5.1 全球知識財
5.1.2 公共領域（Public Domain）之意義
第伍章 知識散佈、全球知識財與專利制度
一、全球知識財
5.1.1 全球知識的特性
哲學家休姆（David Hume）曾經在《人性本質論》（Treaties on Human Nature）討論 了「共善」（the Common Good）的概念，全球知識作為一種不純粹的公共財1，對人類 整體而言具有共善的特性。公共性是知識的本性，而知識是人類邁向發展的基本條件之 一。當知識能展現其「共善」的特性時，才最能發揮其效用。因而智慧財產權法對知識 的保護必須適合於知識的公共性，使得知識得以為更多人所利用。知識在本質上是社會 的，而不是個人的。美國國父之一的傑佛遜也認為無法對思想給予財產權，並且如此描 述了美國專利制度：
「思想應自由在全球中傳播，是為了人類倫理的及相互的教化，以利提升個人之狀 態。它似乎是大自然專門、仁慈的設計，像火一樣蔓延至整個空間，散佈在任一空 間時皆不降低其濃度；又如同空氣一般，吾人可在其中呼吸、活動和生存。它不能 被限制，或被排他性地利用。」
因為知識只有首先是主體間可交流、可傳達的時候，才有可能被社會所公共認可、
驗證，並且進一步被廣泛地應用於生產和生活中時，才能成為完全意義上的知識。追根 究柢智慧財產權內在的「公共財」（public goods）特性才是創新的根源。太過偏袒發明 人的管制將會成為使用者及競爭者的負擔，吾人必須認知的是，過度的保護將會成為削 弱國家創新及競爭力量的障礙。給予一項專利的同時，雖然是一項科技的公開，但也同 時對公眾劃定了一定的限制，更何況所公開的可能是已經周知的技術。智慧財產權依賴 的是人類自利的動機，而過度鼓勵自利動機將會失去與公眾利益間的平衡。因此智慧財 產權的設置和制度安排，必須在對知識創造人的激勵與促進社會公共利益發展之間達成 恰當的平衡。
5.1.2 公共領域（Public Domain）之意義
1 請參閱本論文第三章的論述。
123
2 About the differential meanings of public domain, see Panmela Samuelson, Enriching Disclosure of Public Domain, 55 DUKE L.J. 783 (2006).
3 A. Samuel Oddi, The Tragicomedy of the Public Domain in Intellectual Property Law, 25 HASTINGS COMM.&
ENT.L.J. 1 (2002-2003).
4 440 U.S. 257, 262 (1979).
5 “First, patent law seeks to foster and reward invention; second, it promotes disclosure of inventions, to stimulate further innovation and to permit the public to practice the invention once the patent expires; third, the stringent requirements for patent protection seek to assure that ideas in the public domain remain there for the free use of the public.”
6 383 U.S. 1, 7–11 (1966).
7 “Congress may not authorize the issuance of patents whose effects are to remove existent knowledge from the public domain, or to restrict free access to materials already available. Innovation, advancement, and things which add to the sum of useful knowledge are inherent requisites in a patent system which by constitutional command must "promote the Progress of . . . useful Arts." This is the standard expressed in the Constitution and it may not be ignored.”
8 Oddi, supra note 3, at 6. Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on the Enclosure of the Public Domain, 74 N.Y.U.L.REV. 354, 358 (1999).
