定，可以一次付清預購款，也可以按工程進度分期付款，而分期付款可以解決購屋者一次拿出鉅額價金的難題；而房地產開發經營企業可將由購屋者處取得的房屋價金轉為建設資金且不必支付利息，因而節省了開支，降低了成本，房屋價金可以隨之調降，而使購屋者獲利。一般來說，預售屋的價格較成屋低，在廣州，預售屋比成屋每平方公尺便宜 300～500 元人民幣。當交易雙方訂立預購契約後，如果房價上漲，預售契約在某種程度上保證了預售屋的升值，成為購屋者的投資報酬。（三）隨著預售屋的持續發展和制度改善，也會促進法律制度的完善。預售屋是目前流行的房屋銷售方法，預售屋對房地產開發經營企業籌措資金、擴大經營、避免各種風險等有助益；在客觀上對活絡房地產市場、促進大眾住宅條件的改善、達到資產保質等目的有積極的意義。在現今寸土寸金的時代，預售屋交易制度確有其存在之必要，但是自簽約、付款到交屋，至少得花費一至二年時間，其間預售屋交易之風險較成屋為高，建設公司、購屋者、投資者仍趨之若騖，或因為風險高之標的其投資報酬亦較高，綜合以上學者專家文獻之論述，本研究以為預售屋預售制度之優缺點如下所列：. 11.

(20) （一）優點： 1. 對購屋者而言，只需負擔約 25%的總價款，可依工程進度分期繳款買到理想中的新屋，大幅減輕購屋壓力。對建設公司而言，向金融機構融資不易，預售制度可依施工進度向購屋者收取款項而得減輕其開發建設房地產的資金與財務週轉壓力。 2. 具備投資理財的功能。一般來說，預售屋的價格較成屋低，當交易雙方訂立預售契約後，如果房價上漲，預售契約在某種程度上保證了預售屋的升值，成為購屋者的投資報酬。（二）缺點： 1.參與角色眾多、整體住宅政策未建立等因素，使得預售屋交易較成屋交易更容易發生糾紛。 2. 從預售階段至完工交易時間冗長，增加購屋者與建商的風險性，例如建設公司倒閉、是否能如期交屋、產權是否清楚、工程品質是否完善等，常為預售屋糾紛之始。 3. 許多預售屋交易糾紛係因預售契約內容不夠詳盡，縱然政府訂有定型化契約格式，但建商片面更改契約內容而購屋者對於應有權益未加了解，而成為糾紛之主因。四、預售屋交易程序台灣地區對預售屋交易程序並無完整之法律規定，主要是因為台灣地區採自由市場主義，政府對於民間不動產交易不多加干涉。預售屋交易係屬房地產開發運作體系之一環，張金鶚（1999）主張房地產運作體系的流程主要分為三個部分，投資、生產與交易。房地產的投資包括市場分析、資金籌措、土地取得與個案企畫；房地產生產的階段包括設計、發包、施工與營建管理；房地產的交易階段包括行銷階段和交易履行階段，前者為廣告企畫、銷售，後者則包括契約簽定和移轉。自大型建設公司設立後，國內房地產運作進入企業化的營運方式，加上民間預售制度的建立，形成房地產一般運作流程。本文所探討之預售屋交易過程則應自建設公司取得建築執照，進而推出房屋預售行銷計畫、廣告企畫，與購屋者簽訂預售契約，開始繳付期款，乃至預售屋完工取得使用執照，辦妥所有權移轉登記、交屋予購屋者使用，如圖 2-1 中虛線範圍內所示。預售屋交易程序中預售屋之廣告企畫多委由專業的房地產代銷公司執行，利用各種媒體進行對潛在購屋者的告知並影響其購買意願；預售屋的銷售多半委 12.

(21) 由代銷公司的銷售人員進行銷售，預售屋的簽訂是由建設公司與購屋者議定，代銷業則居中協調，簽約的形式一為預訂買賣契約，一為委託興建契約書；當建物取得使用執照後，由建設公司委託地政士就全部興建完成房屋辦理建物所有權第一次登記，登記完成後經由交屋手續完成整個交易過程（張金鶚，1991）。. 13.

