專門職業服務業於公平交易法上之適用關係與規範問題 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士學位論文. 專門職業服務業於公平交易法上之適用關係與政治大規範問題. 立. ‧ 國. 學. Study on the legal liability and regulation issues to Profession under the Fair Trade Act. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：吳秀明博士研究生：林馨文撰. 中華民國一○六年七月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.


(5) 摘. 要. 專門職業人員資格之取得，依憲法規定必須經過依法考銓之程序，此等對人民營業自由所設之規範，目的固在維護人民生命、身體及財產安全，為增進公共利益所必要，但也因此造成專門職業服務市場之參進障礙，形成供給面之限制。再者，由於專門職業服務具有資訊不對稱之特性，造成市場失靈現象，使得該市場中存有管制之必要性。然管制有其功效、亦有弊病，最明顯者是阻礙創新與進步。因此於管制的運用及競爭法之介入二者間，有必要尋求一適用之界線。. 治政疑義。除了在特殊情況下（如美國的州政府行為豁免原則）可能豁免競爭法之適大立用外，並不能僅因行為涉及專門職業即認為不適用競爭法。雖專門職業服務業於外國實務上，如美國，歐盟和日本等，競爭法是否適用於專門職業已無. ‧ 國. 學. 與一般商業服務在性質上有所不同，惟此僅意味著在專門職業服務市場中之競爭狀況可能有所不同，故應以合理原則，於個案中具體考量產業特性、市場結. ‧. 構、行為效果等因素，始能作出是否違法之判斷結論。. sit. y. Nat. 99 年開始我國公平交易法適用於專門職業服務業之問題開始發生爭議，短短. io. er. 5 年內即可見行政法院之見解有明顯變化，而公平交易委員會歷經數案爭訟過程後，亦開始省思及加強如何論述其認定違法之依據，以尋求行政救濟機關之支. n. al. Ch. i n U. v. 持。本文即針對專門職業服務業於公平交易法上之適用關係與規範問題，進行深. engchi. 入之探討，並期能藉由法律與經濟等不同角度之觀察與分析，對未來公平交易法就此議題之具體適用方法，提出建議供參。關鍵詞：公平交易法、專門職業、資訊不對稱、豁免、競爭.


(7) ABSTRACT Professionals are required to be registered through examination under the Constitution. Although such requirement is considered necessary to enhance public interests and to ensure the safety of the people and their properties, it also results in the barrier of entry into relevant market. Simultaneously, professional regulation is often addressed to a perceived “market failure” in the market for professional services due to its characteristics of information symmetry. Regulation of professional services can protect vulnerable consumers, but it can also prevent innovation and other competition. The conflict between regulation and free competition therefore exists and the boundary should have to be found.. 政治大. In US, EU and Japan, whether the competition law should apply to the. 立. professionals is no longer a question. Although professional services by their nature. ‧ 國. 學. may differ significantly from other business services, that only means the nature of the competition in such services may vary and should be judged by the Rule of Reason. ‧. under the competition law. Only in very specific situations (such as the “state action doctrine” in US) would there be an exemption.. sit. y. Nat. Similar discussion occurred in Taiwan since 2010, and just during 5 years could we see the obvious change of opinions expressed by Administrative Courts. Taiwan. io. n. al. er. Fair Trade Commission faced numerous challenges through the petitioning procedure. i n U. v. in cases related to professionals, and tried hard to strengthen the economical analysis. Ch. engchi. in late cases. This study discusses the related issues of professional service under the Fair Trade Act through legal and economic analysis, and try to make recommendations on handling relevant cases. Key words: Fair Trade Act, professional services, information asymmetry, exemption, competition.


(9) 目第一章. 次. 緒論 ............................................. 1. 第一節. 研究動機與目的 ................................ 1. 第二節. 研究方法 ...................................... 1. 第三節. 研究架構 ...................................... 2. 第二章. 專門職業服務業之特殊性 ........................... 5. 第一節. 定義及範圍 .................................... 5. 第二節. 資格取得及教育養成上之特殊性 .................. 8. 第三章. 服務性質上之特殊性 ........................... 18. 學. 第四節. ‧ 國. 第三節. 政治大從業限制立上之特殊性 ........................... 11 ‧. 管制行為對於專門職業服務市場競爭之影響 -- 以我國全民健保下之醫療服務市場為例 ...................... 27 我國全民健保制度介紹 ......................... 27. 第二節. 全民健保醫療費用支付制度之演變 ............... 29. 第三節. 我國全民健保醫療費用總額支付制度對於醫療服務市場競爭之影響 ................................ 33. sit. n. 第四章. al. er. io 第四節. y. Nat. 第一節. Ch. engchi. i n U. v. 醫療服務市場之競爭適性 ....................... 36. 外國競爭法對於專門職業服務業之規範 .............. 43. 第一節. 美國 ......................................... 43. 第二節. 歐盟 ......................................... 69. 第三節. 日本 ......................................... 75. 第四節. 小結 ......................................... 80. 第五章. 我國公平交易法於專門職業服務業之適用問題及實務案例評析 ........................................... 83.