9 Id., at 360.
10 See Jessica Litman, The Public Domain, 39 EMORY L.J. 965, 968 (1990).
11 For example, the fair use doctrine is an affirmative defense in copyright law, and it creates privilege for users
124
者所擔心的是知識的私有化會造成所謂的知識的「圈地運動」（enclosure movement）12， 而使得公眾利用知識的途徑受到限制，公眾必須支付更高的費用才能取得資訊與知識。
不僅如此，因為公共領域的縮小，也使得利用公共領域的廠商成本增加，進而轉嫁到消 費者身上。學術領域的研究有很大的外溢效果（spillover effects），而且應領先於產業科 技發展。研究成果原本是公開的、非排他的、無可耗盡性的，一般認為應該出版的，本 來也除了著作權的保護外也未被獨占性地利用，符合公共領域的特色，但卻因為法制與 體制（norm）的變化，使得知識的散佈受到了很大的影響。
Dreyfuss 指出，現代出現了三大因素使得保護公共領域的方法更應盡可能被考慮及 討論，這些因素第一是 20 世紀後生物科技的發展；第二是組織間知識的轉移，尤其是 生物科技產業間的知識轉移；第三是資訊產業的政治經濟現象，使得公共領域陷入危險 中。13原本美國最高法院對於科學的進步與專利制度沒有牽扯，而認為只有終端商品可 以取得專利。如在 Brenner v. Manson 一案14中，最高法院也嚴守只有終端商品可以取得 專利的立場，認為專利不是研究的「報償」（reward），而是對於商品化成功的補償。美 國最高法院初始清楚的二分法，使得與最終商品無關的知識得以進入公共領域，且可以 順利應用試驗免責例外（experimental use exemption）。但是這樣的操作方式在近年卻逐 漸模糊，這顯示了 20 世紀後科學發展的特色。出現一些商品，它們既是研發市場
（innovation market）中的終端商品，但它們也被用來研發其他終端商品，因此被稱為
「研究工具」（research tool）。15由於美國國會意圖以拜杜法案（the Bayh-Dole Act）促 進大學研究成果的商品化，使得學說開始探討給予研究工具專利，是否會阻擋後續研 究，對於知識發展造成不必要的延宕。
在美國法的運作上，試驗免責例外的適用範圍縮小，與拜杜法案的立法這兩大趨 勢，正不斷地壓縮公共領域。因而有學說開始質疑對於科技之近用，將因拜杜法案而受 到傷害。因此，本文對於擬從第貳章所述的公共領域途徑出發，關於此二問題對於全球 知識與公共領域的影響，與開發中國家可以採納的對策，逐一進行探討。
to make use of the protected contents under certain conditions. However such an institutional public figure exception may not as well exist in other domain of property-like laws. The other exemptions are much more restrictive, like the experiment use exemption which will be discussed below.
12 See David Lange, Recognizing the Public Domain, 44 LAW &CONTEMP.PROBS. 147, 150
(1981); Benkler, supra note 8; James Boyle, Fencing off Ideas: Enclosure & the Disappearance of the Public Domain, 131 DAEDALUS 13 (2002); James Boyle, The second Enclosure movement and the Construction of the Public Domain, 66 LAW &CONTEMP.PROBS. 33 (2003).
13 Rochelle C. Dreyfuss, Protecting the Public Domain of Science: Has the Time for an Experimental Use Defense Arrived?, 46 ARIZ.L.REV. 457, 462 (2004).
14 Brenner v. Manson, 383 U.S. 519 (1966).
15 Dreyfuss, supra note 13, at 462-463.
125
二、美國法上的試驗免責例外
5.2.1 試驗免責之意義
5.2.1.1 普通法上的試驗免責例外
美國普通法上試驗免責例外（experimental use exemption）16來自於 Story 法官於一 1813 年發生之案件──Whitteore v. Cutter17中所下之判決：「立法者之意圖決計不是為了 懲罰一製造機器僅僅是為了哲學實驗，或驗證所述機械效率果真如實之人。」Story 法 官區辨了「因利潤而製造機器」與「因哲學實驗製造機器」兩種行為的不同，根據後人 的詮釋，Story 法官所謂哲學實驗之意義與現代之自然科學相同，18或許在中文中更精確 的詮釋可為「對基礎科學的探索」。於 Whitteore v. Cutter 一案中，雖然當事人構成侵權，
但卻因為例外而免責。爾後一百多年來，美國法院實務持續在不同個案闡釋此等專利權 行使限制之適用範圍，但對於普通法上試驗免責例外適用範圍卻逐漸限縮，逐漸成為「商 業」與「非商業」的二分法，而商業的使用將無法主張試驗免責例外。法院認為追求知 識理論或消遣娛樂之試驗行為，均可主張試驗免責例外。19
普通法上適用試驗免責例外的情況可能區分為二，其一為研究者基於非營利性的目 的而利用專利保護之標的，其二為為了專利技術之改良（improvements）。在前者的情況 下，由於法院嚴守二分法的判斷，通常侵權人可以主張試驗免責例外。然而法院的判斷 卻漸趨嚴格，而下文介紹之案例 Madey v. Duke University20中研究工具則落入尷尬之窘 境，但法院仍不允許大學就利用研究工具主張試驗免責例外。專利技術之改良的情況則 有相當大的爭議，雖然支持改良可以主張試驗免責例外的意見認為允許試驗為專利法之 立法目的，是故基於效用之思想應允許侵權人主張試驗免責例外。21這一派學者主張雖 然試驗時必然侵範專利，然而一旦試驗成功，商品成功上市時，當時試驗之一方成為商 品的生產者，專利權人必然可以從生產者處得到權利金。22
16 This article is not going to discuss the experimental use exemption as defense to the public use here.
17 29 F. Cas. 1120 (C.C.D. Mass. May 1813).