(22) 建設公司市場分析. 投資動機. 地主. 金融機關. 產品定位代銷業規劃設計建築師. 建管單位. 審核申領建造. 發包建造. 廣. 告. 行銷企劃. 議. 價. 購屋者. 簽. 約. 付期款. 營造業工程顧問. 建管單位完. 工完工審查. 登. 記. 地政士. 地政事務所. 使用執照. 購屋貸款交. 銀行. 屋. 使用圖 2-2 預售屋交易過程圖 (資料來源：張金鶚，1999，房地產投資與決策分析理論與實務，pp.70，本文研究整理). 14.

(23) 大陸地區對預售屋實行「預售許可制度」，依據「城市房地產管理辦法」第 44 條、「城市商品房預售管理辦法」第 5 條、第 6 條規定，預售屋的銷售必須具備以下的一般條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書。（二）持有建設工程規劃許可證和施工許可證。（三）按提供銷售的預售屋計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資 25% 以上，並已確定施工進度和竣工交付日期。（四）向縣級以上房地產管理部門辦理預售登記，取得「商品房預售許可證」。其中土地使用權證書、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證、預售許可證即為俗稱「五證」。大陸地區預售屋交易為一要式法律行為，須依照法律規定的程序進行，才能受到法律的保護，國務院建設部訂頒「城市商品房預售管理辦法」規定預售屋的預售程序如下：（一）預售方申領預售屋預售許可證計畫出售預售屋的房地產開發經營企業，應依據「城市商品房預售管理辦法」之規定，檢具 1.開發經營房地產的營業執照和規模等級證書；2.建設項目的投資規劃、用地和施工等批准文件或證明文件；3.工程施工進度計劃；4.投入開發建設的資金已達工程建設總投資 25%以上的證明文件；5.預售屋預售方案，預售方應說明預售屋的位置、裝修標準、交付使用日期、預售總面積、交付使用後物業管理等內容，並檢附預售屋總平面圖；6.向境外預售商品屋房，應同時提交允許向境外銷售的核准文件。向房地產所在的房地產管理部門申請辦理預售許可證，房地產管理部門接到申請後，應當在 10 日內核發預售許可證或將不核發的決定通知申請人。（二）簽訂預售認購書取得預售許可後，預售方（即房地產開發經營企業）即可以推出預售廣告並與購屋者簽訂預售屋認購書，認購書是買賣雙方對預售屋交易事宜的初步確認，一般由房地產開發經營企業自行擬訂，對預售屋的名稱、位置、門牌、面積、價款等基本情況、定金問題、簽署正式契約的時限作出約定，買賣雙方簽訂認購書後，房地產開發經營企業在一定期限內為購屋者保留預定房屋，不得再行售予第三人，購屋者則依認購書約定的時間簽署預售契約。. 15.

(24) （三）簽訂預售契約在認購書中，購屋者與房地產開發經營企業就預售屋交易的一般事宜達成一致意見，在雙方約定時間內即可簽訂正式的預售契約。預售契約一經成立，對交易雙方均產生約束力，購屋者依契約約定期限繳納期款，房地產開發經營企業依契約約定期限交付房屋並辦妥所有權移轉。（四）預售契約備案預售契約簽訂後，房地產開發經營企業應將預售契約交縣級以上房地產管理部門和土地行政管理部門辦理登記備案手續。預售契約登記備案不僅有房地產管理部門對預售屋的監督，更重要的是經由公示程序，使預售契約約定的債權取得對抗第三人的效力。（五）交付建成的預售屋房地產開發經營企業在預售標的房屋竣工後，應依照預售契約交付房屋並辦理產權過戶手續，並交付所謂「二書」，即「住宅質量保證書」和「住宅使用說明書」予購屋者，預售屋交易程序才算完整。. 第二節. 預售屋交易糾紛. 一、預售屋交易糾紛之內涵交易，原為物物交換，《易，繫辭下》「日中為市，致天下民，聚天下之貨，交易而退，各得其所」，後為買賣之通稱。糾紛，三民書局《大辭典》解釋為「指人事牽連不清的爭執」。紛爭，則為兩個以上之「主體」（如自然人、法人），為爭奪滿足其需要或慾望之特定標的或目的，而互相表示不肯讓步之「爭奪行為」（蔡政和，1996）。依「不動產交易法（草案）」第 4 條規定：「本法所稱不動產交易，係指有償移轉房屋及土地權利之法律行為及其輔助行為。前項所稱房屋，係指成屋及預售屋；成屋，係指領有使用執照，或於實施建築管理前建造完成之建築物；預售屋，係指領有建造執照而尚未建造或已建築而未領有使用執照之交易標的物。第一項所稱輔助行為，包括仲介、廣告、估價、土地登記專業代理或其他協助完成不動產交易之行為。」簡言之，預售屋交易糾紛必定是包含消費者與建設公司（房地產開發經營企業）或代銷業者等兩個以上之主體和一個特定標的物－預售屋，所形成之一件呈現紛爭狀態之事件；亦即為購屋者與建設公司（房地產開發經營企業）或代銷業者於訂立預售契約後所產生的各種權利、義務的爭議。期間始自建商申請建築執 16.

