小結：國際智慧財產權立法的各種圖像

建制移轉是近數十年間國際智慧財產權立法中十分特殊的現象，有論者對議題擴張 憂心忡忡，如 Raustiala & Victor 認為議題擴大與重疊的現象增加了各種國際規則的不確 定性，而談判的難度增加將不利於開發中國家，建制情結將會增加智慧財產權的交易成 本。¹⁵⁶這種不確定性如在 TRIPS 協定的談判中，開發中國家反對制定第 27 條 3b 項，而 最後談判在美、歐的壓力下規定為「以個別立法（sui generis）之方式保護」，但在生物 多樣性公約的談判中，開發中國家卻又興起一智慧財產權保護的呼聲。在不同的論壇 中，國家的策略卻不一致。此外，雖然有許多非政府組織在國際智慧財產權立法的場域 中活動，國際論壇的議程可能由非政府組織的領袖所主導，卻不一定直接有利於開發中

153 Id., at 850.

154 Id., at 849.

155 Id., at 853-854.

156 Raustiala & Victor, supra note 134, at 279-281.

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國家。Helfer 則採取了較為樂觀的態度，認為建制移轉是中性策略，亦可以由開發中國 家策略應用，以推翻前一規範中的守舊思想。而規範上的不一致只是「不幸的意外」， 可以由立法中增加連貫性的探討所治癒。Helfer 稱其為「整合者策略」（’integrationist’

strategy）。¹⁵⁷Sell 對建制移轉的現象則提出疑慮，認為建制移轉與產生對立建制的動態 平衡中，增加了全球治理的不確定性。在欠缺權威指導原則的狀況下，建制移轉可能付 出的代價為使最終結果淪落墮入結構上強勢者的控制中。¹⁵⁸

Kapczynski 則提供了一個以客觀出發的觀察，發現關於主張智慧財產權保護與否的 運動者與產業界人士，在語言運用上有各自不同的框架，而法律是他們結合的基礎。智 慧財產權與政治纏結日益深厚的現象是無可避免的，這是來自於反全球化、人權運動、

環境保護與網路理想國（cyberutopianism）的思維論述動力交互作用導致的結果。

159Kapczynski 指出，法律對這些反對智慧財產權過度保護與權利人獨占地位的運動者們 而言具有一種「引力」般的效力，能將其集結於一堂。尤其像 WIPO 這樣的國際組織，

或是 TRIPS 大傘一般的保護，更使得他們有了得以辨識的共同反對對象。¹⁶⁰

即使美歐先進工業國對智慧財產權的銳意保護，使得非政府組織與開發中國家有了 團結奮戰的共同理由，智慧財產權的論述在遭遇傳統科技以及基因資源時，卻產生了巨 大的分歧。人權論述以及可能性途徑都認為保護人權是一項不可退讓的目標，而因而其 中有論述認為應利用公共領域的特性，將部分資訊歸類為已屬於公共領域，使開發中國 家得以自由利用。但主張保護傳統科技及基因資源的論述提出「生物剽竊」，將跨國公 司塑造為資源小偷，控訴其竊取了原本屬於開發中國家的資源。因而 Chander & Sunder 在名為〈公共領域的羅曼史〉¹⁶¹之研究指出，若將傳統科技及基因資源歸於公共領域，

那麼持有這些資訊的開發中國家人民亦不能蒙受其利。

知識近用的主張者也希望建立有別於「圈地運動」的「公共領域」。反對權利擴張 的主張也時常訴諸此一論述，認為「公共領域」可作為反抗智慧財產權過度拘束的號召 大旗。不過就如同 Boyle 所說的一般：「『公共領域』在被拯救前必須要先被創造出來。」

162Chander & Sunder 則指出：「將資訊與靈感保留給公共領域只加強了『符號民主』──

157 Helfer, Regime Shifting at 59.

158 See Susan K. Sell, The Quest for Global Governance in Intellectual Property and Public Health: Structural, Discursive and Institutional Dimensions, 77 TEMP.L.REV. 363, 397-398 (2004).

159 Kapczynski, supra note 115, at 853-854.

160 Id., at 864.

161 Anupam Chander and Madhavi Sunder, the Romance of Public Domain, 92CAL.L.REV.1331 (2004).

162 James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, LAW &CONTEMP. PROBS., Winter/Spring 2003, at 52.

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是一個全人類（並非僅有有權者）擁有能力創造文化意涵的世界。對於公共領域在幾世 紀間剝削未被賦權者──窮人、有色人種、非西方世界，與女人之勞力的事實，法律從 此眼盲。」¹⁶³因而 Chander & Sunder 認為如果意圖使有色人種或非西方世界的知識得以 利用私有化取得金錢或利益分配，就不能任由利用之人主張這些知識或資訊應該歸屬於 公共領域。

知識近用的主張者們並非認為全面性地推翻智慧財產權有其必要，他們主張的是法 律上補償性的責任法則（liability rules）、創新競賽獎項（innovation prize）、競爭中間組 織（competitive intermediators）等等仍然以自由化經濟作為其基礎的機制，只是必須更 加強持續創新（sequential innovation）與迴避獨占權利之濫用（monopolist abuse）。¹⁶⁴這 些主張關注的是在規範之中如何使創新系統到達社會福利最大化。反對權利擴張的論述 挑戰的是兩種思維，他們主張：第一是並非只有在完全競逐最大利潤的體制下得以使創 新達到最佳化；第二是必須保障窮人或弱勢取得知識的途徑。如此方能知識的私有與社 會福利達成一合理平衡。