18 See Integra Lifesciences I, Ltd v. Merck KGa,331 F3d 860, 874-875 N.8 (Fed. Cir. 2003) (Newman J., dissenting).
19 307 F. 3d 1351 (Fed. Cir. 2002), cert. denied, 539 U.S 958 (2003).
20 Id.
21 Rebecca S. Eisenberg, Patents and the Progress of Science: Exclusive Rights and Experimental Use, 56 U.
CHI.L.REV. 17 (1989). [hereinafter Exclusive Rights and Experimental Use]
22 Id., at 1075-1076.
126
5.2.1.2 成文法上的試驗免責例外
美國專利法在立法之初，並無明文規定專利權行使限制之試驗免責例外，然而技製 藥相關專利的取得，往往可以阻擋其後所有的企業或人進行類似研發（research and development, R&D），造成市場獨佔效果實質上的擴大，因此許多國家的專利或藥事法 規，有針對製藥產業之試驗實施行為訂定特別規定，准許第三者於特定條件下，實施仍 受保護之專利內容。在美國最著名的就是關於學名要上市的規定。成文法上的試驗免責 例外起因於 Roche Products v. Bolar Pharmaceutical. Co.一案23，被告 Bolar 取得羅氏大藥 廠（Roche Products）專利藥物的其中一種成份，為了準備美國食品藥物管理局（the Food and Drug Administration, FDA）所負責審核的「新藥上市申請」（New Drug Application）
中所要求的生理相等性（bioequivalency）資料，Bolar 利用該成份以資測試。Bolar 不願 意等到羅氏藥廠的專利保護期限屆至才開始實驗，而羅氏藥廠亦不願意市場受到威脅，
於是就該藥物全體專利對 Bolar 提起侵權訴訟。聯邦上訴巡迴法院審理後認為開發藥物 為被告之事業，Bolar 基於實施事業的意圖進行試驗，不能允許 Bolar 可以主張普通法上 的試驗免責例外。法院指出，傳統試驗免責例外的適用範圍是「真正狹窄的」。24 Roche Products v. Bolar Pharmaceutical. Co.一案突顯學名藥廠進行 FDA 審查所需資 料時，無法在不侵犯眼下有效的專利之情況下試驗。為了解決因「聯邦法律所要求、且 為合理相關之測試行為」25（指 FDA 新藥上市申請中指定的資料）所產生的尷尬，美國 國會在學名藥上市的 Hatch-Waxman 法案中通過第 202 條，後來並且將之納入美國專利 法26規定，此即藥品相關的成文法試驗免責例外，通稱為「Bolar 條款」。該法將新藥上 市簡化為「簡易新藥上市申請」（Abbreviated New Drug Application, ANDA），使學名藥 廠免除提出耗資耗時的臨床試驗資料義務，並且規定測試行為若包含其他目的，則無法 主張試驗免責例外。美國國會為了平衡專利藥廠的利益，另准許專利藥廠得申請就專利 期限享有「回復或展延」期間，俾能實質擴張專利之保護期限。27 Bolar 條款從此則成
於是就該藥物全體專利對 Bolar 提起侵權訴訟。聯邦上訴巡迴法院審理後認為開發藥物 為被告之事業，Bolar 基於實施事業的意圖進行試驗，不能允許 Bolar 可以主張普通法上 的試驗免責例外。法院指出，傳統試驗免責例外的適用範圍是「真正狹窄的」。24 Roche Products v. Bolar Pharmaceutical. Co.一案突顯學名藥廠進行 FDA 審查所需資 料時，無法在不侵犯眼下有效的專利之情況下試驗。為了解決因「聯邦法律所要求、且 為合理相關之測試行為」25（指 FDA 新藥上市申請中指定的資料）所產生的尷尬，美國 國會在學名藥上市的 Hatch-Waxman 法案中通過第 202 條，後來並且將之納入美國專利 法26規定，此即藥品相關的成文法試驗免責例外，通稱為「Bolar 條款」。該法將新藥上 市簡化為「簡易新藥上市申請」（Abbreviated New Drug Application, ANDA），使學名藥 廠免除提出耗資耗時的臨床試驗資料義務，並且規定測試行為若包含其他目的，則無法 主張試驗免責例外。美國國會為了平衡專利藥廠的利益，另准許專利藥廠得申請就專利 期限享有「回復或展延」期間，俾能實質擴張專利之保護期限。27 Bolar 條款從此則成