(25) 照、房地產代銷業者推出預售廣告，乃致建設公司（房地產開發經營企業）將竣工之房屋交付予購屋者使用後所發生之爭議均屬之，如預售契約內容不公平、延遲開工、延遲交屋、預售契約轉讓、面積不足、與原約定規格建材不符、廣告內容不實等所引發購屋者、建設公司（房地產開發經營企業）間法律關係之爭議均屬之。二、預售屋交易糾紛形成之原因李永然（1987）提出：買賣預售屋過程中，常有所謂建設公司資力的問題，有的建設公司以客戶的錢，去購買建材蓋屋，或因建設公司本身資金不足或經濟不景氣等因素，而致房子蓋不成，於是就產生種種糾紛；另一方面是契約的衍生問題，買賣雙方所持的觀念不夠健全，又無法律專家從中協助，所訂契約不夠妥當、明確，難免發生糾紛；又一般百姓對房地產知識的不足，也是導致糾紛的原因之一。李永然（1988）進一步指出：糾紛的發生除了因權義不明之外，尚有不肖商人利用消費者的無知及貪便宜的心理，施用不實、誇大或欺罔的宣傳，使之受騙上當。大廈的銷售由於其興建需費頗鉅，建設公司乃用「預售方法」吸收顧客游資，興建出售，所以大廈的買賣始於建造中，因建造中房屋涉及問題甚多，如建築執照、開工、工作天、工程進度、完工、使用執照、保存登記等，此為一般成屋的買賣所無。又建造中房屋使薪水階級有機會利用「分期付款」或「貸款」方法來籌齊價金，因而又牽涉付款方法及貸款期限或數額等問題，這也是大廈買賣所會遭遇或面臨的問題。徐慶麟（1993）認為購屋糾紛主要是購屋者與建設公司在交易過程中認知差距問題；例如「實際」與「預售」、「房屋品質」、「工業住宅」、「停車位」、「貸款利息」、「交屋問題」等。尹湘皓（1996）於〈營建業預售制度履約保證之研究〉中，經由分析及專家問卷訪問，認為預售屋之糾紛形成原因可歸納為下列三項：（一）產業特色：由於營建業本身進入障礙低，新加入者將加速房價波動的幅度，及過多供給降低利潤後，造成惡性競爭乃至惡性倒閉，使整體產業同負罪名。（二)金融體系僵化：金融業以「當舖」心態經營營建業之融資，只求以成本評估而非以創造後之價值評估。（三)建築經理未發揮監督功能：建築經理公司原來設立之功能即以履約保證的清理處分為主，主要扮演「託管」及「監督」之公正角色，若給予太多「顧 17.

