國
立
交
通
大
學
科技法律研究所
碩
士
論
文
智慧財產權的全球化：開發中國家如何妥善運用
專利制度
The Globalization of Intellectual Property Rights: How to Use
the Patent System Properly in Developing Countries
研 究 生：王天心
指導教授：王立達 教授
智慧財產權的全球化：開發中國家如何妥善運用專利制度
The Globalization of Intellectual Property Rights: How to Use the Patent
System Properly in Developing Countries
研 究 生：王天心 Student：Tien-Hsin, Wang
指導教授：王立達 Advisor：Dr. Richard Li-Dar Wang
國 立 交 通 大 學 科 技 法 律 研 究 所
碩 士 論 文 A Thesis
Submitted to Institute of Technology Law College of Technology Management
National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements
for the Degree of Master
in
Intellectual Property Law
July 2012
Hsinchu, Taiwan, Republic of China
i
學生：王天心 指導教授：王立達
智慧財產權的全球化：開發中國家如
何妥善運用專利制度
國立交通大學科技法律研究所碩士班
摘 要
自 1994 年世界貿易組織所轄──與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS） 制定以來，建立了智慧財產權的寰宇最低標準。開發中國家在國際智慧財產權的 立法上面對許多困境，例如某些國家在藥商的高獲利之下，面臨著嚴峻的公共健 康問題。雖然 WTO 發表杜哈宣言，但開發中國家在立法上的主權卻不斷受到侵 蝕。此外，許多開發中國家的科技水準與專利數量亦未成長，而專利的權利卻掌 握在外國人之手。而肇致這些困境的背後因素則是全球化現象與知識經濟的革 新。 由於資訊與科技的變遷，已開發國家必須藉由改變國際情勢以鞏固自身於全球知 識經濟體系中的地位，其中一條途徑即是掌控國際智慧財產權的立法以藉規範對 開發中國家發生影響力。例如由美國貿易代表署主導的美國政府與歐盟藉由簽訂 區域自由貿易協定（FTA）以控制開發中國家的國內法規。如此造成的結果為國 際智慧財產權標準無止境的攀升，建立許多「超 TRIPS 協定條款」（TRIPS-plus provisions），限制了運用 TRIPS 彈性機制的能力。此種似無止境的攀升，是否 能達致知識經濟中的弱勢國家內各項生活水準的發展，而確實能達成散佈知識與 科技移轉之目標，容有疑問。 本論文先由抽繹分析國際智慧財產權的立法現象開始，討論由開發中國家可能變 化局勢的各種途徑，再詳細探討於規範上是否各該建議確能改變開發中國家所面 臨的劣勢，而文末以呈現近年開發中國家與已開發國家在國際智慧財產權的立法 上的折衝，並探討各種途徑的可能發展作結。ii
The Globalization of Intellectual Property
Rights: How to Use the Patent System Properly
in Developing Countries
Student：Tien-Hsin, Wang
Advisor：Dr. Richard Li-Dar Wang
Submitted to Institute of Technology Law College of Technology Management
National Chiao Tung University
Abstract
Since 1994, attention has been focused on WTO's Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) as the most influential international intellectual property rights (IPR) agreement. It establishes minimum universal
standards in all areas of intellectual property, and secures universal patent protection. But the implementation of TRIPS has put developing countries in various
predicaments. The profit-driven pharmaceutical companies became less willing to tolerate compulsory licenses. Their extensive influence thus forced some states to struggle against public health crisis. Although WTO adopted the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and public health, the sovereign capacity of developing
countries are still being gradually eroded. In developing countries, the proportion of patent grants to foreigners tends to be much higher than patents granted to their own nationals, and royalties paid to foreign countries do not necessarily lead to an increase of technology transfer. The enormous transformation in the IPR law-making context
iii
was the consequences of globalization and technology revolution in the information age.
Developed countries make uses of changing international norms in order to consolidate their status in global economy, which results in higher and higher intellectual property standards. However, the effect of this one-way ratchet in
elevating the degree of development in poorer countries is dubious. The global ratchet for IP consists of waves of bilateral trade negotiations. A number developing country finally had to agree to free trade agreements contained TRIPS-plus provisions and forego or limit their right to use TRIPS flexibilities. US Trade Representative (USTR) has principal responsibility for administering U.S. trade agreements because they serve to ensure profit of US’s intellectual property-related industry. The EU also seeks to secure TRIPS-plus provisions through similar mechanism.
This paper analyzes the international IPR law-making activities, outline several possible approaches for developing countries, and discuss the practical aspects of these solutions. In the final part, this research will demonstrate the conflicts in international IPR law-making activities between the North and the South, and concludes by reevaluating the approaches presented.
iv
誌 謝
在這裡感謝我的父母，尤其是我的母親。 特別要感謝我的指導教授王立達老師，還有科技法律所上的各位老師，雖然 此處並未臚列全部，但是在我心中一個也沒有少。 天 心v
目
錄
中文提要
………
i
英文提要
………
ii
誌謝
………
iv
目錄
………
v
表目錄
……… xii
圖目錄
……… xiii
第壹章
緒論………
1
1.1
全球化：並未創新的古老概念………
1
1.1.1
地理大發現時代至資訊時代：全球化的各種面向………
1
1.1.2
關貿總協、世界貿易組織及 TRIPS 協定之建立………
5
1.1.2.1 布列敦森林體系（Bretton Woods System）與固定匯率制度……
5
1.1.2.2 關貿總協及 TRIPS 之建立………
6
1.2
世界貿易、資訊商品與國際法之互動……… 11
1.2.1
全球化、開發中國家與法律……… 11
1.2.2
智慧財產權的全球化……… 14
1.2.3
智慧財產權與全球治理（Global Governance）……… 15
1.2.3.1 何謂全球治理？……… 15
1.2.3.2 WTO 與全球治理………
16
1.2.3.3 智慧財產權的全球治理……… 17
1.2.4
開發中國家與發展議題……… 19
1.2.4.1 WTO 與發展議題………
19
1.2.4.2 WIPO 與發展議題………
21
1.2.5
開發中國家就智慧財產權所面臨之困境……… 24
1.2.5.1 藥物近用問題纏結難解……… 24
1.2.5.2 專利數量並未隨之增加……… 26
1.2.5.3 管制主權之實行受到限制……… 27
1.3
開發中國家與 TRIPS：文獻綜覽………
28
vi
1.3.2
經濟學研究文獻……… 31
1.3.3