(10) 第一節. 公平交易法第 46 條體例定位與規範功能之探求 .... 83. 第二節. 執法實務：限制收費之行為 ..................... 93. 第三節. 執法實務：限制收費以外事業活動之行為 ........ 108. 第四節. 執法實務：阻礙參與競爭之行為 ................ 119. 第五節. 執法實務：其他限制競爭行為 .................. 133. 第六章. 結論 ........................................... 135. 第一節. 專門職業服務市場中管制與競爭併存之必要性 .... 135. 第二節. 國外法制借鏡及我國實務省思 .................. 136. 第三節. 本文建議 .................................... 137. 立. 政治大. 參考文獻 .............................................. 139. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(11) 第一章第一節. 緒論. 研究動機與目的. 99 年開始迄至 101 年左右，我國競爭法主管機關公平交易委員會認定構成聯合行為、違反公平交易法而作成處分之案例，有多起陸續遭司法機關撤銷。而觀察該等被撤銷之案例共同點有三，一係被處分人均為專門職業服務業從業人員所組公會；二係該等公會所為之聯合行為內容多涉及核心卡特爾之價格聯合、或明顯阻礙新進業者參進市場之嚴重限制競爭行為；三係該等案例被撤銷之原因並非事證不足，而似係法院認該等公會之行為得引用其他法律作為屏障。據此，難免令人認為司法實務見解是否認為在涉及專門職業服務業之案件. 政治大. 時，公平交易法適用之空間應予限縮或退讓？. 立. 公平交易委員會對於上開遭撤銷之處分案例甚為重視，案案均以上訴甚至. ‧ 國. 學. 聲請再審之方式期能維持其處分，無奈最終仍敗訴定讞。惟案件定讞後，明顯引起學界高度關注及議論，多名學者發表文章聲援公平交易委員會、批評法院. ‧. 判決。自此角度觀察，又難免讓人懷疑法院對於公平交易法之瞭解與認知，是. y. Nat. 否與國內外學說實務明顯不合、甚至與社會經濟現實脫節。. sit. 其後，公平交易委員會仍不放棄對於專門職業服務業之規範，持續對專門. n. al. er. io. 職業團體作成數起處分案件。而該等案件走入行政救濟程序後，被處分人幾均. i n U. v. 援引前揭被撤銷之案例以為主張，但訟爭過程一反往常的，卻呈現法院均同意. Ch. engchi. 行政機關見解而維持原處分之情形。究竟是因為案情不同致法院之判斷不同？還是司法機關基於某些原因而改變見解？極富研究之空間與趣味。就此，本文擬針對專門職業服務業於公平交易法上之適用關係與規範問題，進行深入之探討，並期能藉由法律與經濟等不同角度之觀察與分析，對未來公平交易法就此議題之具體適用方法，提出建議供參。. 第二節. 研究方法. 一、個案研究法以我國公平交易委員會對於專門職業服務業所作成之相關案例為出發，分析競爭法主管機關及司法機關就個案適用公平交易法結果之 1.

(12) 見解異同之處及其原因。包括：公平交易法適用於專門職業服務業之範圍是否應予限縮、其他專門職業法令之規範對於公平交易法之適用結果是否有所影響、專門職業服務業之行為於公平交易法上是否確應以特殊標準予以檢視等。. 二、文獻分析法透過蒐集與本論文主題相關之文獻，包括書籍、期刊、研究報告、網站資料等，彙整學界、行政機關、司法機關等各方對於競爭法規範適用於專門職業服務業之見解，歸納爭議所在點並予以分析。. 三、比較分析法. 政治大歐盟、日本等國之立法例及實務經驗進行比較研究，探討外國競爭法立由於前揭文獻蒐集範圍包括國內及國外文獻，可自國外如美國、. 學. ‧ 國. 對於相關議題之看法及處理方式，並進而尋求適合我國現行法令規範及國情之最適作法。. ‧. 第三節. 研究架構. y. Nat. sit. 本文架構共分為如下之六章：. al. n. 究方法等。. er. io. 第一章為緒論，介紹對本論文主題產生研究興趣之原因，以及所採行之研. Ch. engchi. i n U. v. 第二章為專門職業服務業之特殊性，首先就本論文所研究之專門職業服務業予以定義以限定範圍；次以法令規範分析專門職業服務業在資格取得及從業限制方面之特殊性；最後則以現實面角度說明其所提供服務性質上之特殊性，並以經濟觀點說明此等特殊性造成之市場失靈現象。第三章為管制行為對於專門職業服務市場競爭之影響，以我國醫療服務市場為例，說明全民健康保險總額給付制度對該市場內競爭所造成之影響，並分析該市場中是否仍有競爭之可能性。第四章為外國競爭法對於專門職業服務業之規範案例，分節介紹美國、歐盟、日本關於專門職業服務業之規範及實務案例，並予以彙整比較各國競爭法所關切之重點及處理方式之異同。 2.

(13) 第五章為我國公平交易法對於專門職業服務業之適用問題及實務案例評析，首先分析在公平交易法第 46 條之規定下，公平交易法與其他專門職業法令間發生衝突時之適用問題；次則以實務案例出發，分別介紹主管機關公平交易委員會與司法機關對於公平交易法適用範圍、評價結果之見解；末則就主管機關與司法機關見解異同之原因進行探討並予評析。第六章為結論與建議，據以上之研究分析結果，期能對於公平交易法在專門職業服務業之適用範圍及方式上，找出最適結論，並提出有助於公平交易委員會成功爭取司法機關肯認支持之建議。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 3. i n U. v.

(14) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 4. i n U. v.

(15) 第二章. 專門職業服務業之特殊性第一節. 一、. 定義及範圍. 我國憲法及法律上之規定專門職業人員於我國憲法中即已見諸規定，憲法第 86 條明定：「左. 列資格，應經考試院依法考選銓定之：一、公務人員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格。」顯見我國於立憲時即認為專門職業具有相當特殊之重要性，甚至有於憲法中特予揭示之必要。惟憲法第 86 條究係認為專門職業具有哪些特殊性質，致須經過上. 政治大性，而受相關限制？則必須進一步透過憲法之解釋或法律之規定，始立. 述考銓程序？又哪些職業應被歸類為具備此等憲法評價上之特殊重要. ‧ 國. 學. 能更加具體界定。本應發揮此等憲法具體化功能之專門職業及技術人員考試法，於 75 年立法時，對於專門職業之定義，付之闕如；直至. ‧. 87 年間司法院大法官作成釋字第 453 號，始明確表示：「憲法第 86 條第 2 款所稱之專門職業及技術人員，係指具備經由現代教育或訓練之. y. Nat. sit. 培養過程獲得特殊學識或技能，而其所從事之業務，與公共利益或人. er. io. 民之生命、身體、財產等權利有密切關係者而言。」. al. n. v i n Ch 之定義，規定：「本法所稱專門職業及技術人員，係指依法規應經考試 engchi U. 88 年專門職業及技術人員考試法修正時，初次增訂對於專門職業. 及格領有證書始能執業之人員；其考試種類，由考試院定之。」據此觀之，似謂凡經考試院規定須通過專技考試之人員，即屬於專門職業人員。惟是否表示專門職業人員之範圍即逕依專門職業及技術人員考試法及考試院公布之各考試種類類科規定予以界定？大法官有不同之看法：. - 大法官林子儀於釋字第 655 號部分協同意見書內容指出：「何種職業屬專門職業，固應尊重立法者之判斷；然立法者將某項職業以法律規定為專門職業，該規定未必即屬當然合憲。蓋…將特定職業以法律規定為專門職業，即對人民從事該職業所應具備之主觀條件形成限制，仍須符合憲法第 23 條比例原則之要求。故其立法 5.