(26) 問」性質之營業項目，則一方面容易造成角色的利益衝突，一方面不易培養專業水準及形象。鄭武鵬（1997）提出購屋糾紛之成因有以下五點：（一）不動產相關法令不夠健全 1.建管法令與地政法令有不同的定義，建管單位與地政單位各有不同的行政程序，致使建築業者與購屋消費者間的購屋糾紛發生。 2.現行的不動產法令不足以規範所有相關的建築從業人員，致使不論建設公司或仲介公司良莠不齊，未能有效保障購屋者權益。（二）不動產之交易制度不夠完善現行國內不動產交易制度不夠完善，一般建設公司大多委託房屋廣告銷售公司代為處理與客戶銷售簽約事宜，銷售期滿，房屋廣告銷售公司即可能結束其業務，交屋時由建設公司直接與客戶完成作業。由於不動產交易涉及諸多法令與行政問題，因此應該有專業的經紀人提供專業服務，以減少目前的購屋糾紛2。目前國內不動產交易體制下，並不能對工程品質相關問題有進一步的規範，因此購屋者與建築業者間有關品質糾紛一直困擾著買賣雙方。目前國內不動產交易體制下，尚欠缺公正的第三者作為買賣雙方溝通協調的管道，因此許多的糾紛均未能獲致有效的解決，致使買賣雙方的購屋糾紛未能有效處理。（三）建築業者守法精神有待改善少數建築業者投機作法，甚至是游走在法律邊緣，輕忽購屋者之權益。例如工業住宅、夾層屋等。（四）經濟景氣影響建築業者由於受經濟景氣影響，不動產交易不再熱絡，部份不肖業者為降低成本，不惜甘冒偷工減料之風險，於是施工品質低落，建材設備亦多所變更，如此一來，交屋時的購屋糾紛自然是源源不斷。（五）購屋契約未能明確規範契約內容 2. 88 年 2 月 3 日總統華總一義字第 8800024800 號令公布「不動產經紀業管理條例」實施後，條文內明定僅有合法之經紀業、考試及格之經紀人員可以從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務之仲介業務暨受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產之代銷業務。文內由廣告公司代銷售房屋之情形已不復存在。 18.

(27) 購屋契約關係著買賣雙方的權利義務，以往由於購屋契約未明確規範契約內容，於是買賣雙方的購屋糾紛始終未能有效解決，例如：面積、工程、貸款、變更設計等。莊孟翰（2004）由歷年各相關申訴單位之申訴內容及排序予以探討，以為廣告不實一直是多年來房地產買賣糾紛之最主要原因；其次，在國民所得逐漸提高，以及居家生活品質逐年提升之前提下，施工品質之良寙與認定標準，也往往成為買賣雙方爭議之焦點；尤其近年來房屋仲介公司林立，惟在法令制度規範不夠周延之情況下，仲介糾紛亦時有所聞。此外，導致購屋糾紛最直接之定型化契約簽約前有關斡旋金與定金之約定及退還與否，其所衍生之糾紛亦不在少數。就往昔購屋糾紛發生之原因加以探討，當可歸納為以下十點：（一）法令制度不完備。（二）對預售制度認識不足。（三）對定型化契約瞭解不夠且未事先審閱。（四）對建設公司認知有限，簽約前未先徵信。（五）面積計算、誤差及找補規範不週。（六）公設項目、比例及權屬含糊不清。（七）貸款比例與付款方式約定不明確。（八）稅費分算與分攤未透明化。（九）工期及保固語焉不詳。（十）建材設備說明籠統。隨着房地產業的迅速發展，預售屋糾紛不勝枚舉。預售屋的標的金額一般都比較大，購屋者得以分期付款方式購屋置產，購屋金額預算事先可得而知而能自行控制；建設公司則得以此方式籌集部分建築資金，紓解銀行貸款之不易或不足。從外表觀之，購屋者與建設公司各蒙其利，似為一理想之購屋制度，惟實際運作之情形與理想差距甚遠，依據消費者文教基金會統計，購屋糾紛申訴案件數均名列前茅，其中預售問題占相當大的比例。綜上所述，本研究以為預售屋交易糾紛之形成原因可歸納為：（一）預售屋交易相關法令不夠健全目前不動產相關之法令，對預售屋交易之規定闕如，固然 1986 年 7 月 9 日訂定發布「建築經理公司管理辦法」，希望藉由契約鑑證、履約保證等制度以改善不動產交易秩序，惟實施效果乏善可陳；嗣於 1999 年 2 月 3 日「不動產經紀業管理條例」公告實施，法條內容僅對不動產經紀業、經紀人員之從事不動產仲介業務、不得收取差價等加以規範，其餘與預售屋交易相關之法令僅散見於「消費者保護法」、「公平交易法」等，「住宅法」、「不動產交易法」、「建築開發業輔導條例」等經多年推動立法，至今尚未排入立法議程，誠屬遺憾。因預售屋交易 19.