全球法律多元主義（Global Legal Pluralism）……… 32
1.3.4
懷疑論述（Skepticism）……… 33
1.3.5
其他社會科學論述……… 35
1.4
開發中國家的對策……… 36
1.4.1
WTO 框架下的條文解釋對策………
36
1.4.2
競爭法管制體制的利用……… 36
1.4.3
利用專利法以促進創新……… 37
1.4.4
實驗免責與知識散佈………
37
1.5
本論文之研究方法與架構……… 38
1.5.1
研究動機……… 38
1.5.2
分析架構……… 39
1.5.2.1 全球化現象：本論文之研究脈絡……… 39
1.5.2.2 本論文之研究架構……… 41
1.5.2.3 本論文之研究方法……… 44
1.5.3
研究目標……… 44
第貳章
全球智慧財產權體系的國際政治經濟分析……… 46
2.1
國際智慧財產權體系之建立……… 46
2.1.1
國際智慧財產權體系（International IPR Regime）之建立過程… 46
2.1.1.1 地域性保護時期……… 46
2.1.1.2 國際性保護時期……… 47
2.1.1.3 全球性保護時期……… 48
2.1.2
智慧財產權與貿易：兩情相悅的結合？……… 50
2.1.2.1 歷史發展層面：大型跨國企業的遊說進程……… 51
2.1.2.2 學術研究層面：智慧財產權與外國直接投資……… 52
2.1.3
全球現實層面：智慧財產權－－在貿易之外……… 56
2.2
智慧財產權的全球體系：一個關於權力的觀點……… 57
2.2.1
開發中國家在國際智慧財產權體系中遭遇的權利分佈不對稱… 57
2.2.2
開發中國家在 WTO 體制中遭遇的權力不對稱………
58
2.2.2.1 TRIPS 制定歷程中的權力不對稱……… 58
vii
2.2.2.2 WTO 爭端解決機制的權力不對稱………
60
2.2.3
雙邊主義下的世界現實……… 61
2.2.3.1 單邊壓迫手段：美國 301 條款與特別 301 條款……… 61
2.2.3.2 區域協定與新雙邊主義……… 62
2.2.4
小結……… 63
2.3
智慧財產權的全球體系：從各種理論以觀……… 65
2.3.1
現實主義（Realism）及其衍生學派……… 65
2.3.2
自由主義（Liberalism）及其衍生學派……… 66
2.3.3
制度主義（Institutionalism）……… 67
2.3.4
建構主義（Constructionism）……… 68
2.4
開發中國家可能提出的對應主張……… 69
2.4.1
傾競爭途徑（the Pro-competitive Approach）……… 69
2.4.2
人權途徑（the Human Rights Approach）……… 70
2.4.3
公共領域途徑（the Public Domain Approach）………
71
2.4.4
新重商主義途徑（the Neomercantilism Approach）……… 74
2.5
國際智慧財產權立法的現象分析……… 74
2.5.1
共同的戰略可能：建制移轉（Regime Shifting）……… 75
2.5.2
智慧財產權的社會動員（Social Mobilization）………
77
2.5.3
小結：國際智慧財產權立法的各種圖像……… 79
2.6
本章結論……… 81
第參章
智慧財產權體系的本質與目的分析……… 83
3.1
智慧財產權的特性……… 83
3.1.1
無體財產權（intangible property）……… 83
3.1.2
非敵對性（Nonrivalrousness）……… 83
3.1.3
非排他性（Nonexcludibility）……… 84
3.1.4
智慧財產權的體系定位與智慧財產權的問題……… 85
3.2
來自西方的各種主流智慧財產權與專利權觀……… 86
3.2.1
洛克的（Lockean）財產權觀……… 87
3.2.2
黑格爾的（Hegelian）財產權觀……… 88
3.2.3
都鐸王朝的英國的專利權實踐概觀……… 90
viii
3.2.4
傑佛遜的（Jeffersonian）專利權觀……… 91
3.2.5
專利權的報償理論（reward theory）………
93
3.2.6
專利權的契約理論（contract theory）……… 95
3.3
本章結論：如何看待專利權在國際智慧財產權體系之角色…… 96
3.3.1
自然權利理論的不足……… 96
3.3.2
報償理論於後工業化時代的可能受到之批判……… 98
3.3
小結：實定法下的智慧財產權定位與專利權之角色……… 99
第肆章
以責任法則作為促進創新之手段……… 102
4.1
財產法則與責任法則……… 102
4.1.1
財產法則（property rules）……… 102
4.1.2
責任法則（liability rules）……… 104
4.1.3
禁制法則（inalienability rules）……… 105
4.1.4
小結……… 105
4.2
個案研究：美國 eBay 案……… 107
4.2.1
案件經過……… 107
4.2.2
美國最高法院之決定……… 108
4.2.3
協同意見書之見解……… 109
4.3
責任法則在智慧財產權上之適用性……… 110
4.3.1
專利強索（patent hold-up）之啟示……… 110
4.3.2
智慧財產權的特性……… 110
4.3.2.1 強索策略（hold-up strategy）與智慧財產權之特性……… 110
4.3.2.2 財產權的範圍問題……… 111
4.3.3.3 專利作為智慧財產權的之特殊性……… 112
4.4
責任法則面臨之批判……… 113
4.4.1
補償不足以致侵蝕獲利動機……… 113
4.4.2
評價價格不是不可能實現，就是無端增加法院負擔……… 113
4.4.3
另有其他機制可解決高交易成本之問題……… 114
4.4.4
對於批判之回應……… 115
4.5
以責任法則作為促進開發中國家創新之手段……… 116
4.5.1
禁制令（Preliminary Injunction）之層面……… 117
ix
4.5.1.1 責任法則之啟示……… 117
4.5.1.2 專利體制之修改──專利非顯著性之利用……… 117
4.5.2
責任法則適宜促進創新之其他原因……… 119
4.5.3
責任法則是否合乎 TRIPS 協定之規定？……… 120
第伍章
知識散佈、全球知識財與專利制度……… 122
5.1
全球知識財……… 122
5.1.1
全球知識的特性……… 122
5.1.2
公共領域（Public Domain）之意義……… 122
5.2
美國法上的試驗免責例外……… 125
5.2.1
試驗免責之意義……… 125
5.2.1.1 普通法上的試驗免責例外……… 125
5.2.1.2 成文法上的試驗免責例外……… 126
5.2.2
試驗免責案例舉隅……… 126
5.2.2.1 Madey v. Duke University 案……… 128
5.2.2.2 Integra Lifesciense v. Merck KGaA 案……… 128
5.2.3
上述案例法對試驗免責例外解釋之影響……… 129
5.3
拜杜法案（Bayh-Dole Act）與科學社群制度的變化……… 130
5.3.1
拜杜法案之立法背景簡介……… 130
5.3.2
拜杜法案受到之討論與批評……… 132
5.3.3
拜杜法案之反思：對科學社群產生之衝擊……… 133
5.3.3.1 科學社群的體制變化：從公有主義到知識獨占……… 133
5.3.3.2 上游研究對未來研究的潛在威脅：封鎖、阻擋與延宕……… 135
5.2.3
上述案例法對試驗免責例外解釋之影響……… 129
5.4
小結：開發中國家與知識散佈……… 136
5.4.1
開發中國家是否需要試驗免責條款？……… 137
5.4.2
開發中國家是否需要拜杜法案？……… 137
5.4.3
試驗免責例外與拜杜法案對開發中國家的啟示……… 139
5.4.4
小結：朝向更蓬勃的公共領域途徑發展……… 141
第陸章
開發中國家與競爭法、專利制度的交錯……… 144
6.1
開發中國家與競爭法法制……… 144
x
6.1.1
競爭法與智慧財產權的交錯……… 144
6.1.2
美國與歐盟：兩種體制的選擇……… 145
6.1.3
國際競爭法的和諧化（Harmonization）……… 147
6.2
競爭法與專利權之交錯……… 149
6.2.1
競爭法上獨占與專利權獨占意義之不同……… 149
6.2.2
競爭法上禁止獨占與專利法上專利濫用之交錯……… 151
6.2.2.1 專利濫用與反競爭行為……… 152
6.2.2.2 對於專利濫用之批評……… 153
6.2.2.3 專利濫用之救濟……… 154
6.2.3
歐盟競爭法上之拒絕授權……… 154
6.2.3.1 歐盟競爭法與智慧財產權……… 154
6.2.3.2 關鍵設施原則之適用……… 155
6.2.3.3 歐盟競爭法對於使用智慧財產權構成濫用優勢地位之救濟…… 157
6.3
個案研究……… 157
6.3.1
台灣歐盟飛利浦案……… 157
6.3.1.1 案例事實簡述……… 157
6.3.1.2 本案與競爭法相關問題之檢討……… 158
6.3.2
藥商「霸凌」案……… 161
6.3.2.1 南韓 Gleevec 案……… 161
6.3.2.2 菲律賓 Norvasc 案……… 161
6.3.2.3 討論：藥商行為構成反競爭行為之疑慮？……… 162
6.4
小結：目前國際競爭法發展之問題……… 163
6.4.1
開發中國家與競爭法……… 163
6.4.2
檢討與展望：競爭法在開發中國家執行時可能發生之限制…… 165
第柒章
和諧與歧路：全球智慧財產權體系的展望及未來……… 169
7.1
闇雲籠罩的國際情勢……… 169
7.1.1
新雙邊談判的壓迫：自由貿易協定……… 169
7.1.2
新的國際智慧財產權立法模式：ACTA……… 172
7.1.3
國際智慧財產權立法的改變……… 174
7.1.3.1 全新的論壇移轉方式……… 174
xi
7.1.3.2 新的社會動員與語言詮釋……… 175
7.2
和諧與歧路：TRIPS 協定永遠不足夠……… 176
7.2.1
搏扶搖羊角直上者九萬里：標準不斷攀升的龍捲風……… 176
7.2.1.1 自由貿易協定中各種有利於製藥產業的規定……… 178
7.2.1.2 專利保護範圍之擴張……… 181
7.2.2
歧路亡羊：TRIPS 協定例外與衡平規定之不足……… 184
7.2.2.1 TRIPS 協定第七、第八條……… 184
7.2.2.2 TRIPS 協定例外與衡平規定之不足……… 185
7.2.3
大敵當前：公共選擇理論與機關虜獲……… 186
第捌章
結論：開發中國家可行之對策檢討……… 190
8.1
傾競爭途徑（the Pro-competitive Approach）……… 190
8.2
全人權途徑（the Human Rights Approach）……… 191
8.3
公共領域途徑（the Public Domain Approach）……… 191
8.4