(16) 目的所欲追求之利益應屬重要之公共利益，而所採取通過考選以取得執業資格之手段，與目的之達成間亦具有實質關聯性…」顯認為專門職業技術人員考試法指定須通過考試之職業項目，雖可作為界定專門職業人員範圍之參考依據，但並非謂該法指定之專門職業範圍一概合憲而不得被挑戰。 - 大法官許玉秀於釋字第 655 號所提不同意見書，則表明了另一角度之看法，指出「職業是創造出來的，各種行業的出現，都是社會需求的產物，原本屬於專門職業及技術人員的行業，可能因為技術的開發而普遍化，因而變成不是專門職業及技術人員的行業，原本專業化不受要求的行業，可能因為專業領域的開發，加. 政治大盡納各種想像得到的專門職業及技術人員，界定專門職業及技術立. 深技術門檻而有界定為專門職業及技術人員的必要…憲法不可能. ‧ 國. 學. 人員，自然必須由立法權隨時代的演變、社會的需求而形塑。」顯認為專門職業人員之範圍，宜由立法者決定，較能因應社會之. ‧. 變遷而隨時調整。. 而綜觀司法院大法官相關解釋中，直接肯認屬於專門職業人員. y. Nat. sit. 者，有藥師1、土地登記專業代理人2、律師3、建築師4、會計師5、土. al. er. io. 木工程技師6、醫師7、記帳士8等。惟於部分案例，在個別大法官之協. n. v i n Ch 不一之解讀。大法官蘇永欽於釋字第 e n g c h i U682 號解釋之協同意見中，認同意見書或不同意見書中，對於特定職業是否應歸為專門職業，仍有 9. 為專門職業至少有五個環環相扣的特徵，可與一般營業區隔：1、技術. 性：需要長期累積並系統化保存及傳承的特別技能；2、公益性：所提供服務有高度的外部效益；3、理想性：傳統上此類職業尚有實現特定社會理想的目的，抱著某種人文的關懷，營利反而非其主要目的；4、 1 2 3 4 5 6 7 8 9. 釋字第 191 號、711 號。釋字第 352 號。釋字第 378 號。釋字第 378 號。釋字第 378 號、第 432 號。釋字第 411 號。釋字第 404 號、第 545 號、第 547 號、第 682 號。釋字第 453 號、第 655 號。例如釋字第 453 號、第 655 號之協同意見書或不同意見書中，即有表達記帳士是否應被歸類為憲法上之專門職業人員，尚有疑義。 6.

(17) 一身專屬的不可替代性，強調親力親為並對其服務親負其責；5、高度自律性，其職業內容原則上不受國家干預10。其後專門職業及技術人員考試法 102 年修正時，完全照納前述釋字第 453 號內容，將第 2 條修正為「本法所稱專門職業及技術人員，係指具備經由現代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識或技能，且其所從事之業務，與公共利益或人民之生命、身心健康、財產等權利有密切關係，並依法律應經考試及格領有證書之人員；其考試種類，由考選部報請考試院定之。」據以對專門職業及技術人員之範圍作出原則性之定義，再授權由考試院核定具體之專門職業人員考試種類。目前專門職業及技術人員考試法施行細則第 2 條規定或依其他法律核定. 政治大. 之專門職業及技術人員考試種類，約有 30 餘種11。. 立. 二、學理上之探討. ‧ 國. 學. 外國學者自專門職業實質上之面向分析，認為專門職業乃為運用. 深奧的知識於具體個案的專家所組成之團體 12，有複雜的教育及訓練. ‧. 系統，伴隨著考試及其他正式條件的進入門檻，通常均具有並實行著. y. Nat. 倫理規範或行為規範。如更具體言之，則下列標準可作為專門職業判. io. sit. 斷之依據13：. n. al. er. - 在法律所認定之類似公共團體組織中接受適當的訓練，因而具有. Ch. i n U. v. 一定之真實技能，此一訓練須受共同傳統文化所支配。. engchi. - 該專業技能須能凸顯其卓越的智慧，並能藉由理性評價，認該等人可歸屬於某一專業領域，且除有專業的倫理文化之外，技能更應具有發展性。 10 11. 12 13. 釋字第 682 號蘇永欽大法官協同意見書。專門職業及技術人員考試法施行細則第 2 條：本法第二條所定專門職業及技術人員考試種類如下：一、律師、會計師、專利師。二、建築師、各科技師。三、醫師、中醫師、牙醫師、藥師、醫事檢驗師、護理師、助產師、臨床心理師、諮商心理師、呼吸治療師、醫事放射師、營養師、物理治療師、職能治療師、語言治療師、聽力師、牙體技術師。四、獸醫師。五、社會工作師。六、不動產估價師、地政士、不動產經紀人。七、保險代理人、保險經紀人、保險公證人、記帳士。八、導遊人員、領隊人員。九、民間之公證人、法醫師。十、牙體技術生。十一、引水人、驗船師、航海人員。十二、消防設備師、消防設備士。十三、專責報關人員。十四、其他依法律應經考試及格領有證書始能執業之專門職業及技術人員。吳坤芳，《職業證照制度之研究》，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，1998 年，頁 88-89。李太正，論醫師之醫療糾紛與律師之法律糾紛－－兼介紹會計師、教師、牧師之專業疏失，全國律師，1997 年，頁 59。 7.