(28) 相關法令不健全，致對預售屋交易糾紛之發生無專門、具體法律可管。目前大陸地區還没有一部完備的物權法，雖然國務院建設部 1994 年頒布了「城市商品房預售管理辦法」、2001 年頒布了「商品房銷售管理辦法」，但其內容規範不足以解决和預防紛繁複雜的預售屋糾紛，又各地情况不一樣，立法比較散亂，中央、地方政府執行不統一，導致預售屋糾紛大量發生。（二）預售屋交易制度不夠完善建築經理公司原來設立之功能即以履約保證的清理處分為主，主要扮演「託管」及「監督」之公正角色，提供預售屋（成屋）履約保證或不動產交易契約簽證，確保交易安全。但自 1986 年第一家建築經理公司「中國建築管理公司」核准成立後即未發揮預期效益，是以對於預售屋之交易運作，無法建立有效管理制度。也因此建築業者收取購屋者期款是否「專款專用」缺乏監督單位，增加購屋者風險。又一般建設公司多委託房地產代銷公司代為處理與購屋者簽訂預售契約事宜，銷售期滿，房地產代銷公司即結束業務，交屋時係由建設公司直接與購屋者完成作業。發生糾紛時常有建設公司與房地產代銷公司互相推諉責任之情形發生，使購屋者無所適從。目前台灣地區對工程施工品質並未有明確的規範，「不動產經紀業管理條例」規定經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託交易之相對人解說，違反規定者僅予以申誡處分，且對不動產說明書之內容並無規範，因此購屋者與建設公司間常發生與建築物品質相關之糾紛。大陸地區於預售屋交屋時應併同交付「住宅質量保證書」和「住宅使用說明書」予購屋者，或可減少因工程品質而發生之糾紛。（三）預售契約未能明確規範內容預售屋買賣契約關係著買賣雙方的權利義務，由於法律對預售屋契約未明確規範契約內容，縱使台灣地區行政院內政部頒定「預售屋買賣契約書範本」、「不動產委託銷售契約書範本」、「預售停車位買賣契約書範本」、「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」、「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」供社會大眾參考，因大部分購屋者不具備足夠的法律常識，而遭建設公司片面擅改契約內容，於是買賣雙方的購屋糾紛始終未能有效解決，例如：面積計算、誤差及找補規範不週；公設項目及比例、權屬含糊不清；貸款比例與付款方式約定不明確；稅費分算與分攤未透明化；工期及保固語焉不詳；建材設備說明籠統。（四）對建設公司無信用評鑑制度. 20.

