專利權的契約理論（contract theory）

契約理論認為發明家傾向隱匿自己的發現，如果發明家將科學與技術的秘密藏諸名 山，該秘密就會隨發明家的死亡化為塵土。而為了社會的進步，社會應與發明家締約，

以排他性的權利來交換技術發明者或科學發現者公開（disclose）自己的發明或發現。⁶² 雖然有理論認為契約理論關注到的智慧財產權「非敵對性」本質，而專利權只是「暫時 性」地給予發明者排他的權利，並且此理論是有助於知識散佈的。然而觀察國際上智慧 財產權協議的變化，對專利年限的保護僅有加長，而不見有縮短的趨勢。已開發國家致 力於尋租的生產者，利用國際智慧財產權協議，近乎達成了普世保護年限延伸的結果。

在產品已經成功上市後，科學與技術的秘密在大部分的情況下終將全盤為競爭對手所 知，20 年間的專利權保護是否使得對手在授權契約談判失敗下從此無法利用該技術，或 是增加對手的生產成本，因而發明者所得到的權利是否過大，即有疑問。TRIPS 中對專 利權人予以 20 年間的保護，和發明者所揭露科學與技術的秘密其價值彼此是否對等，

這就是契約理論將會面臨的問題。⁶³換句話說，發明者將可能以不久之後亦可以為他人

「發現」或「理解」的「點子」，交換了過於碩大的「果實」。

Denicolò and Franzoni 認為實證資料顯示將這種知識作為秘密（所謂的「自然領先 時間」/natural lead time）⁶⁴方為對產業比較有效的方式，而在 TRIPS 中增加營業秘密的 保障對產業來說才是比較有效的，然而契約理論的論據與這樣的方式相左。⁶⁵Strandburg 也認同這個觀點，營業秘密對於研發者而言反而是較穩固的保障，營業秘密本身可能即 足以誘發創新。⁶⁶Denicolò and Franzoni 分析的結論是，專利雖然可以減少複製，而完全 複製對社會來說是無謂損失（Dead Weight Loss），然而專利所增加的成本反而在長期增

60 Robert M. Hunt, Economics and the Design of Patent Systems, 13 MICH.TELECOMM.&TECH.L.REV. 457 (2006-2007); Rebecca S. Eisenberg, Patents, Product Exclusivity, and Information Dissemination: How Law Directs Biopharmaceutical Research and Development, 72 FORDHAM L.REV. 477 (2003-2004).

61 Samuel Vermont, Independent Invention as a Defense to Patent Infringement, 105 MICH.L.REV. 475, 489 (2006).

62 Machlup and Penrose, supra note 18, at 10.

63 See Timothy R. Holbrook, Possession in Patent Law, 59 SMU L.REV. 123 (2006).

64 See generally, Jerome H. Reichman, Legal Hybrids Between the Patent and Copyright Paradigms, 94 Colum.

L. Rev. 2432 (1994).

65 Vincenzo Denicolò and Luigi A. Franzoni, The Contract Theory of Patents, 23 INT'L REV. OF L.&ECON. 365, 366-68 (2004).

66 Katherine J. Strandburg, What Does the Public Get? Experimental Use and the Patent Bargain, 2004 WISC.L.

REV. 81, 105 (2004).

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洛克對於財產權的想法有許多歷史、宗教與信仰的背景。論者指出洛克為英國的光 榮革命提供了解釋，是他的思想開始流行的原因之一。⁶⁹此外，曾國祥教授認為，洛克 處理的是對基督徒在非基督教地區，是否應一視同仁平等對待的問題，中心思維包括了 對於殖民擴張政策的思辯，而最後得到了支持英國殖民政策的結論。也因此「勤勞理性 的歐洲人」對「未善加利用美洲土地的印地安人」可以主張土地的私有權。⁷⁰客觀來看，

