其他社會科學論述

政治學家 Susan K. Sell 教授關切國際智慧財產權體制發展的社會科學家所提出深沉 之批判。Sell 教授在《私權、公法──智慧財產權的全球化》一書¹⁵⁴中，以社會學家 Margaret S. Archer 承襲自 Anthony Giddens 所建立的「能動者」（agent）與「能動性」（agency）

的「結構二元性」模型來分析智慧財產權的全球化現象。隨著企業越來越清楚意識智慧

Jerome. H. Reichman, Ruth L. Okediji.

法學論述的先驅，關切 開發中國家的不利。後 續發展漸次蓬勃。

經濟學研究文獻 Keith E. Maskus, Suzanne Scotchmer, Gene M. Grossman, Edwin L.-C. Lai,

Laurence R. Helfer – Regime Shifting. 鼓勵以多元體制或國際 建制解決爭議。

懷疑論述 Peter Drahos - Information Feudalism, Oddi - Polite Imperialism,

The Romance of Public Domain.

對智慧財產權的角色及 目的提出質疑，但彼此 間立場並不統一。

其他社會科學論述 Susan K. Sell- The Globalization of Intellectual Property Rights.

探討私部門如何影響公

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四、開發中國家的對策

本論文認為專利法之本質，乃是產業促進法。既然專利法之性質實為一產業促進 法，則各國本就應依本國之產業發展狀況制度其立法政策，並以之修正法規。我們可發 現在專利法在制定之初，各國本來就均依其本國產業之發展需要而制定法規，故法規內 容隨國家之產業發展情形而有所差異。在全球化的背景下亦然，內國智慧財產權法律的 型塑，可以為開發中國家創造有利科技發展和傳播的環境。已開發國家如美國、歐盟，

早已利用國家力量在國際社會的影響力，為自身開創對於自己較有利的國際法制環境。

因此，開發中國家必須對於這樣的國際情勢更為警醒，並且在國際法制允許的空間下，

型塑有利於己的科技創新環境，促進科技的創新才是使開發中國家能扭轉在貿易南北歷 史發展中歷經的不平等。

於此整理文獻中學者提出對於開發中國家智慧財產權法律的型塑的建議，包括：

1.4.1 WTO 框架下的條文解釋對策

TRIPS 協定於開發中國家關切的部分只反映在第七條與第八條。¹⁵⁵TRIPS 協定第八 條允許會員國採取必要的措施，以增進國內的公共衛生、社經情況及科技發展有重要性 的公共利益。¹⁵⁶TRIPS 協定第七條保障會員國對智慧財產權的執行「以增進社會經濟福 利的方式為之，並平衡權利義務，符合使用者及製造者雙向科技知識上的利益」。¹⁵⁷有 許多學者基於實質平等的追求，認為開發中國家應盡可能主張 TRIPS 第七、第八條的例 外與立法精神，主張 TRIPS 協定第七、第八條允許開發中國家就各國的需要設計法制，

以在 WTO 框架下得到較有利於開發中國家的解釋結果。然而也有學者指出 TRIPS 協定 第七、第八條的例外原則適用上有其難度存在，其體系設計並非立即可用。不過由於本 論文的主題限縮在專利制度的探討，是故對於 TRIPS 協定第七、第八條的解釋問題僅於 最末章為提示性的討論。

1.4.2 競爭法管制體制的利用

對於反競爭行為的管制，在競爭法的領域本就有各種工具作為國家抑制不公平競爭

155 Gervais, supra note 33, at 509.

156 TRIPS, at art. 8.

157 TRIPS, at art. 7.

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的手段。世界各開發中國家對於競爭法的操作，有許多仍然在摸索途中。依據 GATT 之 規定，各會員國訂定自己的國際貿易政策來規範跨國貿易的企業競爭行為，而對國內企 業之行為的規範則是依據各國之競爭法。GATT 只就部分的反競爭行為設有規範。¹⁵⁸ TRIP 協定 S 當中也未規定應如何處理智慧財產權與競爭的關係，僅給予一些較為指導 性的原則。學者認為，多數的國家並沒有有效的競爭法以制衡獨占對於市場力量的濫 用，競爭法可以禁止智慧財產權權利人向消費者索求高價；Reichman 就認為，開發中 國家在遵守 TRIPS 協定的最低國際標準外，其實可以以競爭法作為管制工具。TRIPS 協 定本身之中其實留有所謂的「灰色地帶」，其中並未規範的部分是開發中國家可以運用 的。為了防止市場力量的濫用，開發中國家應以「量身裁定」（tailor-made）的競爭法用 以管制濫用行為。¹⁵⁹關於學者知建議是否可行，本文於後續章節將就此一策略為討論。

1.4.3 利用專利法以促進創新

學者認為，已開發國家近來也受到低品質的專利核發件數增加所煩擾，而這種狀況 在開發中國家可能更為嚴重。但外國低品質專利的累積將對開發中國家工業發展的進入 障礙。但因為 GATT 與 TRIPS 協定中國民待遇的保障，開發中國家無法對本國國民與他 國國民施加不同之對待，因此國內的保障標準究應如何設立，非常值得探討。¹⁶⁰ 因此，必須建立可以促進開發中國家科技創新的「第二層機制」（second-tier

protection），來保護較小規模的發明。¹⁶¹本文在後續之章節將會介紹如何以「責任法則」

（liability rules）來作為其運作之機制。此外，責任法則對於智慧財產權，尤其是專利，

其應用最重要的問題在於禁制令（injunctions）的核發與否，這將會對後續之利用者構 成極大之障礙。本文也會深入探討禁制令對智慧財產權之意義。

1.4.4 實驗免責與知識散佈

如何使開發中國家更快速地工業化，涉及科學及科技知識的的利用問題，此一流程 包括知識取得、知識轉換、知識應用與知識保護。尋求在公共領域（public domain）的 知識利用與智慧財產權保護之間的最佳平衡點並非易事，是否應該針對個別智慧財產權