(29) 台灣地區有許多不肖建設公司於一預售案結束後即辦理公司註銷，再成立一新公司另起爐灶，即所謂「一案公司」，以逃避建物之保固維護之責任，購屋者如取得建物所有權後始發現問題，輒發生無法向原建建設公司追究法律責任。為提昇建築投資業經營形象，提高住宅興建品質，行政院內政部於 1996 年 10 月 23 日以台(85)內營字第 8585909 號令發布「建築投資業識別標誌使用辦法」，對符合審查條件之業者，頒發建築投資業識別標誌，以激勵業者良性競爭，建立品牌形象，朝向永續經營與發展，並提昇購屋者的消費意識。2003 年 2 月 7 日公布「營造業法」，其中更明確規定：強化營造業評鑑機制及輔導獎勵措施，以評鑑制度加強管理與輔導，對綜合營造業及認為有必要之專業營造業，得予以評鑑，經複評合格者，為優良營造業，於承攬工程時適用優惠與獎勵。上述「建築投資業識別標誌使用辦法」、「營造業法」若能落實，甚或「建築開發業輔導條例」通過立法，應可健全建築投資業者。為促使業者能自律自清，應明定所有建築產業相關業者均必須加入專屬公會，受到組織的規範；鼓勵建設公司合併，改善經營體質；成立具公信力的評鑑委員會，除定期對建設公司之績效實施評鑑，並更應定期於媒體上公布評鑑結果，除提供銀行與政府作為貸款或紓困之參考外，最重要的更可以提供社會大眾優良建設公司名冊，以為購買預售屋之參考，減少預售屋交易糾紛。（五）不動產交易資訊化不足預售屋交易市場中，部分因建商刻意隱瞞重要事項，而交易輔助行為人亦告知不實或未盡產權調查之責，致使相關預售屋資訊無法確實見諸於交易市場上，而業者對市場資訊充滿保護與獨占心態；政府部門對於不動產市場中實際的買賣成交價格與數量等資料付之闕如，所提供的資料大多有時間落差，無法迅速反應市場的變動狀況，此為政府部門提供資料的兩大缺失（曾文龍，2004）。缺乏對房地產市場建構足夠之資訊體系，均導致不動產交易資訊不足、不夠透明化、公開化，而徒增預售屋交易糾紛之發生。. 第三節. 兩岸專有名詞比較. 工程建設項目：指各類房屋建築、土木工程、設備安裝、管道線路舖設、裝飾裝修等固定資產投資的新建、擴建、改建以及技改工程的通稱。公共設施：指居住區或物業管理區域內，由業主（所有權人）和使用者共同使用的設施，如道路、綠地、停車場（庫）、照明路燈、排水管道、化糞池、垃圾箱（房）等。 21.

(30) 公用建築面積：指商品房銷售中應分攤計入銷售面積的商品房中公共建築空間的面積。公用建築面積一般係由二部分組成，一為電梯井、樓梯間、垃圾道、變電室。設備間、公共門廳和通道、地下室、值班警衛室以及其他功能上為整棟建築服務的公用房和管理用房建築面積；一為套（單元）與公用建築空間之間的分隔及牆壁（包括山牆）牆體水平投影面積。公用建築面積計算公式為：整棟建築物各套（單元）套內建築面積之和，並扣除已作為獨立使用空間銷售或出租的地下室、車棚及以人民防空工程等建築面積，即為整棟建築面積。共用部位：指一棟住宅樓內，由全體業主（所有權人）、使用者共同使用的空間，通常包括門廊、樓梯間、水泵間、電梯間、電表間、電梯機房、走廊、傳達室、內天井及房屋承重結構、外牆面、屋面等。同台灣地區「公寓大廈管理條例」第 3 條第 4 款所謂「共用部分」。合同：同台灣地區「民法」所稱「契約」，即當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。商品房：大陸地區在 1982 年以前並不承認房屋是商品。在社會實際生活當中普遍認為，所謂「商品房」就是所有可以成為商品而上市交易的房屋，係由房地產開發經營企業進行開發，建成後出售的住宅、商業用建築物或其他建築物。也就是說，商品房必須是進入流通和交換領域，實現價值的房屋；凡是自建或者委託施工單位建設或者參加統建，供自己使用的住宅和其他建築物，不屬於商品房範圍。商品房的五證、二書：購屋者在購屋時應要求房地產開發經營企業和銷售商提供齊全的「五證」、「二書」，這是法律對銷售方的基本要求。「五證」是指「國有土地使用證」、「建設用地規劃許可證」、「建設工程規劃許可證」、「建設工程施工許可證(建設工程開工證)」、「商品房銷售(預售)許可證」；「二書」是指「住宅質量保證書」和「住宅使用說明書」。商品房包銷：指承包銷售商品房的行為，為房地產開發經營企業間的經紀行為，由開發商與包銷人之間訂立商品房包銷合同，約定開發商以包銷基價，將其開發建設已 22.

