6.1 開發中國家與競爭法法制
6.1.3 國際競爭法的和諧化（Harmonization）
競爭法的和諧化18最早可以說是由 1940 年的哈瓦納憲章（Havana Charter）開始，
然而在烏拉圭回合談判由於美國國會的反對並未完成談判。19國際貿易組織（International Trade Organization, ITO）憲章亦為國際間較早的「競爭共識」。該憲章第五章就「限制 營業行為」加以規範。1976 年經濟合作暨開發組織（Organization for Economic Cooperation and Development, OECD）公佈多國籍企業指導方針也對多國籍企業競爭行為有所規 範。聯合國大會依聯合國貿易發展會議（United Nations Conference on Trade and Development, UNCTAD）通過「限制性商業行為之管制之多邊協議公平原則」（Set of Multilaterally Agreed Equitable Principles and Rules for the Control of Restrictive Business Practices）之決議，也以美國和歐盟的規定作為模範。但聯合國大會之決議僅對會員國 有建議之效力。20
國際競爭法和諧化意義在於控制事實上跨國反競爭行為。跨國反競爭行為事實上是 可能存在的，然而實行一國的競爭法時，效力有不能橫跨他國的疑慮，因為雙方國家採 取的可能是內容不同的競爭法。雖然可以藉由雙邊協議等使各國達成一定的共識，但力
16 陳建妤，從獨占事業濫用優勢地位論過高價格之管制──以歐盟為例，中原大學財經法律學系碩士論
文，頁 35-48（2003）。
17 Id., at 497-498.
18 意指使國際間使各個種類相同之法律其實質內容趨向一致的立法行動。
19 World Trade Organization, The GATT years: from Havana to Marrakesh, available at http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/fact4_e.htm (last visited May 12, 2012).
20 See The United Nations Set of Principles and Rules on Competition, at 3-5, available at http://www.unctad.org/en/docs/tdrbpconf10r2.en.pdf (last visited May 12, 2012).
148 Group on the Interaction between Trade and Competition Policy ,WGTCP）。2001 年在回合 談判後所發表的杜哈宣言24中授權指示貿易與競爭政策工作小組須釋明開發中國家與聯 合行為（cartels）相關的透明原則、不歧視原則、程序正義等條文，並且協助其加強促 進競爭相關制度之能力建設（capacity building）。25巴西與印度等開發中國家認為應正視 個別國家之性質與背景之不同，並且重視個案需求。26 [hereinafter International Antitrust and the Doha Dome].
22 Id., at 919.
23 See generally Guzman, supra note.
24 World Trade Organization Ministerial Declaration of November 2001, WT/MIN(01)/Dec/l, 41 I.L.M. 746 (2002) [hereinafter Doha Declaration].
25 Id. paragraph 25.
26 WTO, Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy [WGTCP], Report on the WGTCP Meeting of 19-20 April, WT/WGTCP/M/8, paragraph 20-22 (June 10, 1999).
27 Jae Sung Lee, Towards a Development-Oriented Multilateral Framework on Competition Policy, 7 SAN DIEGO INT'L L.J. 293, 297 (2005-2006).
28 John O. Mcginnis, The Political Economy of International Antitrust Harmonization, 45 WM.&MARY L.REV. 549, 551 (2003-2004).