事實上，不論是對論述的主張者、非政府組織，或開發中國家而言，開發中國家都 握有參預國際論壇的必要條件──在生物多樣性公約與國際植物基因資源公約的談判 中，開發中國家的資源皆囊括在內。¹⁶⁵當開發中國家立於國際談判場上時，其實已經取 得了「入場券」，之後的策略與談判戰略，端看開發中國家如何運用。因此，杜哈宣言 是重要的，因為宣言正是開發中國家集體聯盟的結果。開發中國家可以考慮「建制移轉」

此一戰略，而 Guzman 也認為在 WTO 體制中雖然不可能消除所有的貿易偏差，但有助 於國際建制間彼此制衡。¹⁶⁶這些策略性的手段如果可以加強開發中國家的談判地位，那 麼世界財富的不平等，其影響力是可能減低的。

六、本章結論

二十世紀以降，自西元 1970 年開始的四十年間，世界經濟已然驟變為資訊時代。

衝擊與衝突隨著大規模戰鬥的結束，逐漸成為依存與整合，全球市場的界線逐漸消靡，

並不受到國家的疆界所拘束。全球化的其中一種對定義方式，就是強調市場及區域的整 合與相互依賴（interdependence）。在這樣的全球整合的環境中，科技、資本的流動障礙

163 Chander and Sunder, supra note 161, at 1334-1335.

164See Geneva Declaration on the Future of World Intellectual Property Organization, at 1, available at http://www.cptech.org/ip/wipo/futureofwipodeclaration.pdf.

165 See Okediji , The International Relations of IP, at 363.

166 Guzman, supra note 49, at 314.

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更低，知識及科技更形重要。「對商品更強的保障」將會是保障知識、訊息、內容等無 形資訊的智慧財產權。然而，對全球化的批判見解認為，來自霸權的壓迫徒然將全球整 合為一更為巨大的單一市場，跨國企業出境後，從此不受內國法體系價值與強制力的約 制。並且，跨國企業無所不用其極，利用遊說等等手段，不斷地壓迫催促主權國家保障 其可能得到的利潤。

智慧財產權在 WTO 諸協定與貿易產生了關聯，然而它不僅是經濟的問題，也是政 治的的問題。主權國家為了確保財富的移轉，在國際體系的談判桌上，對知識財產的出 境與在外國的利用設下了重重限制。擁有智慧財產權的大型公司，在外國亦能藉由國際 協議得到保護。他們為了牟利，並不會特別關注世界貧富差距的現實，而輕易放棄在貧 窮國家利潤之攫取，而獲取利潤是他們唯一的目標。這些逐漸浮現的問題引發了 WTO 杜哈回合談判的爭議，引起了藥物近用的議題，但最終的背景卻是富國與窮國在「知識 資產」積累上的「實質不平等」所導致。

事實上知識的積累有一種內生的「集體性」（inherently collective）特質。就像牛頓 所說的一般，科學的成就是「站在巨人的肩膀上看世界」。而這一個巨人，事實上是由 古往今來無數個個人匯聚而成，他們各提供了或多或少顯著性不一的成就，因而造就了 現代科技的進步與便利的生活。每個人都有許多貢獻，而新的科學發現建立在對前人貢 獻的理解上。正所謂「前人種樹，後人乘涼」，然而吾人卻不見得知道種樹者的姓名，

也並未以重金利誘其種樹。智慧財產權只是一種制度，權利的內容有很大一部分是工業 財產權，而設置這樣的財產權的目的是試圖給予產業界誘因，使其投入科技研發。古典 的智慧財產權思潮在於從科技群體成就中使從事創新的個人獨立，並且給予更多的利 基，然而新生的智慧財產權思潮在於使這些獨立的個人再次回到他們所遠離的群體，並 且告知未來從事創新的投入者智慧並不適合排他。

智慧財產權這種制度，得以因為各種公益理由予以限制。但是在全球體系當中，我 們看到國際間尚無所謂的「立法機關」去權衡「全體/全球」消費者的利益。這些不僅僅 是公益的問題，我們必須去思考是否有更深入的「分配正義」（distributive justice）值得 吾人追求。促進科技移轉與知識散佈，可能就是分配正義追求的目標之一。而當智慧財 產權制度能達成這樣的目標時，方能認為此制度促進了社會福利的最大化。開發中國家 在科技移轉上，所要的不是一種「聊勝於無」的進步。智慧財產權究竟能否幫助開發中 國家達成工業化、增進發展、減少環境破壞、獲得必要藥物以改善國民健康，以及增進 知識近用，吾人必須進一步討論，方能體現智慧財產權制度在國際社會上的真實意義。

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第參章 智慧財產權體系的本質與目的分 析

一、智慧財產權的特性

3.1.1 無體財產權（intangible property）

人的「智慧」難以被定義，「智慧」可能以「資訊」的方式表現。資訊是無形的，

可以附著於物上，但資訊為人類所理解後，在人類的大腦與神經系統間以電子化學訊號 的方式傳遞，就是無形的。與資訊有關者，包括名譽、資料、智慧等等，皆是無體或無 形的，對這些無形的資訊給予法律保護，稱之為無體財產權。

可以附著於物上，但資訊為人類所理解後，在人類的大腦與神經系統間以電子化學訊號 的方式傳遞，就是無形的。與資訊有關者，包括名譽、資料、智慧等等，皆是無體或無 形的，對這些無形的資訊給予法律保護，稱之為無體財產權。