(31) 建築完成符合出售條件的房屋或尚未建築完成但符合預售條件的期房，交由包銷商以開發經營企業或自己名義進行銷售，包銷期滿，對包銷人未銷售的房屋由包銷人按照契約約定的包銷價格購買的行為。台灣地區僅在「不動產經紀業管理條例」第 4 條規定「代銷業務：指受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產之業務」，並未明定「包銷」之定義。房地產中介服務機構：指從事房地產仲介業務，具有獨立法人資格的經濟組織。包括房地產諮詢機構、房地產價格評估機構和房地產經紀機構。凡從事房地產仲介服務者，應遵守「城市房地產中介服務管理規定」。仲介服務人員均應經考試合格取得專業證照；設立房地產仲介服務機構應具備（一）有自己的名稱和組織機構；（二）有固定的服務場所；（三）有必要的財產和經費；（四）有足夠數量的專業人員；（五）法律、行政法規規定之其他條件。台灣地區不動產經紀業係辦理不動產代銷、仲介業務。經紀業之管理依「不動產經紀業管理條例」規範，仲介業務，指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務；代銷業務，指受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產之業務。經營經紀業者，應向主管機關申請許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入登記所在地之同業公會方得營業，應依中央主管機關規定繳存營業保證金。不動產經紀人亦須參加不動產經紀人考試及格取得證書後方得充任。台灣地區有關不動產價格評定和不動產諮詢則分別由不動產估價師、地政士等辦理，與不動產經紀業、建築開發業者規範為不動產交易輔助行為人。房地產開發企業：依「城市房地產管理法」第 2 條規定：「本法所稱房地產開發，是指依據本法取得國有土地使用權的土地上進行基礎設施、房屋建設的行為。」又依仝法第 29 條規定：「房地產開發企業，是指以營利為目的，從事房地產開發和經營的企業。」又稱「開發商」或「發展商」，具有以下三種特徵：（一）以營利為目的；（二）以房地產開發和經營為營業範圍；（三）房地產開發企業應依照法律規定之條件、程序設立。依據「城市房地產管理法」、「城市房地產開發經營管理條例」、「城市房地產開發管理暫行辦法」之規定，設立房地產開發企業，應具備下列條件：（一）符合公司法人登記之名稱和組織機構；（二）有固定的營業場所；（三）有 100 萬元以上的註冊資本；（四）有一定的專業技術人員；（五）法律、行政法規規定之其他條件。房地產經紀人：同台灣地區「不動產經紀人員」相類似，指房地產交易中從事居間、代理等經紀活動的人員，凡從事房地產經紀活動的人員必須取得房地產經紀人員相應職業資格證書並經註冊生效。所稱房地產經紀人員職業資格包括房地產經紀人執 23.

(32) 業資格和房地產經紀人協理從業資格。認購書：大陸地區房地產開發商為了早日確定購屋者，回收開發資金，降低營運風險，而要求購屋者與其訂立一份預售商品房認購書。認購書是對商品房預售雙方交易房屋事宜之初步確認，一般由開發商自行擬訂，認購書的內容一般包括（一）雙方當事人之基本資料；（二）房屋基本資料（含房屋位置、面積等）；（三）價款計算；（四）簽訂契約的時限規定。開發商在一定期限內為購屋者保留預定房屋，不得再行出售予他人，購屋者則依認購書約定的時間簽訂預售契約。同台灣地區「要約書」。物業：「物業」一詞，原出於香港及東南亞一帶之地區和國家（楊海波，2003），物業係指已建成並投入使用之各類房屋、與之相配套之設施以及相關的場地，可以是整個住宅社區，也可以是單棟的其他建築，包括高層與多層綜合大樓、住宅大樓、商業中心、旅館飯店、工業廠房、倉庫等。物業管理：「物業管理」係指由專業公司或機構，接受業主（或使用人）的委託，對公寓大廈或區分所有建物（單元性的房地產或建築物）實施專業化管理，並向業主（或使用人）提供高效率、週到之服務的行為。物業管理的內容一般包括：對房屋及其附屬建物管理、維修，對所屬範圍內的清潔、安全保護、公共綠化、公共設施、道路等實施管理、其他特約之服務等。類似台灣地區目前正漸形成之公寓大廈管理維護公司、管理顧問公司、保全公司等。套：同台灣地區「棟」，指住宅建築中具有獨立使用功能的基本單位。成套住宅一般應包括的基本功能空間有卧室、起居室、厨房、盥洗室、餐廳。套内使用面積：同台灣地區「公寓大廈管理條例」第 3 條第 3 款所謂「專有部分」，指的是套内各種功能空間的使用面積之和。一般包括卧室、起居室、厨房、盥洗室、餐廳、通道、儲藏室、壁櫥等。套内使用面積是住宅設計中的技術經濟指標之一。依照大陸地區有關規定，計算套内使用面積時，各層住宅中的套内樓梯按自然層數(指按樓地板、地板結構分層的樓層數)的使用面積總和計入使用面積；烟囱、通風道、管道井等不計入使用面積；室内使用面積按結構牆體表面尺寸計算。宅基地：包括建築物的基地及附屬於建築物的空白基地，一般是指自然輔助用房、. 24.

