1.4 開發中國家的對策
1.4.4 實驗免責與知識散佈
如何使開發中國家更快速地工業化，涉及科學及科技知識的的利用問題，此一流程 包括知識取得、知識轉換、知識應用與知識保護。尋求在公共領域（public domain）的 知識利用與智慧財產權保護之間的最佳平衡點並非易事，是否應該針對個別智慧財產權
158 See General Agreement on Tariffs and Trade, October 30, 1947, Art. VI, XVI, TIAS 1700, 55 U.N.T.S. 194.
159 Jerome H. Reichman, From Free Riders to Fair Followers: Global Competition Under the TRIPS Agreement, 29 N.Y.U.J.INT'L L.&POL. 11, 28 (1997)
160 See Jerome H. Reichman, Intellectual Property in the Twenty-First Century: Will the Developing Countries Lead or Follow?, 46 HOUS.L.REv. 1115 (2009).
161 See Id, at 1145.
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類型，考量其不同的市場競爭程度、商業模式、研發成本等問題，設計不同的保障機制，
以提供最適度產業發展誘因，或是開發中國家應將這些特殊的智慧財產權類型納入專利 法中保護，本研究將在之後之章節討論。
五、本論文之研究方法與架構
1.5.1 研究動機
智慧財產權賦予權利人一種排他性效力的權利，透過智慧財產權的保護，足以使權 利人享有「法律上的獨占性地位」，其後伴隨的是鉅大的經濟利益。智慧財產權制度固 然提供業者一個誘因，鼓勵其從事研發，但最終之目的在於透過研發使社會得到整體之 進步與發展，更重要的是其後公共利益的考量。162一般來說，所謂的公共利益可能囊括 倫理、道德、環境、生態、資源等等，然而開發中國家開始提出「發展」也是一項不應 被犧牲的價值，必須與其他公共利益同受盱衡。在國際政治經濟的場域上，我們看到智 慧財產權標準的決定深深受到各國勢力的影響。全球化大為提高世界各地市場整合的程 度，知識和資訊逐漸資產化，各國擁有的知識和資訊成為和其他地區競爭的「國富」來 源，智慧財產權是科技後進國「存活的唯一希望」163。不僅如此，擁有智慧財產權的大 型公司，在外國亦能藉由國際協議得到保護。他們為了牟利，並不會特別關注世界貧富 差距的現實，而輕易放棄在貧窮國家利潤之攫取，而獲取利潤是他們唯一的目標。這些 逐漸浮現的問題引發了 WTO 杜哈回合談判的爭議，引起了藥物近用的議題，但最終的 背景卻是富國與窮國在「知識資產」積累上的「實質不平等」所導致。
我國雖然躋身為「新興科技國」（Newly Industrialized Countries, NIC）之一，然而在 知識經濟上，仍然屬於科技後進國，且主要產業專注於代工，研發積極性與知識資產的 積累並不能和科技先進國相比。研究許多開發中國家在智慧財產權國際協議的場域如何 合縱連橫，有助於我國更進一步了解世界情勢，在有利於自身利益的議題上選擇策略，
並且對智慧財產權的意義與價值重新思考。本論文的問題意識在於探討全球化的情境 下，開發中國家面對因 TRIPS 協定之制定，造成的外國權利人與主權的衝突，將如何利 用立法作為策略性工具，以促進國內之發展。本文認為真正的不平等，存在專利的不平 等中。由於專利的排他效力十分強大，是故調整專利制度，使得專利制度有助於開發中
162 謝銘洋，「生物技術之智慧財產權保護」，科技發展之智慧財產權議題，翰蘆圖書出版有限公司，初版，
民 94 年，頁 48。
163 謝銘洋教授語，見前揭註，頁 48。
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國家創新是可行的諸多策略之一。
1.5.2 分析架構
1.5.2.1 全球化現象：本論文之研究脈絡
工業時代所帶來的許多世界性的問題，包括：人口爆炸、貧窮、飢餓、人權保護、
自然資源貧瘠化、環境保護、溫室效應、動物保育及生物多樣性銳減等，都尚未得到解 決。雖然有所謂反全球化的聲浪存在，但全球化毋寧只是一種可觀察到的現象，而且也 是正在變化中的現象。全球化也是許多政治經濟現象中最為普遍的原因，無論是經濟、
環保、社會，或是政治領域的議題，全球化的效應無所不在。而就像 Giddens 等一派論 述所主張的，即使全球化在結構上的影響力是不可避免的，但是各個行動者的能動性
（agency）賦予了行動者改變結構的能量，使得結構能反過來被改變。
本文將全球化定義為「一種現象」，包括訊息、資本、人口、資源等大量在全球流 動的現象。全球化的用語使用在學術上並沒有統一或通行的定義，展示了許多面向，已 如本文初始段落所述。在某些文獻的觀點中，全球化被視為一種「同化運動」，這種觀 點認為全球化是指西方霸權強將「自由民主」、知識經濟、社會福利、文化論述等「亟 欲同化」的一股力量。164然而本文認為，所謂的現象是一種不斷在發生中的行動、對話、