29 Id., at 307-308.
30 Fox, International Antitrust and the Doha Dome, at 913.
31 Id., at 926.
149
二、競爭法與專利權之交錯
6.2.1 競爭法上獨占與專利權獨占意義之不同
競爭法與專利權領域的交錯，並非從智慧財產權法立法後不久即發生。至 1914 年 為止，美國競爭法尚未開始處理智慧財產權問題。32到了 1931 年的 Carbice v. Am. Patent 一案33中，美國最高法院的 Brandies 大法官利用獨占的概念來處理專利權，認為專利權 是「法律所給予的獨占」，若權利人擴張專利權至無專利權保護等法律不允許的範圍，
形同「擴張獨占力量」，34這樣的見解卻受到芝加哥學派的批評。Hovenkamp 認為當時 的法院在競爭法理論與智慧財產權理論的操作中飄移不定。35直到 1942 年，美國最高法 院才在 Morton Salt v. Suppiger 一案36中才漸漸發展出「專利濫用」（patent misuse）原則，
並且認為將受專利保護的產品與未受專利保護的產品搭售（tying）將同時違反專利法與 反托拉斯法。事實上，英美法對專利權的概念上之「獨占」37和經濟學與競爭法所使用 之「獨占」其意義並不相同，下文將分述兩者間差異何在。
競爭法對於獨占的定義是從個體經濟學對市場的定義出發。在經濟學中市場是以
「產品」作為歸類的，指的是生產某特定產品的廠商，及與廠商共同決定產品價格的消 費者之集合。而市場分為不同的結構，有完全競爭市場、寡占市場，與獨占等分類。在 獨占的平面模型中，需求線由左上傾斜至右下，意指廠商可能隨產量調整價格，當產量 提高時價格將降低，反之產量降低時價格將提高。獨占廠商的平均收益線與需求線相 同，邊際收益線則位於平均收益線下方。獨占廠商沒有供給曲線，廠商的最適產量（下 圖之 Q）由邊際成本等於邊際收益決定，然後才依市場需求訂定產品價格（下圖之 P）。
獨占廠商若欲達到最大收益，必須將產量與價格控制在邊際成本線與邊際收益線之交錯 點，使邊際成本與邊際收益相等。由於市場需求為一負斜率的曲線，同一產量對應的價 格將高於邊際收益，因此獨占廠商的最適產出不是最有效率的產出，能將造成若干無謂 損失（Dead Weight Loss, DWL）。個體經濟學對獨占的概念來自分析廠商與市場的關係，
獨占是一種特殊獲利情形下產量與價格的控制模式。38
32 Hovenkamp, supra note 2, at 108.
33 Carbice Corp. of Am. v. Am. Patents Dev. Corp., 283 U.S. 27, 34-35 (1931).
34 Id., at 31-32.
35 Hovenkamp, supra note 2, at 112-113.
36 Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co., 314 U.S. 488, 494 (1942).
37 請參閱本論文第參章。
38 一般關於市場結構的理論可參閱：Robert S. Pindyck & Daniel L, Rubinfeld 著，劉純之等譯，個體經濟
150 圖四：獨占的價格與產量表示圖
來源：作者繪製
智慧財產權的「獨占」概念來自 17 世紀英國都鐸王朝的一種重商主義商業措施，
使人民得以取得特定期間的保護，進行獨家交易，目標在促進新事業的引進。在往後不 斷運作中，權利人可以依照法律的規範將權利依授權契約條款轉移予他人使用，因而在 非排他的授權之下，可能在市場中的所有生產者皆得以利用該項權利的內容。在這樣的 情形下，所有的廠商在市場力量、產量與價格的分佈上仍然有各種不同的樣態，並不因 為廠商取得智慧財產權而有巨大的不同。現今的競爭法學者也不認為僅僅擁有智慧財產 權就會促成經濟上的獨占地位。39專利權尤為如此，因單一產品上可能同時存在許多專 利，而且也有可能擁有太多替代品，最後無法精確界定出市場何在。是故，智慧財產權 或是專利的「獨占」概念並非一精確的描述，更為精確的定義應將智慧財產權稱為「排 他性的權利」。40爾後英美法在論述時仍然會將智慧財產權稱為「法律所給予的獨占」，
學，華泰文化，第六版，頁 355-382（2005）。
39 Thomas F. Cotter, The Competitive Interest in International Property Law, 48 WM.&MARY L.REV. 483, 486 (2006-2007).
40 See also Mark A. Lemley, A New Balance Between IP and Antitrust (Stanford Law School. Working Paper No.
340, 2007) available at http://www.iprinfo.com/tiedostot/Lemley.Helsingfors.pdf.