(18) - 需加入類似公共團體之組織，有團體公約予以規範，以確保此一技能之使用，具有相當之社會責任性。符合上述標準，而產生的專業人士（Professional），其共同特色為有自律的工作倫理法規，以約束加入這些團體的工作者。由於專業人士擁有上述嚴格之教育訓練過程，因此對其提供的服務，應具有可信賴性及成功性，亦即應達到一定的專業技能水準，就法律效果而言，應對其專業疏失所造成的損害，負賠償責任。. 三、小結本文所討論之專門職業人員，原則上即以考試院核定須通過專門職業考試. 政治大. 之職業種類為範圍，於特定個案中再視情形檢討其是否確具備相關特質，而應被評價為憲法上所指之專門職業。. 立. ‧ 國. 資格取得及教育養成上之特殊性. 學. 第二節. ‧. 一、考試及證照制度. 如前所述，憲法第 86 條明白指定專門職業人員在資格取得上須透. y. Nat. sit. 過一定之考銓程序，換言之，倘人民欲以專門職業為業、為賴以維生. n. al. er. io. 之工作，並不能任意為之，亦即憲法第 86 條限制了人民之工作權、工. i n U. v. 作自由。釋字第 682 號明揭：「人民之工作權受憲法第 15 條所保障，. Ch. engchi. 其內涵包括選擇及執行職業之自由，以法律或法律明確授權之命令對職業自由所為之限制是否合憲，因其內容之差異而有寬嚴不同之審查標準。憲法第 86 條第 2 款規定，專門職業人員之執業資格，應經考試院依法考選之。因此人民選擇從事專門職業之自由，根據憲法之規定，即受限制。」而專業證照（執照）之發給，則為通過相關考銓程序之證明。參大法官林子儀就釋字第 655 號解釋所提部分協同意見書，表示：「一般證照管制可分為以下三種類型：第一類為登記制（registration），政府要求欲從事某種職業者必須向政府主管機關登記，取得證照，始得執業。登記的目的是為了掌握從業人員之資料，便於日後追蹤管理。例如計程車司機駕駛執照。第二類為公證制（certification），政府要求欲 8.

(19) 從事某種職業者，必須通過較嚴格之資格檢測，給予合格者一定之名稱，如會計師。經由檢測，對從業人員之專業能力賦予認證效力，以表示該類人員業已通過較為嚴格的資格考覈；但並未排除其他未獲認證之人從事該類業務，而交由社會大眾依其需求自由決定是否延請已獲認證者為其處理事務。第三類為執照制（licensure），政府要求欲從事某種職業者，必須通過嚴格檢測合格，經政府核發執照始得執業；未取得執照者即不得執行該項業務，如醫師、律師。是以證照制度之建立，應以該證照在職業市場中所扮演之角色而定。上述第二類及第三類之證照，涉及『專業品質』有無之辨識，重點均在使廣大消費者獲得必要之資訊，以作成最有利於己之選擇。不同之處在於，該二類. 政治大別。政府在將特定職業以證照制度納入管理時，即有必要考量職業種立證照在紛爭傷害程度、責任鑑定及回復原狀之困難度上，顯有高低之. ‧ 國. 學. 類之差異，而採取不同證照制度之管理機制。也因此立法者若以法律規定某種職業為專門職業，並須經依法考試及格，始得執業，其規定. ‧. 是否合憲，即須就該職業之種類性質及立法所擬採取之管理方法，從立法目的及手段分別予以審查其合憲性。」專門職業人員之證照，應. y. Nat. io. 業之第一類。. n. a. 二、取得資格前後之教育訓練 l. Ch. engchi. er. sit. 指前述第二類及第三類須透過資格檢測者，而不包括單純登記即可執. i n U. v. 人民選擇從事專門職業之工作權自由，何以須受前述之考試及證照制度限制？釋字第 682 號指明「就專門職業人員考試而言，即在確保相關考試及格者具有執業所需之知識與能力」。另釋字第 547 號解釋理由書亦表示「醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個人之權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之醫學知識與技能」。據此，人民必須取得各專門職業領域之一定知識與能力，始可能通過特定專門職業之考銓程序，而為確定所取得之知識能夠符合國家要求之標準，通常即必須經過相當期間的嚴格教育訓練，向特定之教育機構取得或學習相關知識。學者提出此等教育訓練應包括下列內容. 9.

(20) 14. ：. - 透過一段較長的專業知識學習過程，且在高級知識學府中研讀，而於某一科學領域或知識上具有較高學養之人，有別於僅接受一般教育、手藝或體能活動者。 - 需不斷精煉，以提升其工作上之判斷裁量能力。 - 具有卓越的知識與富變化的特徵，有別於從事例常的身心、技藝或體能方面的工作。再就外國立法例觀之，美國聯邦勞工關係法第 152 條第 12 款15對於專門職業人員之定義，亦指出其工作內容有下列特質：（1）涉及智慧，具有變化，不同於一般例行性的勞心、手作、機械或物理性工作，. 政治大（4）需要更進階的知識或專門知識延長課程的教育與在高等機構或醫立. （2）牽涉一致性的裁量與判斷，（3）工作成果無法在一段期間標準化，. ‧ 國. 學. 院的研究，不同於一般教育或學徒或例行性的勞心、手作、機械或物理性工作訓練的過程。並指出於完成專門知識的教育與前述（4）之高. ‧. 等機構或醫院的研究後，在專業人員的監督下可成為專門職業人員。如以我國實際狀況觀之，相關教育養成程序可能包括下述情形：. y. Nat. sit. - 就讀習高等教育機構如大學、研究所之特定系所類科，透過數年. al. er. io. 之教育，修習一定科目之學程（可能包含學科、術科、實習等），. n. v i n Ch 多寡及難易度而有別，其中如醫療服務涉及患者之健康與生命， engchi U 取得學位。而此等學位修習年限，會隨特定專職領域所涉知識之. 因此醫師資格之取得更臻嚴格，除需經過長年之理論學習及臨床 14. 李太正，前揭註 13，頁 60。 29 USC § 152 – Definitions，(12)The term “professional employee” means— (a)any employee engaged in work (i) predominantly intellectual and varied in character as opposed to routine mental, manual, mechanical, or physical work; (ii) involving the consistent exercise of discretion and judgment in its performance; (iii) of such a character that the output produced or the result accomplished cannot be standardized in relation to a given period of time; (iv) requiring knowledge of an advanced type in a field of science or learning customarily acquired by a prolonged course of specialized intellectual instruction and study in an institution of higher learning or a hospital, as distinguished from a general academic education or from an apprenticeship or from training in the performance of routine mental, manual, or physical processes; or (b)any employee, who (i) has completed the courses of specialized intellectual instruction and study described in clause (iv) of paragraph (a), and (ii) is performing related work under the supervision of a professional person to qualify himself to become a professional employee as defined in paragraph (a). http://www.law.cornell.edu/uscode/text/29/152，2013/3/17 10. 15.