(33) 庭院和歷年來不用於耕種的生活用地以及生活用房中的生產場地。有使用權的自然人可於宅基地上建造房屋和其他建築物，或種植竹木。. 25.

(34) 第三章兩岸預售屋交易制度之探討與分析第一節. 台灣地區預售屋交易制度. 一、預售屋交易制度發展沿革、現況台灣地區房地產市場始自 50 年代出現私人以企業化的經營、興建並銷售建物，初始的銷售方式係採「先建後售」。有關台灣地區房屋預售個案，一般說法有二，一者為蘇炎鴻先生組織的聯合建築股份有限公司，1966 年於台北市民生社區所推出的「聯合二村」(張金鶚，1991)；一者為張克東先生所成立的華美建設股份有限公司，於 1969 年在台北市仁愛路所推出的華美聯合大廈(莊玉雯， 1982)。說法雖然不一，但可以確定的是台灣地區預售屋交易的形成時間約在 1960 年代末期(白金安，1996，引自鄭武鵬，1997)。1972 年葉條輝先生成立台北房屋中心(即後來的台北房屋)，首創房屋廣告企劃及行銷業務預售制度，代銷業成為國內房地產運作中一個特有的制度（張金鶚，1996）。預售屋交易制度如第二章所述具有多重且複雜之法律關係、履行期冗長、交易標的物之不確定性、特有的房地產廣告和代銷業、涉及法律種類繁多等特性，因此預售屋交易風險特別高，尤其每當買方與賣方市場交互更替之際，交易糾紛更是層出不窮。1984 年行政院經濟部開放房地產仲介公司登記，太平洋房屋、中信房屋等相繼成立。為有效管理建築經理公司，輔導建築業健全經營，改善不動產交易秩序，行政院內政部營建署於 1986 年 7 月 9 日公布「建築經理公司管理辦法」，同年中國建築經理公司獲准成立，從事建築經理業，提供對建築業者的興建計畫審核、不動產評估與徵信、契約鑑證服務、營建管理服務、專款專戶管理及行銷管理等業務（閆俊龍，2002），預售屋履約保證與鑑證制度開始在不動產交易市場中扮演購屋者、建設公司與銀行三者間媒介與橋樑角色。不過，因為履約保證中，由建設公司向購屋者收受的自備款必須交由銀行專戶控管，建設公司資金利用不便，而且履約保證費用高達買賣總金額的 2～3%，建設公司負擔沈重，雖然目前尚有政府輔導設立的建築經理公司之履約保證制度存在，但終究未能發揮功能(莊孟翰，2002)。 2002 年 6 月 26 日增訂「民法」第 166-1 條前項規定：「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。」惟因法院公證處基於人力不足無法辦理，而民間公證人制度方興未艾，加之因須另外支付以不動產交易金額計徵 1%至 6%之公證費，民間和業者反彈聲浪大而未能落實執行，對於契約之保障，誠屬可惜。近年來由於地政士、不動產經紀人、不動產估價師等不動產專業證照制度逐漸落實，已為不動產交易安全體系之健全發展邁出一大步。而且 1999 年 2 月 26.