158 See General Agreement on Tariffs and Trade, October 30, 1947, Art. VI, XVI, TIAS 1700, 55 U.N.T.S. 194.

159 Jerome H. Reichman, From Free Riders to Fair Followers: Global Competition Under the TRIPS Agreement, 29 N.Y.U.J.INT'L L.&POL. 11, 28 (1997)

160 See Jerome H. Reichman, Intellectual Property in the Twenty-First Century: Will the Developing Countries Lead or Follow?, 46 HOUS.L.REv. 1115 (2009).

161 See Id, at 1145.

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類型，考量其不同的市場競爭程度、商業模式、研發成本等問題，設計不同的保障機制，

以提供最適度產業發展誘因，或是開發中國家應將這些特殊的智慧財產權類型納入專利 法中保護，本研究將在之後之章節討論。

五、本論文之研究方法與架構

1.5.1 研究動機

智慧財產權賦予權利人一種排他性效力的權利，透過智慧財產權的保護，足以使權 利人享有「法律上的獨占性地位」，其後伴隨的是鉅大的經濟利益。智慧財產權制度固 然提供業者一個誘因，鼓勵其從事研發，但最終之目的在於透過研發使社會得到整體之 進步與發展，更重要的是其後公共利益的考量。¹⁶²一般來說，所謂的公共利益可能囊括 倫理、道德、環境、生態、資源等等，然而開發中國家開始提出「發展」也是一項不應 被犧牲的價值，必須與其他公共利益同受盱衡。在國際政治經濟的場域上，我們看到智 慧財產權標準的決定深深受到各國勢力的影響。全球化大為提高世界各地市場整合的程 度，知識和資訊逐漸資產化，各國擁有的知識和資訊成為和其他地區競爭的「國富」來 源，智慧財產權是科技後進國「存活的唯一希望」¹⁶³。不僅如此，擁有智慧財產權的大 型公司，在外國亦能藉由國際協議得到保護。他們為了牟利，並不會特別關注世界貧富 差距的現實，而輕易放棄在貧窮國家利潤之攫取，而獲取利潤是他們唯一的目標。這些 逐漸浮現的問題引發了 WTO 杜哈回合談判的爭議，引起了藥物近用的議題，但最終的 背景卻是富國與窮國在「知識資產」積累上的「實質不平等」所導致。

我國雖然躋身為「新興科技國」（Newly Industrialized Countries, NIC）之一，然而在 知識經濟上，仍然屬於科技後進國，且主要產業專注於代工，研發積極性與知識資產的 積累並不能和科技先進國相比。研究許多開發中國家在智慧財產權國際協議的場域如何 合縱連橫，有助於我國更進一步了解世界情勢，在有利於自身利益的議題上選擇策略，

並且對智慧財產權的意義與價值重新思考。本論文的問題意識在於探討全球化的情境 下，開發中國家面對因 TRIPS 協定之制定，造成的外國權利人與主權的衝突，將如何利 用立法作為策略性工具，以促進國內之發展。本文認為真正的不平等，存在專利的不平 等中。由於專利的排他效力十分強大，是故調整專利制度，使得專利制度有助於開發中

162 謝銘洋，「生物技術之智慧財產權保護」，科技發展之智慧財產權議題，翰蘆圖書出版有限公司，初版，

民 94 年，頁 48。

163 謝銘洋教授語，見前揭註，頁 48。

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國家創新是可行的諸多策略之一。

1.5.2 分析架構

1.5.2.1 全球化現象：本論文之研究脈絡

工業時代所帶來的許多世界性的問題，包括：人口爆炸、貧窮、飢餓、人權保護、

自然資源貧瘠化、環境保護、溫室效應、動物保育及生物多樣性銳減等，都尚未得到解 決。雖然有所謂反全球化的聲浪存在，但全球化毋寧只是一種可觀察到的現象，而且也 是正在變化中的現象。全球化也是許多政治經濟現象中最為普遍的原因，無論是經濟、

環保、社會，或是政治領域的議題，全球化的效應無所不在。而就像 Giddens 等一派論 述所主張的，即使全球化在結構上的影響力是不可避免的，但是各個行動者的能動性

（agency）賦予了行動者改變結構的能量，使得結構能反過來被改變。

本文將全球化定義為「一種現象」，包括訊息、資本、人口、資源等大量在全球流 動的現象。全球化的用語使用在學術上並沒有統一或通行的定義，展示了許多面向，已 如本文初始段落所述。在某些文獻的觀點中，全球化被視為一種「同化運動」，這種觀 點認為全球化是指西方霸權強將「自由民主」、知識經濟、社會福利、文化論述等「亟 欲同化」的一股力量。¹⁶⁴然而本文認為，所謂的現象是一種不斷在發生中的行動、對話、

表徵的集合，是故同化運動可能只是全球化現象的一部分，而全球化現象也可能伴隨的

表徵的集合，是故同化運動可能只是全球化現象的一部分，而全球化現象也可能伴隨的