新重商主義途徑（the Neomercantilism Approach）……… 192
8.5
結語……… 193
參考文獻
……… 198
xii
表 目 錄
表一
開發中國家貿易成長率表………
2
表二
全球化現象之各種現象概觀表………
5
表三
TRIPS 協定中的各項實質智財權標準一覽表……… 10
表四
相關文獻分類略示表……… 35
表五
世界智慧財產權重要事件表……… 49
表六
實證學術研究中 FDI 與智慧財產權保護強度關係解釋表………… 55
表七
開發中國家可能採取之途徑優缺關係表……… 74
表八
智慧財產權與專利的各種理論表……… 96
表九
2000 年後簽訂之部分自由貿易協定中超 TRIPS 協定條款示意表… 183
xiii
圖 目 錄
圖一
本論文對全球化現象定義示意圖……… 40
圖二
本論文研究架構示意圖……… 43
圖三
各經濟體的人均所得與研發投入關係圖……… 142
圖四
獨占的價格與產量表示圖……… 150
圖五
1970 年後亞洲人與美國人申請專利准許數量比較圖……… 193
1
第壹章 緒論
一、全球化：並未創新的古老概念
1.1.1 地理大發現時代至資訊時代：全球化的各種面向 全球化（globalization）並不是個陌生的概念，然而，全球化究竟是什麼卻是個難以 精確定義的概念。全球化的整體樣貌，與其細部的現象難以以寥寥數字呈現，本文嘗試 由定義全球化的方式切入，提供一概括簡史。首先，全球化的第一層定義可能是指全球 眾多國家彼此來往的情況，許多人跨越了本身所處的國境，與身在他國、素昧平生，或 許人種與國籍皆不相同的人群接觸的情形。但這樣的情況自人類有交通工具以來，就已 經開始，最為和平與頻繁發生的情形是人們透過貿易彼此往來。然而在歐洲探險家的地 理大發現之前，這種往來相較之下較為零星，而絲路可能是地理大發現之前距離最長的 商道。因而影響力也侷限於某些區域，推移的腳步較為緩慢。 如果我們選擇第二種定義，則全球化的意義為全球資本、勞力、貨物、商品，以及 人口的大量流動。1十七世紀時，東方的瓷器及織錦大量流入西歐，而西歐人將美洲的 煙草與白銀、南方的香料，以及罌粟花製品運往東方。這是海權時代的全球化，是如格 勞秀斯等國際法學者初出茅廬嶄露頭角時代。2這種大量的流動始自於頻繁的貿易，但 伴隨的是文化的衝擊，甚或為一時頻繁的武裝衝突，可能造成的是法制上的改變。海權 時代的地理大發現對當時亞、歐洲，以及「初為歐洲人所發現」的新大陸而言，造成巨 大的影響，為當地人們觀看世界的方式奠下了一定的基礎。 這種大量的流動受到自由貿易的刺激而全力衝刺，一直至數十年前，國際金融、跨 國公司成長得仍十分快速，資本流動地更為迅捷。這種資本流動稱為國外直接投資（Foreign Direct Investment, FDI） 3，在 2011 年開發中國家4吸收了近半數全球國外直接
1
See e.g. Paul S. Berman, Global Legal Pluralism, 80 S.CAL.L.REV. 1155, note 50 (2007).
2 See generally T
IMOTHY BROOK,VERMEER'S HAT:THE SEVENTEENTH CENTURY AND THE DAWN OF THE
GLOBAL WORLD (Bloomsbury 2008). The eminent Sinologist Timothy Brook provides a very fascinating version of the global trade activities during 17th century, which combines Chinese exporting goods and reaction in Netherlands together to illustrate a big picture of the Age of Expedition.
3 Other translation may be: 外國直接投資、境外直接投資、外人直接投資、對外直接投資、海外直接投資。 4 The term “developing countries” may refer to states having an inadequate access and quality of governmental
2 投資流入量，創下了國外直接投資量的紀錄，其中大部分是北方向南方國家所為之投 資。5通常，對於經濟上較為弱勢的國家而言，他們是國外直接投資的接受者，如迅速 崛起的亞洲開發中國家。 表一：開發中國家貿易成長率表（1991-2003） 開發中國家貿易成長率（1991-2003） 國家或區域 1991-1995 1996-2000 2001-2003 出口成長率 世界 8.7 4.8 5.8 開發中國家 12.2 7.7 7.4 低度開發國家（LCD） 3.8 10.1 8.4 非洲低度開發國家 0.1 7.3 10.2 低收入國家 8.7 9.6 8.1 非洲低收入國家 2.8 12.6 4.2 進口成長率 世界 8.1 5.2 6.0 開發中國家 13.3 5.3 8.1 低度開發國家（LCD） 5.8 3.3 12.0 非洲低度開發國家 3.1 1.9 13.3 低收入國家 9.2 4.4 12.8 非洲低收入國家 5.2 0.9 16.1
來源：WORD BANK AND IMF,GLOBAL MONITORING REPORT, (Washington D.C.: 2005).
distribution of income in developing countries, and their factors of production are not fully utilized. These countries whose economies are characterized by cheap, unskilled labour and a scarcity of investment capital generally have low levels of technology and little in the way of an industrial base.
The World Bank’s main criterion for classification is gross national income (GNI) per capita. Based on its GNI per capita, every economy is classified as low income, middle income (subdivided into lower middle and upper middle), or high income. Developing country usually has per capita incomes are below 5000 USD and often less than 1500 USD. Around 70% of the world’s population live in the developing countries.
Since no single definition of the term developing country is recognized internationally, the WTO allows its members to announce for themselves whether they are “developed” or “developing” countries. However, other members can challenge the decision of a member to make use of provisions available to developing countries. There are still nations with a relatively high level of material well-being are categorized under the term “newly industrialized countries, NICs.” The most typical instances would be South Korea and Taiwan.
5 United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), World Investment Report 2011 (July 26,
3
為便利資本市場中的資金流動，國外股本證券投資（foreign portfolio equity
investment, FPEI）亦大幅飆升，各種證券組合基金使得資本大量流向外國。東歐出身的 索羅斯（George Soros）主導的量子基金（Quantum Fund），是引起 1997 年前後捲起亞 洲金融風暴，讓東南亞民眾飽受經濟破產後的煎熬的推手之一，就是這種大量流動狀況 最好的例證。自 1980 年開始的全球化現象，遠比自 1870 第一次世界大戰期間視為第一 波全球化更為廣泛，廣袤的全球疆域等於是在經濟上縮小了不少距離。 二十世紀以降，自西元 1970 年開始的四十年間，海權時代已然驟變為資訊時代。 衝擊與衝突隨著大規模戰鬥的結束，逐漸成為依存與整合，全球市場的界線逐漸消靡， 並不受到國家的疆界所拘束。因而全球化的第三種定義方式，則是強調市場及區域的整 合與相互依賴（interdependence）。6因 1970 年代的經濟衰頹（詳下段所述）使得經濟大
國的利潤滑落，在 1980 至 1990 的十年間，美國的淨利潤率（net profit rate）從 22％跌
至 10%，法國從 18%跌至 10%，日本從 44%跌至 13%。7在不確定的全球市場中，資本 主義大國開始尋找「解除管制的金融體系」，與「對商品更強的保障」。Maskus 指出， 在這樣的全球整合的環境中，科技、資本的流動障礙更低，知識及科技更形重要。8在 這樣的脈絡下，我們可以推知「對商品更強的保障」將會是保障知識、訊息、內容等無 形資訊的智慧財產權。 如果我們論及全球化的第四種概念，則是一種批判，這種論述則認為全球化徒為霸 權國家（hegemons）在工業化歷程中對開發中國家的壓迫，而壓迫遍及價值、經濟，乃 至於法制規範（norms）。9來自霸權的壓迫徒然將全球整合為一更為巨大的單一市場， 將工業化中更細緻的分工建立在對無能為力的外國人民的剝削上。17 世紀時範圍影響擴 及他國，而數個影響深入地球其他角落的大型商業私人機關已經成立，如東印度公司10與
哈德遜灣公司（the Hudson's Bay Company）。20 世紀後在交通與信息傳播都特別快速的
狀況下，跨國企業（multinational corporation, MNC）11提供其他國家人民工作機會，然
6 See K
ENICHI OHMAE,THE END OF THE NATION STATE:THE RISE OF REGIONAL ECONOMIES (New York: Simon and Schuster Inc. 1995).