表徵的集合，是故同化運動可能只是全球化現象的一部分，而全球化現象也可能伴隨的 是割裂的「分化現象」（fragmentation），區域主義、基本教義的想法也可能會加強。全 球化的未來將會如何變化，是難以預見的。
全球化現象是不斷在發生的，因而全球每一個行動者都有可能去改變這樣的現象。
不論是個人、政府、國家、國家代表，或是非政府組織，他們的主張或是權力/權利衝突，
皆會對彼此造成影響，因而改變了對方的作為以及想法。這樣的改變會產生新的想法與 論述，而新的想法與論述將會再形成新的行動、對話、表徵，因而有可能改變全球化現 象的內容與本質。但當全球化現象的內容改變時，每一個行動者又會有所回應，如此一 來，週而復始，不斷循環，這就是本文對全球化現象的界定。
以全球智慧財產權體系為例，當跨國企業（行動者）在全球尋找市場的開放，因而 開始面對仿冒商品與廉價代用品的挑戰的時候，跨國企業尋求了國家政府的幫助（作為 以及想法）。而知識經濟的出口國尋求彼此的承諾，因而形成了同盟（改變了對方的作
164 周慶華，《反全球化的新語境》，秀威資訊，民國 99 年四月，頁 7。
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為以及想法）。最後制定了 TRIPS 協定，改變了舊有的全球智慧財產權規範（全球化現 象的改變）。全球化是一個相互對話及影響的過程，當非政府組織提示開發中國家應該 利用自身主權與立法權來回應藥物近用或傳統知識保護時，商業部門也開始了行動，他 們嘗試說服開發中國家的政府接受美國化的智慧財產權制度。有研究稱此為這是一個
「社會化」的歷程。165
當開發中國家意識到 TRIPS 協定帶來的挑戰的時候，也產生了新的主張，如要求國 際建制承認藥物近用與強制授權的允許性，並在 WTO 和 WIPO 中對知識經濟的出口國 提出正面的挑戰。在許多的對話，甚至於是對抗後，最後 WTO 會員國在杜哈宣言中承 認發展的必要，這必然又會造成跨國藥商的新行動。這樣的改變相當符合本文對全球化 現象的界定與認知。許多觀察家認為全球化對於可能對發展是有幫助的，當我們可以借 重這個相互對話及影響的過程時，全球化的內容與本質也將不斷改變。
本文對全球化現象的界定可以以下述簡圖表示之：
圖一：本論文對全球化現象定義示意圖 來源：作者繪製
165 Jean-Frédéric Morin, Kevin Daley and E. Richard Gold, Having Faith in IP: Empirical Evidence of IP Conversions, 3 WIPOJ. 93, 96 (2011).
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那麼為什麼這一個相互對話及影響的過程是重要的？因為本文認為它將會改變全 球化現象的本質與內容。法哲學家哈伯瑪斯（Jürgen Habermas）也認為法律取得其正當 性，與溝通行動之間具有相似的結構性。法不是道德之具體化，法比道德具更複雜的結 構，並且包含有集體目標設定。因此當集體的目標設定改變時，法律的內容亦可能發生 改變。166是故，一旦全球化現象的本質與內容改變時，法的內容也有可能發生改變。本 論文研究全球化的脈絡，就是為了觀察與發現法律體系改變的循環與契機。
1.5.2.2 本論文之研究架構
本論文首先擬以政治經濟分析之方式，呈現開發中國家與已開發國家在國際局勢 上，所面對知識經濟的政治壓迫與經濟挑戰。由於人的經濟生活並非只存在基於利益的
「效率」面向，雖然以「市場」作為經濟交換的機制，強調的是自願交換可引導出效率 的結果，但經濟生活中尚有許多非自願交換的部分，而受到了「權力」的導引。所謂「政 治的經濟學」（political economy），就是探討權力在經濟場域的作用。因而本文在第貳章 試圖探討各種國際政治與社會中的權力，如何藉由智慧財產權制度影響經濟，而知識經 濟又如何影響了國際政治與社會中的行動者，使其改變了全球智慧財產權體系。
有鑑於前文文獻分析部分所整理的各種懷疑論述對於智慧財產權理論基礎與全球 智慧財產權體系建立根基的挑戰，本論文在第參章所提出的問題為：「智慧財產權的本 質是什麼？何以吾人需要智慧財產權？」並且就較為主流的見解進行討論。由於受限於 篇幅，本論文聚焦於專利制度之層面，是故僅就專利制度的立基為檢討。在探討過專利 制度的立基後，本論文對開發中國家可能採取的途徑進行較深入的檢討，而將可能的諸 多方向，大略地分為三個，並於第肆、伍、陸章中一一進行檢討。
就本文於第貳章整理出開發中國家可行之對策，提出了的四大途徑，分別為：傾競 爭途徑、人權途徑、公共領域途徑，與新重商主義途徑。而本文整理出的三大議題為：
競爭法之管制、責任法則之應用，與促進科技轉移與鼓勵研究創新，依三大議題為經，
四大途徑為緯，本文以第肆章、第伍章，與第陸章分別探討三大議題。由於四大途徑中，
人權途徑與新重商主義途徑的呼籲雖多，但具體落實發展上尚難稱得上成熟，並未有具
人權途徑與新重商主義途徑的呼籲雖多，但具體落實發展上尚難稱得上成熟，並未有具