151
但本文認為這種用語毋寧是歷史的遺跡。41
1993 年研擬設立 WTO 的期間，由德國反托拉斯專家和美、日、瑞士和波蘭學者組 成稱慕尼黑小組（Munich Group），經過商討研究後共同推出的「國際反托拉斯法典草 案」（Draft International Antitrust Code），42國際反托拉斯法典草案於智慧財產權與競爭法 的關係採用「四象限理論」（four-area theory），其區分方法如下圖所表示。在左下方的 區域行使的權利落入智慧財產權領域且違反競爭法，在右上角未違反競爭法部分可以是 單純的合法行為，或者是美國法上所稱的專利濫用。國際反托拉斯法典草案起草人之一 的費肯雪（Wolfgang Fikentscher）教授認為，專利濫用並不違反競爭法。
圖五：國際反托拉斯法典草案四象限理論示意圖 來源：作者繪製
6.2.2 競爭法上禁止獨占與專利法上專利濫用之交錯
41 有趣的是，日本法討論時，也會使用如「發明人基於獨占發明而實施」之用語，似將獨占之意義擴張
得更為廣泛。
42 See Fox, TRIPS and its Antitrust Counterparts, at 499.
152
6.2.2.1 專利濫用與反競爭行為
美國法上關於專利濫用的理論是認為，若專利權實施行為是於專利權法定保護範圍 之合理行使不會構成專利濫用，反之，若此一專利權實施行為不當擴張專利法所賦予其 法定保護範圍，經法院以「合理原則」（rule of reason）判斷後，會對競爭秩序造成影響 時，便會構成專利權之濫用。專利濫用的適用條件也比競爭法來的寬鬆，被告提出專利 權濫用之抗辯無須證明其因為濫用行為而受有損害。43然而因此卻對於專利濫用、不法 擴張專利範圍的認定，卻有不確定性之危險存在44，因此有造成投資動機減少之疑慮。45 Feldman 指出在早期如 Motion Picture 等案46中，美國最高法院並不利用反托拉斯法以判 斷專利濫用，因為當時的法院認為專利範圍只及於利用專利技術發明的產品上。即使法 院最後仍適用克雷頓法（Clayton Act）來判斷行為人違反禁止搭售之規定，Motion Picture 一案的基礎仍是以專利的原則作為判斷。47Feldman 並提及在 Morton Salt 一案中，最高 法院也不認為構成專利濫用須同時違反反托拉斯法。48法院強調專利法之目的乃為公共 利益而存在。49
在專利濫用的漸進發展中，行為人行使權利是否造成反競爭效果的問題逐漸浮上檯 面。在 Virginia Panel Corp. v. MAC Panel Co.一案中，法院意見則指出，判斷專利權濫用 的核心問題，應是專利權人有無造成「不法擴張專利範圍，造成反競爭的效果
（anticompetitive effect）」。50法院以合理原則對「反競爭的效果」，以及權利人是否對交 易行為施加「不合理的限制」進行分析。之後許多法院認為構成專利濫用的行為，同時 必須構成反競爭行為，因而法院在認定反競爭行為時，必須認定反競爭行為之行為人擁 有市場力量。51在認定專利濫用時，法院必須判斷系爭行為之行使是否超越「專利權之 範圍」52──意即，是否權利人主張了本應落入公共領域之標的。53
43 See Morton Salt Co. v. Suppiger Co., 314 U.S. 488, 494 (1942)
44 Jerome H. Reichman, From Free Riders to Fair Followers: Global Competition Under the TRIPS Agreement, 29 N.Y.U.J.INT'L L.&POL. 11, 24, 52-54 (1996-1997).
45 在濫用地位的論述上一向存在種種困難，比較法上有許多例子。例如如何判定權利人收取何種價格為
「過高」即有顯著的難度。至於歐洲法院對羅馬條約第 82 條（a）款的解釋，雖已承認收取較高之價格 是合法的競爭，惟並未允許權利人可以毫無限制的訂定價格。
46 Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Mfg., 243 U.S.
47 Robin C. Feldman, The Insufficiency of Antitrust Analysis for Patent Misuse, 55 HASTINGS L.J. 399, 406-408 (2003-2004).
48 See Morton Salt Co. v. G.S. Suppiger Co., 314 U.S. 488, 490, 492 (1942).
49 Id., at 492.
50 Virginia Panel Corp. v. MAC Panel Co., 133 F.3d 860 (1997).
51 Cotter, supra note 39, at 488.
52 See, e.g., Blonder-Tongue Labs., Inc. v. Univ. of I11F. ound., 402 U.S. 313, 343-44 ('971)
53 Cotter, supra note 39, at 489.
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美國國會之後的修法卻使得專利濫用操作更為困難，1988 年的「專利濫用改革法案」
美國國會之後的修法卻使得專利濫用操作更為困難，1988 年的「專利濫用改革法案」