7
KEITH FAULKS,POLITICAL SOCIOLOGY:ACRITICAL INTRODUCTION 53 (NYU Press 2000) .
8 Keith E. Maskus, The Role of Intellectual Property Rights in Encouraging Foreign Direct Investment and Technology Transfer, 9DUKE J.COMP.&INT’L L.109, 110 (1998).
9 Paul S. Berman, From International Law to Law and Globalization, 43C
OLUM.J.TRANSNAT'L L.485,553 (2005). Professor Berman mentions this point of view in the article for an introductory perspective to revalue the phenomena in the process of globalization. However, he concludes:
“This version of culture as a static homogeneous system, resist to change, differs dramatically from models of culture developed in anthropological literature over the last two decades.”
10
The subject both refers to the English East India Company and the Dutch East India Company (Dutch: Vereenigde Oost-Indische Compagnie, VOC).
11 Other terminology with the same meaning may be multinational enterprise, MNE, or transnational
4 而跨國企業利用國際分工及資金的自由流動，以降低其生產成本和投資風險，並藉由拆 除貿易障礙，以達到擴張市場的最終目的。然而跨國企業出境後，從此不受內國法體系 價值與強制力的約制。一位評論者如此書寫： 我將全球化定義為企業更快速地移動金錢、工廠和產品，在全球尋找更廉價的 勞動力、原物料等，以及願意忽視消費者權益、勞工及環境保護法規的政府的過程。 作為一種意識形態，它在相當程度上是不受道德或倫理考量所羈束的。12 13 在自由化經濟下，跨國企業的影響力對全球產生了什麼影響，是全球化理論中廣為 辯論的一個議題，但終歸理論的焦點仍然是在資本流動更為便捷、商品與金錢交換更為 快速的狀況下，對所有國家中的個人產生了影響。著名評論家 Korten 在談及「刺激經濟 成長以解決貧窮」的觀點，提出的見解如下： 而那造就了兩件事：第一是對地球環境系統再生能力破壞的加速；第二是使富 者與貧窮對剩餘資源的競爭加劇。我現在相信，國內生產毛額（GNP）所真正衡量 的，是經濟上強者剝奪弱者的資源而將資源變成產品的速度，這些產品隨之卻快速 成為富人的垃圾。隨著企業用科技取代勞工，企業獲得更大的力量。……這就是全 球競爭的真正意義－－社群和勞工與對方競爭以吸納最能以低成本生產且最能獲 利的公司。14 從前述的四個定義中，我們發現了全球化的四個不同的面向：接觸、流動、整合， 甚至是壓迫。事實上，時間發展至現代為止，全球化的本質亦可以說是一種競爭：個人 間的競爭、實業間的競爭、經濟體間的競爭，以及國家及管理國家的法制間的競爭，只 12
Mark Ritchie, Globalization vs. Globalism, International Forum on Globalization, available at
http://actrav.itcilo.org/actrav-english/telearn/global/ilo/globe/kirsh.htm. (last visited Dec. 31, 2011) The original text is as follows:
“I will define globalization as the process of corporations moving their money, factories and products around the planet at ever more rapid rates of speed in search of cheaper labor and raw materials and governments willing to ignore or abandon consumer, labor and environmental protection laws. As an ideology, it is largely unfettered by ethical or moral considerations.”
13 For a contrast perspective of the MNCs’ effect and future, Cf. A
NTHONY GIDDENS,THE THIRD WAY AND ITS
CRITICS (John Wiley & Sons 2000).
14 Quotes from famous critic and author David Korten, See W
AYNE ELLWOOD,THE NO-NONSENSE GUIDE TO
GLOBALIZATION 67-68, (Verso, 2001) (2001). The excerpted texts are provided without citations. The quoted text is as follows:
“And that does two things: it accelerates the rate of the breakdown of the planet’s ability to regenerate its natural systems. And it intensifies the competition between rich and poor for the resources that remain. I now believe that what Gross National Product (GNP) measures is the rate at which the economically powerful are expropriating the resources of the economically weak in order to convert them into products that quickly become the garbage of the rich. …..As corporations replace workers with technology they gain even more clout. ……This is what global competition is really about – communities and workers compete against each other to absorb even more of the production’s costs of the world’s powerful and profitable companies.”
5 是範圍擴大為全球。當新興市場一個接著一個開放時，全球資本與產品迅速地流動，新 興市場彼此相互競爭，如同全球化理論名家 Anthony Giddens 所談論的一般，這樣的競 爭最後切實地影響到地球上的每一個個人。15而也就像是 Giddens 所主張的一般，我們 必須將視角放得更廣，過往對於資本與市場（或許可稱為右派）、勞工與階級（或許可 稱為左派）的論述尚不足以使我們得到解決這些問題的方案。16 表二：全球化現象之各種現象概觀表 全球化現象之概觀 特 色 接觸 個人跨越了本身所處的國境，與人種與國籍皆不相同的人群接 觸，透過貿易彼此往來。 流動 全球資本、勞力、貨物、商品，以及人口的大量流動，晚近國 際金融、跨國公司、資本流動成長得仍十分快速。 整合 全球市場的界線逐漸消失，跨國企業必須前往本國以外的地區 尋找市場方能生存，經濟體的榮衰彼此影響甚大。 壓迫 跨國企業在全球尋找更廉價的勞動力、原物料，提供其他國家 工作機會，然而願意忽視自身消費者權益、勞工及環境保護法 規的國家與政府將助其一臂之力。 競爭 市場範圍擴大為全球，新興市場一個接著一個開放，國家或區 域成為彼此競爭的經濟體。 來源：作者整理。 1.1.2 關貿總協、世界貿易組織及 TRIPS 協定之建立
1.1.2.1 布列敦森林體系（Bretton Woods System）與固定匯率制度
第二次世紀大戰結束後，為了加強國際經濟合作，重建國際貨幣秩序，恢復國際貿 易的自由進行，1944 年 7 月 44 個國家的代表們在美國新罕布夏爾州的布列敦森林 （Bretton Woods）舉行會議，以建立國際貨幣與金融交易的標準。布列敦森林會議的成
果是成立「國際貨幣基金」（International Monetary Fund，IMF）及「國際復興開發銀行」
15
Anthony Giddens owns an enormous bibliography written about globalization. See generally Nicholas C Georgantzas et al., Giddens' globalization: Exploring dynamic implications, 27 SYS.RES.&BEHAV.SCI., 622 (2010).