(21) 實習外、取得一般醫師執照外，尚有取得專科醫師資格之各種訓練與甄審要求。 - 考試及格後，於特定職業，尚可能要求須經過相當之實務訓練經驗，始可領得開業證照並執業16。 - 即使已開始執業，仍須不斷地在職進修或通過一定之檢覈，持續吸收新知17。. 三、小結：憲法規定造成專門職業服務供給面之限制世界各國對專門職業及技術人員等專業服務市場，如醫療、法律、會計、建築等，普遍設有嚴格的證照制度以管制市場進入。此種資格. 政治大. 及證照要求固然有其公益上之必要，惟亦提高了專門職業服務市場之參進門檻，而產生有意競爭者不易參進、市場價格不易降低的效果。. 第三節. 學. ‧ 國. 立. 從業限制上之特殊性. ‧. 一、執業組織及條件之限制 (一) 執業組織型態之限制：. y. Nat. sit. 部分專門職業法規對於專門職業人員執業之組織型態，作有. n. al. er. io. 一定之要求，最常見者即為事務所之設置。諸如律師18、會計師19、. i n U. v. 建築師20、技師21、不動產估價師22等，均要求必須設置事務所， 16. 17. 18. 19. 20. Ch. engchi. 如建築師法第 7 條：「領有建築師證書，具有二年以上建築工程經驗者，得申請發給開業證書。」技師法第 8 條：「領有技師證書，具有服務年資二年以上者，經向中央主管機關申請發給執業執照後，始得執行業務。」不動產估價師法第 5 條：「領有不動產估價師證書，並具有實際從事估價業務達二年以上之估價經驗者，得申請發給開業證書。」律師法第 3 條：「中華民國人民經律師考試及格並經訓練合格者，得充律師。」會計師法第 12 條：「領有會計師證書者，應完成職前訓練或具會計師事務所簽證工作助理人員二年以上經驗，始得向主管機關申請執業登記。」如醫師法第 8 條：「醫師執業，應接受繼續教育，並每六年提出完成繼續教育證明文件，辦理執業執照更新。」會計師法第 13 條：「會計師應持續專業進修；其持續專業進修最低進修時數、科目、辦理機構、收費、違反規定之處理程序及其他相關事項之辦法，由全國聯合會擬訂，報請主管機關訂定發布。會計師持續專業進修科目或最低進修時數不符前項辦法之規定者，全國聯合會應通知其於三個月內完成補修，屆期未完成補修者，應報請主管機關停止其執行會計師業務」律師法第 21 條：「律師應設事務所，並應加入該事務所所在地及執行職務所在地之地方律師公會。」會計師法第 8 條：「領有會計師證書者，應設立或加入會計師事務所，並向主管機關申請執業登記及至少加入主（或分）會計師事務所所在地之省（市）會計師公會為執業會員後，始得於全國執行會計師業務；會計師公會不得拒絕其加入」建築師法第 6 條：「建築師開業，應設立建築師事務所執行業務，或由二個以上建築師組織聯合建築師事務所共同執行業務，並向所在地直轄市、縣（市）辦理登記開業且以全國為其執行業務 11.

(22) 其中會計師法及技師法更將事務所之類型詳盡分類23，並就各類事務所設有一定之組織方式要求。惟何以對專門職業人員作有此等執業組織型態之限制，各法規之立法目的並不盡相同。於會計師及建築師，要求設事務所之目的，係在於促進行業發展、健全服務之提供24；而於律師，要求設事務所之目的，則主要在於業務執行所需（文書送達）25。另亦曾有部分法規限制專門職業人員執業之處所數，但經大法官會議解釋認為違憲26。 (二) 執業條件之限制：業必歸會我國專門職業法規幾均強制要求專門職業人員須加入所在地. 政治大數（一地或數地）立，造成專門職業人員執業受地域上之限制，有礙. 所屬公會，否則不得執業27。早期部分法規甚至限制加入公會之個. ‧ 國. n. al. er. io. sit. y. Nat. 23. 之區域。」技師法第 7 條：「技師應依下列方式之一執行業務：一、單獨設立技師事務所或與其他技師組織聯合技師事務所。二、組織工程技術顧問公司或受聘於工程技術顧問公司。三、受聘於前款以外依法令規定必需聘用領有執業執照之技師之營利事業或機構。」不動產估價師法第 9 條：「不動產估價師開業，應設立不動產估價師事務所執行業務，或由二個以上估價師組織聯合事務所，共同執行業務。前項事務所，以一處為限，不得設立分事務所。」會計師法第 15 條：「會計師事務所之型態分為下列四種：一、個人會計師事務所。二、合署會計師事務所。三、聯合會計師事務所。四、法人會計師事務所。」技師法第 7 條：「技師應依下列方式之一執行業務：一、單獨設立技師事務所或與其他技師組織聯合技師事務所。二、組織工程技術顧問公司或受聘於工程技術顧問公司。三、受聘於前款以外依法令規定必需聘用領有執業執照之技師之營利事業或機構。」會計師法第 15 條立法理由：「因應會計師組織規模日益擴大，現行聯合會計師事務所不具備法人人格，無法為權利義務之主體，有礙事務所業務之推展及永續經營，爰參考先進國家，如美國、英國、日本及新加坡等之會計師管理制度，增訂會計師得設立法人會計師事務所，執行會計師業務。」建築師法第 6 條立法理由：「為使數個建築師可以聯合執行業務，以增強實力，互助切磋。尤其以集合建築師、結構技師及其他建築設備工業技師於同一建築師事務所，作綜合性之建築設計與監造，對於建築業務，更屬有利。」律師法第 21 條立法理由：「律師仍應設事務所，俾利法院文書之送達。」釋字第 711 號：藥師法第十一條規定：「藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限。」未就藥師於不違反該條立法目的之情形下，或於有重大公益或緊急情況之需要時，設必要合理之例外規定，已對藥師執行職業自由形成不必要之限制，有違憲法第二十三條比例原則，與憲法第十五條保障工作權之意旨相牴觸，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。會計師法第 8 條：「領有會計師證書者，應設立或加入會計師事務所，並向主管機關申請執業登記及至少加入主（或分）會計師事務所所在地之省（市）會計師公會為執業會員後，始得於全國執行會計師業務；會計師公會不得拒絕其加入」。不動產估價師法第 22 條：「不動產估價師領得開業證書後，非加入該管直轄市或縣（市）不動產估價師公會，不得執行業務。」技師法第 24 條：「技師非加入該科技師公會，不得執業，技師公會亦不得拒絕其加入。」建築師法第 28 條：「建築師領得開業證書後，非加入該管直轄市、縣（市）建築師公會，不得執行業務；建築師公會對建築師之申請入會，不得拒絕。」律師法第 11 條：「律師非加入律師公會，不得執行職務；律師公會亦不得拒絕其加入。」醫師法第 9 條：「醫師執業，應加入所在地醫師公會。」 12. ‧. 22. 學. 21. 24. 25 26. 27. Ch. engchi. i n U. v.