洛克的思想是非常「英國式的」，以英國的立場出發，去為時政和當時某些新興勢力提 供論理上的正當性基礎。

如果去討論洛克所強調的勞動力所指為何的話，在「支持英國殖民政策」的脈絡下，

可以發現洛克所探討的比較近似於勞動力，指的是對於土地的耕作和經營，可能和當時 法院在處理「專利」時，所認為的「知識的勞力」（intellectual labor）較不近似。或許在 發明時不斷的實驗較近似於此處所謂的勞動力，然而若是將智慧財產權界定在「保護人 民創作的結晶」而關注在「成果」或是「結晶」時，就不能適用自然權利理論，創作性 的智力活動也和屬於勞動力與否的問題無關。

洛克的思想也與個人主義的興起有所關係。洛克將私有財產制寓於霍布斯所說的

「自然狀態」，經由「自然權利」與「社會契約論」的結合，私有財產制不再是社會的 某一制度，而成為個人自主性必然的意涵。⁷¹個洛克論述自然權利的特點在於自然法概 念經過他處理之後，完全融入個人的自然權利——生命、自由與財產之中。人、人格、

勞動、成就、進步等等概念主導了啟蒙時代的想法，而在 19 世紀以前的英國法院在利 用自然權利理論解釋專利權時，也高標了發明者的成就，⁷²顯示了這種「將發明成就歸 於個人榮耀」的時代思考體系。

最著名的則是諾齊克（Robert Nozick）對自然權利理論所提出的比例性假設疑問。

諾齊克問道：「如果我將一杯蘋果汁，倒入海洋，我是否因而擁有整片海洋？到底我對 公有地所付出的勞力該有多大，我才能取得該片土地呢？」洛克本人其實並未回答此一 問題，⁷³然而此問題意識對於現在的專利權體系而研是非常重要的。由於科技的不斷發 展，因而產生了一高科技產品中，存在許多不同的專利權的狀態。其中一技術的擁有者

69 Mossoff, An Intellectual History, at 1297-1298.

70 曾國祥，「古典自由主義：政治思想與國際關係的對話」，包宗和主編，國際關係理論，五南出版社，

初版，頁 103-104（2011）。

71 路易‧杜蒙，前揭註，頁 122。然而亦有見解認為洛克是英國社會主義的起源，洛克的想法卻受到了

Leo Strauss 與 Crawford B. Macpherson 批判，視其為「占有性的個人主義」。

72 Mossoff, An Intellectual History, at 1311-1312.

73 楊智傑，「智慧財產權差別取價之研究－以藥物專利與電影著作為例」，財產法暨經濟法季刊，第 24 期

（2010）。

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即可以行使排他性的權利以阻止產品的銷售，將產生非常不公平的結果。學者對此多有 討論，或名之以「反公有的悲劇」（the Tragedy of the Anticommons）⁷⁴，或稱其為「專 利脅持」（patent holdup）⁷⁵。⁷⁶

3.3.2 報償理論於後工業化時代的可能受到之批判

關於專利權的報償理論，可以將其分為兩個面向來看待。首先是在美國南北戰前受 到洛克與啟蒙時代思想的法院解釋，Mossoff 所謂法院的「勞力報償政策」；第二則是 20 世紀以降所流行的將「報償」視為誘發發明者創新「動機」之理論。在前者的部分，

當時的法官似乎認為若不能確保發明者享有專利權的保障，則發明者將無以為繼，無法 養活，並且指出：「惡之甚者莫過於發明者之貧困」。

然而在傑佛遜致麥佛森的信件中是這麼談論這種以供給發明者生活為基礎的權 利：「他們持續假裝（尤其是在英國），發明者針對自己的發明，擁有自然而排他的權利，

不僅僅是為了他們自己的生活，並且是為了他們的繼承人而存在。」⁷⁷吾人可以藉由觀 察發現，在後工業化時代，「發明者」所面對的生活型態與發明的方式，與 19 世紀前的 狀況相較，存在著巨大的不同。