16 See A
6
（International Bank for Reconstruction and Development, IBRD，即後來世界銀行的前身
之一），並且建立稱為「可調整的固定匯率制度」（Adjustable Fixed Exchange Rate
System），實際上便是在不恢復金本位的條件下，各國貨幣緊釘住美元的另一種固定匯
率。可調整的固定匯率制度目的是為了促進貿易的暢通，並順利進行資本積累，以幫助 第三世界的國家重建戰後的經濟體系。
原本擬定納於布列敦森林機構中的經貿組織包括：世界銀行（World Bank）、國際 貨幣基金、以及國際貿易組織（International Trade Organization, ITO）等等。當時 ITO 的二十三個創始會員在 1947 年展開關稅減讓談判，談判結果達成多項關稅減讓決議。 後包括美國在內之各國最後協議，將該關稅談判結果，加上原 ITO 憲章草案中有關貿易
規則之部分條文，成為「關稅及貿易總協定」（General Agreement on Tariffs and Trade,
GATT 1947）17；各國同意以「暫時適用議定書」（Provisional Protocol of Application）之
方式簽署 GATT，其性質乃是一個多邊協定，由許多國家針對貿易相關的事項表示同意。 18 GATT 為論壇所進行之歷次多邊談判，雖以關稅談判為主，惟均是對原有協定之修正， 每一次之多邊談判乃稱為回合談判。 世界貿易在此時期顯著成長，在 1970 年代資本主義卻遭遇了意料外的變化與不安， 最關鍵的原因是 1973 年發生導致油價暴漲及經濟重挫的石油危機。可調整的固定匯率 制度顯示了建立在貨幣與財物交換上的世界經濟必須隨美國一同沉浮，一旦美國經濟自 身難保，其他國家也不能倖免。而固定匯率制解體的原因，主要也是美元供需與黃金儲 備之間的矛盾造成的，美國的經濟衰頹迫使美國更換為浮動匯率制（Floating Exchange Rate System）。同時自 1980 年開始，智慧財產權商品的重要性也逐漸增加，是故在 1974 年美國國會制定了貿易法，對智慧財產權商品的侵權國予以單方面制裁（詳本論文第二 章單邊主義的現實部分），美國可單方決定是否對侵權國實行經濟報復。智慧財產權商 品的問題也在東京回合談判時被提出，相關的問題在 WTO 回合談判中浮上檯面。 1.1.2.2 關貿總協及 TRIPS 之建立 自西元 1970 年開始，資訊相關的產品重要性逐漸增加。1988 年，美國貿易代表署 （Office of the United States Trade Representative, USTR）開始要求美國國際貿易委員會
17 General Agreement on Tariffs and Trade, October 30, 1947, 55 U.N.T.S. 194 [hereinafter GATT 1947]. 18
GATT 1947 is an international multilateral agreement by its nature. The agreement and all of its documents virtually formed a de facto international regime. The principle ideals of GATT 1947 are to promote the
liberalization of global trade activities and to coordinate the disputes between the participating states. However GATT 1947 is not a legal subject de jure.
7
（International Trade Commission, ITC）調查美國企業在開發中國家就智慧財產權所受的 損失，經過 ITC 的調查發現，於 1986 年美國企業在境外就智慧財產權的損失介於 43 至 61 億美元之間。這些因侵權發生的損失主要來自於新興工業國，而最容易發生侵權的商 品為：藥品、電腦軟體，與娛樂相關產品。19 在 1979 年東京回合談判之後，已開發國家早已非常關切開發中國家內發生的「搭 便車」（free-riding）盜版侵權商品問題。開發中國家時常發生製造品質低劣、冒用著名 商標的盜版商品，以及銷售可代替高科技產品的廉價代用品等問題。當地消費者傾向購 買較已開發國家跨國企業販售之更為低價而品質較劣的商品，使得美國等科技、內容產 品出口國的商業利益受到侵蝕。原本 GATT 1947 之中第九條及第二十條(d)段已經和有 與智慧財產權商品有關之規定，20但並未擁有關於「反仿冒法」（anti-counterfeiting goods code）或與智慧財產權相關的多邊協定存在。1982 年的部長級會議就已涉及智慧財產權 的討論，談判的壓力增加則來自於已開發國家談判者對智慧財產權商品的重視，21因而 建立國際智慧財產權體制的新架構在烏拉圭回合談判成為重要議程。22針對開發中國家 內盜版商品橫行的狀況，烏拉圭回合一系列談判目標遠包括：擴大和統一智慧財產權保 護範圍、延長並統一智慧財產權保護期限、反對強制授權等等。 第八回合談判於烏拉圭舉行，稱為烏拉圭回合談判，自 1986 年開始，於 1993 年 12 月 15 日完成，為 GATT 史上規模最大、影響最深遠之回合談判，亦為對世界智慧財產 權影響最為重大之 GATT 回合談判。在烏拉圭回合談判後，會員國決議成立世界貿易組
織（World Trade Organization, WTO）23，各國部長在 1994 年四月於摩洛哥馬爾喀什簽
署「烏拉圭回合多邊貿易談判蕆事文件」（Final Act Embodying the Results of the Uruguay
19
L Danielle Tully, Prospects for Progress: The TRIPS Agreement and Developing Countries After the DOHA Conference, 26B.C.INT'L &COMP.L.REV.129, 133 (2003)
20 GATT 1947 Article IX. The article reads:
“The contracting parties shall co-operate with each other with a view to preventing the use of trade names in such manner as to misrepresent the true origin of a product, to the detriment of such distinctive regional or geographical names of products of the territory of a contracting party as are protected by its legislation.” Article XX(d) reads:
“necessary to secure compliance with laws or regulations which are not inconsistent with the provisions of this Agreement, including those relating to customs enforcement, the enforcement of monopolies operated under paragraph 4 of Article II and Article XVII, the protection of patents, trademarks and copyrights, and the prevention of deceptive practices;”
21 See Robert W. Kastenmeier & David Beier, International Trade and Intellectual Property: Promise, Risks, and Reality, 22 VAND J.TRANSNATL L. 285 (1989).
22 See Carlos Alberto Primo Braga, The Economics of Intellectual Property Rights and the GATT: A View From the South, 22 VAND.J.TRANSNAT'L L. 243, 247-253 (1989).
23 WTO 第四屆部長會議於同年 11 月 11 日通過採認我國入會案，我國以在對外貿易關係上具自主權地位
的「台灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域」之名入會，於 2002 年 1 月 1 日成為 WTO 第 144 個會員。 所有 WTO 成員必須自動接受所有烏拉圭回合協議，因此 WTO 各項協定，包括 TRIPS 亦為我國所須遵守 的協定之一。
8
Round of Multilateral Trade Negotiations），WTO 於此依上述之設立。歷年來各次回合談
判對該協定所作之增補、解釋與決議，稱為「GATT 1994」，成為有別於 GATT 1947 之
另一個獨立協定。24
WTO 所轄之貿易協定除了 GATT 1994 之外，尚包括其他許多協定， 例如：服務貿易總協定（General Agreement on Trade in Service, GATS）、與貿易有關智 慧財產權協定（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS）
25
、及爭端解決規則與程序瞭解書（Dispute Settlement Understanding, DSU）26等。烏拉
圭回合談判一個關鍵的發展是建立 WTO 爭端解決機構。27 在一系列烏拉圭回合談判會議發生的時候，美國有許多動機在彼時對其他國家主張 將智慧財產權加入世界貿易組織的文件體系中，美國並拉攏日本與歐洲共同體成為其奧 援。28在美、歐、日數年的遊說下，智慧財產權成為烏拉圭回合談判的焦點，而關於智 慧財產權的談判幾乎是在烏拉圭回合談判的中心議題。29最後烏拉圭回合談判達成協議 之範圍，遠超出 GATT 1947 及東京回合談判規約的範圍，終於將與貿易有關之智慧財產 權納入規範。智慧財產權保護範圍除原有之專利、商標、著作權外，並擴及工業設計、 積體電路佈局、產地標示、營業秘密保護等，保護的年限顯然增長，保護範圍也擴大許 多。一如 Reichman 所總結，因為 WTO 機制的運作，已經使得 TRIPS 協定的規範成為
一套「寰宇最低標準」（universal minimum standards）30。
TRIPS 協定為世界智慧財產權體制（global intellectual property regime）落定成形的 重要里程碑，但也同時為開發中國家與已開發國家就智慧財產權發聲的爭執拉開了序 幕。以往未特別關切智慧財產權的開發中國家，在完成 TRIPS 協定規範的各項義務過程 中，逐漸發現自身處於不利的地位。然而 TRIPS 已然訂立，為一須受遵守的國際條約。 事實上，開發中國家的不利地位實為全球化現象不可分割的一部分，關於開發中國家與
24 GATT 1994:General Agreement on Tariffs and Trade 1994, Apr. 15, 1994, Marrakesh Agreement Establishing
the World Trade Organization, Annex 1A, Legal Instruments—Results of the Uruguay Round 17 (1999), 1867 U.N.T.S. 187, 33 I.L.M. 1153 (1994) [hereinafter GATT 1994].