(23) 流動；近年則漸次開放不再設限，但仍要求必須加入公會，另並明文規定公會不得拒絕加入。雖業必歸會成為專門職業服務業之必備條件，惟其原因何在？多數法律之立法理由竟付之闕如，難免使人懷疑是否僅為習於舊例之規定。惟自各法規對於公會編制、任務之具體規定，以及實務上主管機關行政行為，可歸納業必歸會之目的及作用包括下列數者：藉由公會組織快速傳達政令：實務上，政府機關常將最新法. 1.. 令規範、政策新訊等，提供予公會並請其轉知會員，避免直接通知個別會員造成行政成本耗費及掛一漏萬之情形。. 政治大進相關行業之發展：如前所述，部分專門職業人員於開始執立藉由公會組織進行教育訓練、或以會費之部分充作基金，促. 業後，仍須不斷接受繼續教育、在職進修，而實務上相關公. 學. 會常自辦或接受政府委託辦理有關之進修課程及認證；另又如不動產估價師法第 22 條為推動不動產估價業務研究發. ‧. ‧ 國. 2.. 展，促進不動產估價師專業素質，提昇估價品質，爰規定應. y. Nat. sit. 以不動產估價師公會會費中提撥不低於百分之二十之金額，. n. al. er. io. 作為不動產估價研究發展經費，以其孳息或其他收入，用於. v. 不動產估價業務有關研究發展事項等。 3.. Ch. engchi. 發揮專業自治功能：. i n U. 因專門職業人員養成訓練中所習得的特殊知識技能，容易造成服務提供者與需求者間存在有資訊不對稱的現象（詳後述），爰須藉由具備同等專業知識之人士始可能予以檢視監督，此時透過公會組織即可發揮專業自治之公能，以法律規定組織之成立、運作，並賦予自治、懲戒等權限。惟此等專業自治仍必須有一定之界限，以避免公會在組織結構不健全或主事者不客觀之情形下，對於特定會員為不公允之處置；或因會員間為謀得自身利益之保障，而集體從事劃分市場、抬高價格、限制新進者加入等有礙於市場競爭及整體社會經濟利益之行為。從而，政府以主管法令或其他 13.

(24) 相關法令適時以司法或行政之監督手段介入，乃有其必要。 (三) 兼職及競業禁止之限制部分專門職業法規對於專門職業人員作有兼職及競業禁止之規定28，例如技師法、律師法、建築師法規定不得兼任公務員；會計師法規定會計師不得同時為其他會計師事務所之執業者、合夥人、股東或受雇人；建築師法規定建築師不得兼任營造業或建築材料商等。究其原因，係在避免利害衝突，並使專門職業人員能確實發揮其專業獨立性及公益性之功能（詳下述）。. 二、從業行為內容之限制. 政治大. 專門職業人員不但在工作權之資格取得上受到限制，其工作自由亦受到相當之規範，與其他一般行業相較，其特殊限制主要包括：. 立. 學. ‧ 國. (一) 執業方法之限制為確保專門職業服務確實由具備資格及專業知識之專門職業. 人員提供，並維護專門職業人員之信譽，相關法規特別對執業方. ‧. 法作有限制，例如醫師法規定醫師須親自診察、製作病歷、處方. y. Nat. 箋應載明一定事項、應對病人說明病情等29；技師法規定應本人親. io. sit. 赴現場實地查核、親自簽章、不得借用他人名義等30；執業會計師. n. al. er. 法規定不得借用他人名義執業、或受未具會計師資格之人僱用、. i n U. v. 收買業務上所管理之動產或不動產等31；律師法規定律師不得從事. Ch. engchi. 有辱律師尊嚴及名譽之行業、不得與司法人員為不正當之往還酬應、不得受讓當事人間係爭之權利、不得代當事人為顯無理由之起訴、上訴或抗告等32。 (二) 招攬業務行為之限制專門職業人員既以其專業服務為業，多半亦以其為謀生之工 28. 29 30 31 32. 技師法第 18 條：「執業技師不得兼任公務員。」建築師法第 25 條：「建築師不得兼任或兼營左列職業：一、依公務人員任用法任用之公務人員。二、營造業、營造業之主任技師或技師，或為營造業承攬工程之保證人。三、建築材料商。」律師法第 31 條：「律師不得兼任公務員。但擔任中央或地方機關特定之臨時職務者，不在此限。」會計師法第 9 條：「會計師事務所之執業會計師，不得同時為其他會計師事務所之合署執業者、合夥人、股東或受雇人。」醫師法第 11 條至第 19 條。技師法第 16 條、第 19 條。會計師法第 46 條。律師法第 32 條、33 條、34 條、36 條。 14.