洛克之所以認為私人從公有地取得財產，是為了維繫其生存，但若比照到智慧財產 權上，智慧財產權的取得是否與維繫生存有關呢？對於這一問題的答案，不可諱言，在 後工業化時代，「智慧財產權的發生」與維繫生存有關，然而「智慧財產權的取得」卻 是超越了維繫生存的必要。後工業化時代也同時進入了「資訊時代」，許多商品的生產 建立在人類科技的衍進上，而這些科技實則具有「集體貢獻」的特色。過往吾人可能得 以知道偉大發明家如愛迪生與貝爾的聲名，然而後工業化時代中，許許多多的發明者以

「研發工程師」的身份為企業效力，他們是勞動者的一份子。發明者維繫生存的確保是 僱傭契約所生的報酬請求權，最低薪資保障、薪資請求權與專利權相較，前者甚至是保 護發明者不淪為貧困較有效的手段；而發明者的貧困確可能源自於被排除在巨大專利利 潤的分享之外。

或許我們可以將「勞力報償政策」視為一種過時的歷史殘跡，然而審視「動機誘發」

74 See Michael A. Heller, The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, 111 HARV.L.REV. 621-688 (1998).

75 See Mark A. Lemley & Carl Shapiro, Patent Holdup and Royalty Stacking, 85 TEX.L.REV. 1991 (2007).

76 此問題詳本論文本章及後續之討論。

77 “It has been pretended by some, (and in England especially,) that inventors have a natural and exclusive right to their inventions, and not merely for their own lives, but inheritable to their heirs.”

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理論時，會產生的疑問即是：「最終的報償」究竟從何而來？Oddi 認為，只要該受專利 保護的產品已經有一定銷售市場，並且有一分佈體系，稍微的改進就可能享有商業上的 成功⁷⁸（如今日不斷改進的 i-phone 與 i-pad 等世代產品）。因此，Oddi 指出，真正誘發 商品不斷改進和上市的，就是市場本身。換言之，「最終的報償」並非來自於專利制度，

而是來自於市場。同時，有許多商品並不是因為廠商重視專利制度才推出，只要市場持 續維持競爭，「非受誘發商品」就可能出現在市場上。⁷⁹事實上，也有研究指出，作為一 種誘因，專利權保護只在少數市場上能提供誘因，在某些市場中也能提供少量的誘因。

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Oddi 又指出，發明者的報償由產品商業上的成功，與限制其產量的獨占性定價

（monopoly pricing）兩件事所決定。因此若是發明者想要就其報償「收獲」，就必然將 其發明商品化。然而在專利權的排他性權利下，這類商品可能在當時些許領先於其他商 品，然而衡量它們對社會的貢獻時，卻發現它們不成比例地受到報償。⁸¹同時，Oddi 亦 認為報償理論的弱點在於將「排他性的無體財產權」建立在無可耗盡性（inexhaustibility）

的型式上，然而這樣的財產其「效用」與「價值」會同時增加，越使用則越昂貴。昂貴 卻不是因為本質上稀少，對於想要使用該財產的人而言，卻變得更加稀少。⁸²

3.3.3 小結：實定法下的智慧財產權定位與專利權之角色

從專利權最早開始的發展，以都鐸王朝時代的專利權觀，與傑佛遜對專利的看法看 來，最初的專利權和其別稱──工業產權所表彰的一般，其目的在於鼓勵工業發展。然 而因為當時政治與哲學氛圍的種種因素，使得自然權利理論開始興起，因而改變了法院 與學者對專利的看法。現代流行對於專利的看法則是認為專利保障了投資研發的動機，

從專利權最早開始的發展，以都鐸王朝時代的專利權觀，與傑佛遜對專利的看法看 來，最初的專利權和其別稱──工業產權所表彰的一般，其目的在於鼓勵工業發展。然 而因為當時政治與哲學氛圍的種種因素，使得自然權利理論開始興起，因而改變了法院 與學者對專利的看法。現代流行對於專利的看法則是認為專利保障了投資研發的動機，