25 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Apr. 15, 1994, Marrakesh Agreement
Establishing the World Trade Organization, Annex 1C, Legal Instruments—Results of the Uruguay Round, 33 I.L.M. 81 (1994) [hereinafter TRIPS].
26 Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, Apr. 15, 1994, Marrakesh
Agreement Establishing the World Trade Organization, Annex 2, Legal Instruments—Results of the Uruguay Round, 31, 33 I.L.M. 1226 (1994) [hereinafter DSU].
27 爭端解決機構立於第三方聽取會員國對貿易爭議問題的主張，其裁決將對各會員國發生拘束力，會員
國必須遵行爭端解決機構對於兩國貿易爭議問題的指示與決定。參閱羅昌發，國際貿易法，元照出版社， （1999）。
28
See SUSAN K.SELL,PRIVATE POWER,PUBLIC LAW:THE GLOBALIZATION OF INTELLECTUAL PROPERTY
(Cambridge University Press 2003) [hereinafter SELL, THE GLOBALIZATION OF IP].
29 See id.
30 See Jerrome. H. Reichman, Universal Minimum Standards of Intellectual Property Protection Under the TRIPS Component of the WTO Agreement, 29 INT'L LAW. 345 (1995).
9
國際知識財（global public goods），31及科技移轉（technology transfer）等問題，將是本
論文探討的問題焦點。
31 See generally Keith E., Maskus and Jerome H. Reichman, The Globalization of Private Knowledge Goods and the Privatization of Global Public Goods, 7 J.INT'L ECON.L. 279 (2004).
10 表三：TRIPS 協定中的各項實質智財權標準一覽表 TRIPS 協定中各項智財權實質最低標準 會員國義務 說明 國民待遇 不得對於其他會員體國民之智慧財產權保護有低於本國國民 之歧視待。 最惠國待遇 原則上一會員國給予任一其他會員國人民之任何關於智慧財 產權保護方面之特權或豁免權，將無條件地給予所有其他會 員國人民。 著作權及其相關權利之重大變更 著作人格權 TRIPS 不包括伯恩公約第六條之一有關著作人格權之保護。 50 年基礎保護 伯恩公約僅為 20 年。 電腦程式 依著作權中之文學著作保護。 資料編輯（data compilations） 資料內容之選擇和編排構成智慧之創作，也應受保護。 鄰接權 就表演人之保護義務僅及於定著「錄音物」上之表演。 出租權 電腦程式與錄音著作之著作權人應享有出租權，視聽著作之 出租行為「不致使著作因廣遭重製而致著作人於會員國內重 製權受到重大損害」時，方不在禁止之列。 商標權及其相關權利之重大變更 著名商標 包括註冊及未註冊之著名商標，提供著名商標跨越非類似性 商品或服務之保護。 未使用商標 未使用滿三年，原則上得撤銷其註冊。 禁止強制授權 地理標示 保護擴及葡萄酒及烈酒之地理標示。 專利權及其相關權利之重大變更 保護範圍 包括物品及方法專利。 微生物以外之動、植物 生物科技 不以專利保護時，得以個別立法（sui generis）之方式保護之。 育種權 植物產品主要生物育成方法之保護同上。 禁止進口 物品專利權人得禁止進口。 保護期限 至少 20 年。
11 方法專利舉證責任之 轉置 司法機關有權要求被告舉證係以不同製作方法製成。 強制授權之嚴格化 必須給予權利人相當補償。 積體電路布局 保護期限 至少十年。 未經公開資料之保護 申請資料之保護 保護向行政機關申請新化學原料其醫藥品、農藥品資料不受 侵害。 反競爭行為之管制 不得違反 WTO 協定 可限制專屬性之回歸授權、禁止對有效性異議之條件及強制 性之包裹授權等反競爭行為。 智慧財產權之執行 執行方法 會員國應採行有效之行動，但應注意「避免對合法貿易造成 障礙」。 執行程序 應公平且合理，且其程序不應造成無謂之繁瑣或過度之耗費。 執行期間 不應予以不合理之時限或任意的遲延，決定儘可能應以書面 為之，並應使當事人均能迅速取得該書面。
來源：作者依 TRIPS 自行整理並刪改、重新註解自 KEITH E.MASKUS,INTELLECTUAL PROPERTY
RIGHTS IN THE GLOBAL ECONOMY (Washington, DC: Institute for International Economics 2000)。
二、世界貿易、資訊商品與國際法之互動
1.2.1 全球化、開發中國家與法律 全球化的過程中，市場變得更為整合。除了因自然發展而發生的推動力（如交通運 輸科技的改善）外，某些面向上政府的作為也十分重要，如減少對資本的管制，加強私 有化，改革稅制等等。然而在全球政治的觀察上也許會發現民族國家的勢力趨向衰弱， 某些極端的論述甚至認為，在全球化的過程中，跨國企業的影響力甚至超過了國家。跨 國企業不僅得以控制內國的政治，對外國政府也以國外直接投資的形式對外國有影響 力。這類論述也指出，因為大筆的資金投入於生產，跨國企業的影響力穿越了國界與政12 府對當地的勞工與生活產生影響，區域經濟體也會取代國家的機能成為決策者。32 在討論智慧財產權的全球化上，我們也可以發現這樣的實例：之所以促使美國等強 權國家注重 GATT 的回合談判的原因，即是來自於企業的遊說者影響了華盛頓方面的決 策。33 Gervais 則指出，TRIPS 協定乃是一包裹協定，當時的回合談判的代表來自於全世 界 20 到 30 個國家，但半數以上的談判代表為已開發國家的代表，34然而開發中國家的 數目在世界上遠比已開發國家為多。Oddi 亦指出，實際因為 TRIP 協定的制定而獲利者， 不外乎是已開發國家的跨國企業，尤其是藥商等。35因此可以觀察到，當跨國企業的利 益是國家的重要利益時，跨國企業的行為會影響國家的行為，最後藉由全球貿易談判， 影響了世界大部分的角落。這樣的論述都顯示了因為跨國企業的投資、市場競爭與國家 政策，而導致不同國家體制之差異及產業的國際分工。 以 Giddens 為代表的論者認為，全球化是推動社會、政治和經濟轉型的主要動力， 並且正在重組現代社會和世界的秩序。Giddens 認為國家仍然是強力的行動者，因為國 家控制了一國的疆域，不論是個人或團體，國家均可以利用法律作為工具（sustaining an apparatus of law）以達成目標。36然而國家與法律可能成為跨國企業與私部門尋租 （rent-seeking）37的法門，Giddens 也不認為應放鬆對於跨國企業的管制，而主張對於其 力量的節制有助於跨疆域的民主（transnational democracy）。38對全球化下危險提出警訊 的論述亦就指出，有效的國際貿易措施將會把其影響力推向國界以外的邊界。39 Kutter 則認為，雖然在一國之中公民的權利受到法律的規範，法律使得商業順利進行，有時也 限制絕對的權利的行使，可以壓抑權利人或強者的力量。雖然在國際貿易建制中，法律 的功能不如在主權國家中那麼明確，但仍然可以形成某種粗略的平衡，利用各種不同機 制增加弱者對抗強者的槓桿能力。40 Sell 認為，固然可以從 TRIPS 制定史中發生的現象群（詳下段敘述）縝述國際智慧 32 K
ENICHI OHMAE,THE END OF THE NATION STATE:THE RISE OF REGIONAL ECONOMIES (New York: Simon and Schuster Inc. 1995).
33 Daniel J Gervais, Intellectual Property, Trade & Development: The State of Play, 74F
ORDHAM L.REV.505, 510 (2005).
34
Id. at 507.
35 A. Samuel Oddi, Nature and Scope of the Agreement TRIPS - Natural Rights and a "Polite Form of Economic Imperialism, 29 VAND.J.TRANSNAT'L L.415, 455 (1996).