(25) 具，理論上應有廣招業務以充裕客源之必要。惟諸多專門職業法規對於專門職業人員招欖業務之行為，均作有範圍或內容上之限制。以律師而言，律師法第 35 條規定，「律師不得挑唆訴訟，或以不正當之方法招攬訴訟。」另廣義來說，律師法第 36 條規定之「律師不得代當事人為顯無理由之起訴、上訴或抗告」，亦屬延攬業務之限制。此等限制顯在為維護律師之專業形象及職業道德，並避免因律師服務之專業性及資訊不對稱性（詳下述），而產生律師為獲得報酬、鼓吹當事人不當興訟之狀況。惟除上開律師法所規制之明顯有違專門職業人員職業道德之. 政治大以限制，例如各醫事人員相關法規及會計師法，均規定只能就特立行為外，亦常見專門職業法規對於一般性之業務廣告行為，亦予 33. ‧ 國. 學. 定事項為廣告，亦即廣告上所能宣傳之事項大受限制。此等限制之原因何在，相關法令之立法理由付之闕如，支持此等限制之論. ‧. 點主要有：專門職業人員具有公益色彩，廣告恐有損專業形象；廣告易有虛偽、誇大傾向；廣告費支出會導致報酬之增加等34。然. y. Nat. sit. 廣告畢竟有使民眾較易取得專門職業人員資訊之正面功能，且隨. n. al. er. io. 著商業活動之多樣化及網路之普及，對於廣告之限制及認定，日 33. 34. Ch. i n U. v. 醫療法第 85 條：「醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及診療時間。五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。…」心理師法第 27 條：「心理治療所或心理諮商所之廣告內容，以下列事項為限：一、心理治療所或心理諮商所之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、臨床心理師、諮商心理師之姓名及其證書字號。三、業務項目。四、其他經中央主管機關公告容許登載或宣播之事項。非心理治療所或心理諮商所，不得為心理治療或心理諮商廣告。」職能治療師法第 28 條：「職能治療所之廣告，其內容以下列事項為限：一、職能治療所之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、職能治療師或職能治療生之姓名及其證書字號。三、其他經中央衛生主管機關公告容許登載或宣播事項。非職能治療所，不得為職能治療廣告。」物理治療師法第 28 條：「物理治療所之廣告，其內容以左列各款事項為限：一、物理治療所之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、物理治療師或物理治療生之姓名及其證書字號。三、其他經中央衛生主管機關公告容許登載或宣播事項。非物理治療師，不得為物理治療廣告。」會計師法第 46 條：「會計師不得為下列各款之行為：十、為開業、遷移、合併、受客戶委託、會計師事務所介紹以外之宣傳性廣告。十一、未得指定機關、委託人或受查人之許可，洩漏業務上之秘密。十二、其他主管機關所定足以影響會計師信譽之行為。前項第十款有關受客戶委託與會計師事務所介紹之廣告內容及範圍，由全國聯合會擬訂，報請主管機關核定。」蔡靜慧，律師業管理機制與公平交易法衝突之研究 ─從法易通案談起，國立中央大學產業經濟研究所碩士論文，2013 年，頁 12。 15. engchi.

(26) 益困難且易生紛爭。. 三、各類義務之課與 (一) 忠實義務忠實義務係指，被信賴託付之一方對他方所應盡忠誠且篤實的義務，以他人利益優先於自己利益而行為義務，忠實義務人須只為委託人的最大利益處理事務。為了避免專門職業人員憑藉其專業知識對客戶造成之資訊不對稱性，而在執行業務時有濫權或怠惰之狀況，課予忠實義務乃有所必要。以律師為例，律師法第 23 條規定接受當事人委託後，應探究案情，搜求證據，如因懈怠. 政治大. 或疏忽，致委託人受損害者，依律師法第 25 條，應負賠償之責，即為律師忠實義務的展現。另如醫師倫理規範亦提及醫師應以維. 立. 學. ‧ 國. 護病人利益為優先考量，強調醫師應以病人之福祉為中心，故以病人利益為最優先考量乃醫師忠誠義務之展現。. (二) 保密義務. ‧. 專門職業人員所提供之服務，既與人民之身體、安全、財產. y. Nat. 等有密切關係，則為提供最適切之服務，即有向客戶取得與其身. io. sit. 體、安全、財產有關之個人資料或工商資料之必要，而該等資料. n. al. er. 常為客戶不願為其他第三人所知悉者，因此對專門職業人員有課. Ch. 予保密義務之必要。. engchi. i n U. v. 具體而言，工商企業須將其上下游交易相對人名單、員工資料、成本、售價等產銷機密提供予會計師，會計師始能提供完善之簽證及查帳服務，然此等資料一旦對外洩露，即會影響企業之競爭力甚至是企業體之存續，因此會計師法規定會計師不得在未得指定機關、委託人或受查人之許可之情況下，洩漏業務上之秘密。又如醫師為診察之需要，會取得病人生理、心理甚至是家庭背景及人際關係上之個人隱私資訊，該等資訊對病人而言，未必願意透露予他人、甚至難以啟齒，而於特殊疾病，更有恐遭社會歧視或排斥之顧慮，因此醫師法規定，醫師對於因業務知悉或持有他人病情或健康資訊，不得無故洩漏。尤其，對病人而言，必 16.