36 Giddens, supra note___, at 122.
37 指企業等尋求經濟收益，如利潤最大化機會，通過政治過程以獲得特權，而構成對他人利益的損害。
這種追求利潤的方式，創造了少數持有特權者透過不平等競爭方式。
38
Giddens, supra note 16, at 124.
39 John H. Jackson, The Perils of Globalization and World Trading System, 24 F
ORDHAM INT’L L.J. 371, 374 (2000).
13 財產權體系建立的種種細節，然而從宏觀的層面來看，國際智慧財產權體系的建立應可 歸因於不可阻擋的全球化過程中的一隅現象。這樣逐步建立 TRIPS 協定的進程為商業組 織意欲拓展的國際貿易鏟除了主要障礙。TRIPS 協定的制定顯示私部門與工業組織的力 量正逐漸擴大，而這些組織運用了這樣的力量得到了他們想要的東西，最後使得成功被 制定的包裹協定 TRIPS 在國際法諸協定中列位明堂之上。41（詳本文第二章所述）由此 得知，私部門與工業組織和工業化國家的互動是有擴散性的，藉由了國際協議的影響力 而擴散到開發中國家。 Drahos 認為智慧財產權的全球化過程帶來了三種結果：效率（efficiency）、分配 （distributive），以及自律（autonomy）。效率的問題在於，就全球的規格而言，是否因 設立智慧財產權的統一規範，而發生全球總的福利效果（welfare effect）的淨成長，將 是一個值得思考的問題。其次，第二個結果促使吾人思考動態效率（dynamic efficiency） 中的國際分配正義問題。而第三種結果 Drahos 將之視為「自律倫理」或「自律主權」42 的問題，國際智慧財產權的統一標準將有可能迫使開發中國家採行有違倫理或主權的法 律制度。43 在英國政府於 2002 年對智慧財產權作出的政策白皮書報告中，智慧財產權委員會 （the Commission on Intellectual Property Rights）的成員──英國專利法院（UK High Court
Patents Judge）的法官 Hugh Laddie 對發展與智慧財產權作出了發言44，他指出：
聯合國千禧年發展目標（The Millennium Development Goals）認識到了減少貧 困和飢餓、改善健康與教育，以及確保環境的永續性的重要性。因此，國際社會已 承諾應於 2015 年減少貧困人口的比例至原先的一半。在 1999 年，估計全球有 1.2 億人以不到一美元渡過一日，而有 2.8 億人生活以每天不到兩美元的花費渡過一 日。這些人們有 90%身處於南亞、東亞或撒哈拉以南的非洲。愛滋病、結核和瘧疾 肆虐，奪走百萬條性命。對於 120 多萬的學齡兒童而言，教育是遙不可及的。僅管 我們總是遺忘一不證自明的事實──開發中國家彼此間同質性並不高。他們的科學 和技術能力各不相同，社會與經濟結構不一致，而其收入和財富亦不平等。然而造 就他們的共通決定因素是貧困，因此適當的政策是有助於解決此一問題，雖然各個 41
See SELL, THE GLOBALIZATION OF IP, at 2-3.
42 Professor Drahos uses the terms “moral autonomy” and “moral sovereignty” to express his concern. 43 Peter Drahos, Thinking Strategically About Intellectual Property Rights, 21, 203-204 T
ELECOMM.POL'Y 201 (1997).
44 See Comm'n on Intell. Prop. Rights, Integrating. Intellectual Property Rights and Development Policy 17-18
(2002), available at http://www.iprcommission.org/graphic/documents/final_report.htm (last visited:June 5, 2012).
14 國家之間的情況並不相同。而這些目標同樣適用於對智慧財產權的政策。45 1.2.2 智慧財產權的全球化 全球化把世界政治、經濟和價值秩序匯集成為一個無國家疆界的場域，國家、市場 與社會的關係、社會平等或價值分配的問題，重新給予被評價。全球化與全球智慧財產 權體系的建立是範圍廣及全球的事件，而其中發生的事件群為社會現象的一部分，這些 社會現象是全球政治與經濟勢力交互影響的結果。智慧財產權表面上只是法律給予權利 與否的問題，而只涉及國家政策、立法程序與市民社會意見表達的運作，最後由一國的 立法機關制定成為成文的智慧財產權法典。然而法律的程序性並非僵著不變，如同一灘 死水，而是一種隨著時空背景、社會環境變動的調節機制，因此法律最後呈現的面貌會 顯現社會環境變動的狀態。一國的法制狀況、法典內容會隨著政黨意見與人民回饋而變 化，在全球智慧財產權體系上問題則演變得更加複雜，法典內容甚至受到了全球政治勢 力與經濟貿易的影響。 在 WTO 問題上，TRIPS 協定的制定是世界貿易情勢變化的結果，因為產業結構與 生產方式的改變，貿易內容也有所改變。本來尚且難以催生一國際性的智慧財產權條 約，但美國私部門的活動者說服了歐洲、日本的私部門，因而達成了 GATT 談判將成為 適宜論壇的共識，最後制定了 TRIPS 協定。因為全球資本的移動與勞工的型態有深厚的 關係，而經濟全球化獎勵的就是擁有較高技術與創新能力的勞工。全球智慧財產權亦跟 隨產生了巨大變動，而許多開發中國家改變自身智慧財產權體制的能力已被限制，尤其 是被 TRIPS 這樣的貿易協定所限制。因為全球化的關係，私部門的企業經營者需要的保 護擴張範圍到了全球，以保護其經濟利潤。因此國家也成為私部門尋找幫助的對象，國 家為確保經濟利潤移轉至國內，在全球推動國際條約的制定，以保護其權利，建立足夠 的屏障。 在智慧財產權的變動上，立法狀況的確有漸趨嚴格的趨勢。但這些嚴格的限制對開
45 “The Millennium Development Goals recognise the importance of reducing poverty and hunger, improving
health and education, and ensuring environmental sustainability. Accordingly, the international community has committed itself to reducing the proportion of people in poverty by half by 2015. In 1999, an estimated 1.2 billion people survived on less than one dollar a day, and nearly 2.8 billion people lived on less than two dollars a day. About 90 percent of these people were in South or East Asia or sub-Saharan Africa. HIV/AIDS,
tuberculosis, and malaria claim millions of lives in these countries every year. For more than 120 million children of primary school age, education is out of reach. Developing countries are far from homogeneous, a fact which is self-evident but often forgotten. Not only do their scientific and technical capacities vary, but also their social and economic structures, and their inequalities of income and wealth. The determinants of poverty, and therefore the appropriate policies to address it, will vary accordingly between countries. The same applies to policies on IPRs.”
15 發中國家造成了什麼難題、困境如何浮現，與開發中國家如何在國際體系中面對這些難 題，本文接下來將呈現一概括的短期變化之描繪。 1.2.3 智慧財產權與全球治理（Global Governance） 1.2.3.1 何謂全球治理？ 全球治理的概念由學者 J. N. Rosenau 所發軔，Rosenau 並創立了《全球治理》期刊 來宣揚其認為世界需要更新的秩序，而在概念上「治理」（governance）比「統治」 （government）更為適宜描述及解釋國際政治的現象。就 Rosenau 本人的定義為：涵蓋 各種層次的人類活動（從家庭到國際組織）的規範系統，這些規範透過控制參與者的行 動來追求各種目標，進而對各種層次的人類目標活動產生跨國性的影響。46如果全球治 理是有效的，那麼這就代表國家必須與其他國家、國際非政府組織（Non-Government Organizations, NGOs）分享權力，這對原本國家的主權造成了挑戰。因此 Rosenau 將全
球治理界定為「欠缺政府的治理」（govern without government）。Dingwerth 及 Pattberg
在釐清全球治理的概念時，過去的研究僅以國家的行為作為主軸，但全球治理則包納各 種不同的行動者進入分析架構中，使得論述可以脫離國家/國際（national/inter-national） 的二分法，進一步理解超越國家的程序與規範及其效力問題，尤其是非政府組織的角 色，而非將焦點置於國家或國家間的關係。47 現今涉及全球性的治理議題逐一浮現，諸如經濟貿易合作、人權或人道援助、溫室 效應、環境保護問題、野生動植物保育、醫療衛生等等，由於具有國際的共通性，發生 和影響的範圍並未受到國家主權的框架限制。跨越國家疆域與公、私部門界限的合作漸 成常態，跨國企業與非政府組織在全球治理中扮演的份量愈趨重要，有時甚至能與國家 政府分庭抗禮，這些現象都呈現了一個與過往不同的圖像。48曹俊漢認為，國際組織在 全球治理上可能行使的影響力有：設置議程及規制形成的影響、發展非約束性規範，進 而再影響國家發展政策。49這些影響力在智慧財產權的領域皆表現得非常顯著。 全球治理這種概念的出現代表了人類在科技不斷發展的同時，也逐步朝更多已知或 46
Cf. Lawrence S. Finkelstein, What Is Global Governance?, 1 GLOBAL GOVERNANCE 367 (1995)
47 Klaus Dingwerth and Philipp Pattberg, Global Governance as a Perspective on World Politics, 12 G
LOBAL GOVERNANCE 185, 199 (2006) 48 關於全球治理之概念中文文獻可參閱張亞中，「全球治理：主體與權力的解析」，問題與研究，第 40 卷 第四期（2001）。或袁鶴齡，「全球治理與國際合作：論其策略與困境」，全球政治評論，第四期（2003）。 49 曹俊漢，「全球治理下國際關係的新思維：全球治理角色運作機制的分析」，包宗和主編，國際關係理 論，五南出版社，初版，頁 505（2011）。
16 未知的風險邁進。這些風險管理需要可能是溫室氣體排放的抑制，可能是全球傳染病的 控制，也可能是生活水準及工業化的達成。為了處理這些可能擴散至全球的風險，需要 的是國家與國家間的合作，以及各種專業組織的參與。可能涉及的問題是找出需要管制 的領域，以及共同標準的決定。然而要怎麼制定這樣的標準，方能符合各個成員的需要； 以及如何確保規範的理解與服從，使得強勢的參與者不會利用壓迫行為來追求部分區域 的利益，則有賴各個國家的溝通、妥協與自覺。 1.2.3.2 WTO 與全球治理 WTO 成為國際貿易的實際監控者，更是貿易衝突時的仲裁者，凡是加入 WTO 的 國家均須嚴格遵守自由貿易的原則，因而出現的疑慮即為探討 WTO 是否適宜成為實現 全球治理的主要場域，倡議者希望利用 WTO 的規則系統將全球化的正面影響予以保存 或形塑。WTO 的前身是 1947 年的 GATT，為一就關稅與貿易訂下之國際協議，導因於 其成功地吸收會員國，並且擁有特殊的裁判和執行機制，因此使得各方的行動者對 WTO 「超越貿易」的角色產生期待。由於製造商品無可避免地會對一地的環境永續發展、資 源利用、勞工標準、居民收入等造成影響，涉入相關議題討論的有志之士皆想利用 WTO 達成各自的價值理念，但也引起學界思考，如此的期待是否也會超越 WTO 的能力與負 荷。Guzman 就大膽主張，由於 GATT 的諸文件中已經涵蓋了服務和智慧財產權等層面， 同時環境保護議題也充分受到重視，不如就此區分不同的主題部門進行回合談判，進而
擴充 WTO 的整體組織建制，形成一「世界經濟組織」（World Economic Organozation）。
50
關於是否應整合非貿易議題一事，一部分學者和非政府組織的作為主要在於對 WTO 爭端解決小組（panel）與上訴機構（the Appellate Body）提出建言，主張爭端解 決小組與上訴機構在解釋 GATT 條文內容時，應將各種社會價值納入考量。WTO 爭端
史上最著名的例子即為美國的蝦與海龜一案（the Shrimp/Turtle case）51，學者和環保非
政府組織建議上訴機構納入維也納條約法（the Vienna Convention on the Law of Treaties）
第 31 條52的精神，而不應將 GATT 與國際法上其他條約割離解讀。53但也有一部分論述
50 Andrew T. Guzman, Global Governance and the WTO, 45 H
ARV.INT'L L.J. 303, 303 (2004). Cf. John O. McGinnis, Against Global Governance in the WTO, 45 HARV.INT'L L.J. 353 (2004).
51 WTO Appellate Body Report on U.S. – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products,
WT/DS58/AB/R (October 12, 1998), available at http://www.wto.org/english/tratop_e/ dispu_e/distabase_e.htm.
52
Vienna Convention on the Law of Treaties, art. 31, 1155 U.N.T.S. 331 (May 23, 1969).
53 James Thuo Gathii, Institutional Concerns of an Expanded Trade Regime: Where Should. Global Social and Regulatory Policy Be Made?: Re-Characterizing the Social in the Constitutionalization of the WTO: A Preliminary Analysis, 7 WIDENER L.SYMP.J. 137, 156 (2001).
17 將熱情參與建言的一方指為過度的「司法積極主義」（judicial activism），籲上訴機構毋 須踐蹚渾水54，或是認為考量與貿易無關之議題將使得 WTO 的爭端解決程序「去法制 化」（delegitimizing）。55 Bhagwati 更主張，將 WTO 的大門敞開予與貿易無關之議題，且 考慮與市場無關的標準，無異於打開了潘朵拉的盒子，並不值得鼓勵。56另一種憂慮則 是考量 WTO 未擁有足夠的專業人員，以支應環境保護等專業問題57，而且在整體的組 織與預算上，WTO 並不如世界銀行等組織一般，有相當人數的雇員與組織足以應對各 式各樣的爭議。 1.2.3.3 智慧財產權的全球治理 如上段所述，反對將 WTO 議題範圍過度擴張的學派認為，如果已經有適宜討論該 議題的國際組織，就應該將討論議程置於該國際組織之論壇中。以勞動議題為例，如果 已有國際勞動聯盟（International Labor Organization）存在，那麼就不應該在 WTO 中談 論勞動議題。依此觀點，智慧財產權議題則應當交由聯合國智慧財產權機構－－國際智 慧財產權組織（WIPO）58全權負責，但只將智慧財產權議題交由 WIPO 討論決定的話， 則會產生幾個疑慮： 第一、WIPO 的預算資金來源為會員所繳納的全球專利申請費用，但世界專利集中 在寥寥數個科技霸權國手中，因而 Sell 提出 WIPO 將有受到利害關係強勢方影響的疑慮 存在，恐形成機關虜獲（Agency Capture）的現象。59在機關虜獲的情況下，原本應當成 為世界各國就智慧財產權討論領導者的 WIPO，將會為了專利申請費用，而站在科技霸 權國之側，盲目地促使所有會員一致提高智慧財產權保護標準。 第二、在貿易合約中設立寰宇最低標準，是霸權國家國內與政府勢力運作的結果， 如果承認應當交由 WIPO 全權負責，那麼就會得到「整個 TRIPS 協定並無適當立基」之 結論。如此的全盤否定論，將會使國際多邊條約本就受質疑的拘束效力更加立於危殆之
54 See generally Robert Howse, The Appellate Body Rulings in the Shrimp/Turtle Case: A New Legal Baseline for the Trade and Environment Debate, 27 Colum. J. Envtl. L. 491 (2002).
55
Jeffrey L. Dunoff, The Death of the Trade Regime, 10 EUR.J.INT'L L. 733 (1999).
56 See Jagdish N. Bhagwati, Afterword, the Boundaries of the WTO: The Question of Linkage, 96 A
M.J.INT’L L. 126 (2002).
57 See J. Patrick Kelly, The WTO and Global Governance: The Case for Contractual Treaty Regimes, 7
WIDENER L.SYMP.J. 109, 129 (2001).
58
World Intellectual Property Organization has been the principle administrative body of the most important multilateral agreements of intellectual property such as the Paris Convention for the Protection of Industrial Property and the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works. Before the WTO, WIPO has been the central forum in setting international intellectual property standards.
59 See Susan K. Sell, The Quest for Global Governance in Intellectual Property and Public Health: Structural, Discursive and Institutional Dimensions, 77 TEMP.L.REV. 363, 385-386 (2004) [hereinafter Sell, Global Governance in IP & Public Health].