(27) 須提供大量個人資訊給陌生的醫師，只因醫師能救治自己的命，相對的醫師也需要仰賴病人描述正確的健康狀況、症狀及病史等資訊，才能對症下藥，提供有效的治療方式，避免醫療錯誤，倘欠缺醫病關係之信賴，病人可能會怯於求醫、或隱瞞自己有傳染病的資訊，對一己或公眾健康均造成危害，因此此等保密義務確實遵守與否，會影響醫病關係中之信賴度，必須醫師與病人相互信任，醫療照護的目的才得以達成35。 (三) 公益義務公共事務具有外部性，所謂外部性係指人們的行為會產生外溢效果，有部分之利益無法歸自己享受、或有部分成本不必自行. 政治大所產生的損害或利益並無法透過市場機能反映出來。故如無一定立負擔36；亦即一個經濟個體的行為會影響到另一個經濟個體，但其 37. ‧ 國. 學. 之強制規範或誘因，通常難以期待個人願意主動付出成本、從事有助公共利益之行為。而由於專門職業專業知識養成不易，供給. ‧. 面亦受前述之限制，故當政府在從事行政行為時，如需相關專門知識始能達成行政目的時，時常必須藉強制規範，始能及時取得. y. Nat. sit. 所需之專門職業服務。尤其，專門職業服務與人民之身體、安全、. al. er. io. 財產等既有密切關係，即代表當政府有此需求時，必是涉及多數. n. v i n Ch 有規定專門職業人員必須配合政府之指示提供服務，例如技師法 engchi U 公眾之身體、安全、財產，更有急迫之必要。據此，相關法令中. 第 14 條：「技師受政府機關指定辦理公共安全、預防災害或搶救災害有關之技術事項，非有正當理由，不得拒絕。」建築師法第 24 條：「建築師對於公共安全、社會福利及預防災害等有關建築事項，經主管機關之指定，應襄助辦理。」律師法第 22 條：「律師非經釋明有正當理由，不得辭法院指定之職務。」等是。. 四、小結：職業活動之限制. 35. 36 37. 林欣柔，隱私與公益的拔河－論醫病關係中的保密義務，轉引自陳瑾儀，專門職業領域排除競爭法適用之比較研究，東吳大學法學院法律學系碩士在職專班跨國商務組碩士論文，2014 年，頁 21。張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏，經濟學一理論與實務(上），2010 年 8 月，頁 385-386。。陳正倉、林惠玲、陳忠榮、鄭秀玲合著，個體經濟學理論與應用，2009 年 9 月，頁 662。 17.

(28) 專門職業人員在供給面上已受限制，倘欲進一步再對其職業活動予以限制，應有合理之原因、且不宜過度，否則不但可能影響專門職業行業之活絡與發展，更可能無法發揮競爭狀態下去蕪存菁之淘汰作用，長久而言對整體社會並無正面效益。. 第四節. 服務性質上之特殊性. 一、需求之不確定性及尋求最佳服務之必要性專門職業所提供之服務，其需求之發生，未必為需求者所能掌控或預期，此以醫療服務最為明顯。以醫療服務為例，其需求之引發，. 政治大生並非需求者所能預期，症狀發生後，可將其治癒之醫療服務內容及立服務量也為需求者難以預估（有時甚至連醫生本身經過診療亦無法確在於需求者（病患）是否發生生理或心理上之疾病，而該等症狀之發. ‧ 國. 學. 定）；再以律師所提供之法律諮詢或訴訟服務而言，其需求之引發，多在於需求者（案件當事人）是否發生法律糾紛，而進入訴訟後，訴訟. ‧. 所需耗費時間及精力亦非為律師所能確定。即使為建築師、土木技師. sit. y. Nat. 此等明顯與商業不動產建案需求或政府採購較為直接相關之專門職. io. er. 業，其需求者亦常僅提出概括之需求內容，且會隨建築師或土木技師之設計內容或安全建議，不斷調整。因此相較於其他一般產品或服務. n. al. Ch. i n U. v. 而言，專門職業服務市場中之需求者對服務需求存有較高程度之不規. engchi. 則性與不可預測性，需求者對其何時使用專門職業服務、使用具體內容、使用所需服務量等，原則上無法預先控制。再者，即如同憲法對於專門職業設限之原因，專門職業常與人民之生命、身體、財產等權利有密切關係，例如醫療需求的滿足與否，關係著需求者之健康維持或生命延續；法律服務需求的滿足與否，可能關係著重大財產甚或是身分權利之變動；建築設計及土木結構安全監督等服務，可能關係著建物使用者之生命財產安全等。因此經濟學文獻中常提及之「次佳選擇」(second-best choice)概念，對於專門職業服務市場中之需求者而言，可能不具有任何意義。在需求者多半缺乏重覆購買的誘因（誰會想再次生病或無端興訟？）之情況下，通常會 18.

(29) 以尋求最佳服務為目標，較不會如同一般商品或服務，會因價格或其他因素而改尋求次佳選擇。. 二、資訊之不對稱性及服務品質之不確定性所謂資訊不對稱(asymmetric information)，係指「交易的一方擁有另一方想要知道但卻無法獲知的訊息」。與一般服務相較，專門職業服務市場最大的不同即在於服務接受者無法全盤了解服務品質之良窳，原因主要在於專門職業所需知識的高度專業化，使一般需求者無法知悉其所購買的產品是否與其所支付之價格相當。雖然於其他一般市場亦不乏需求者於購買時無法事先得知商品或服務品質之「經驗財」. 政治大. (experienced good)，但需求者仍可藉由重覆購買之方式來漸次了解該等商品或服務的特性；惟此等情形在專門職業服務市場，除非所提供. 立. 之需求能與常態性商業活動相結合（例如會計師、記帳士、建築師、. ‧ 國. 學. 土木技師等），否則較難以期待其存在，原因即為前述之需求之不確定性及尋求最佳服務之必要性。於眾多情形下，專門職業服務之需求可. ‧. 能屬非自願性消費，致不可能事先對所需服務蒐集相關資訊、以充裕. y. Nat. 時間多方評估後再選擇服務提供者，因此需求方極可能因資訊不足而. io. sit. 選擇了較差的交易對象。且因需求者也無法判斷專門職業人員提供之. n. al. er. 服務確實符合其需要、或是否為增加報酬而提供不必要之服務。. Ch. i n U. v. 再者，於經濟學上，無形服務與有形商品之不同，即在於每一次. engchi. 提供之服務內容，多少有其差異性，而難以標準化。此在專門職業服務，非但不例外，甚至對於每一次專門職業服務之品質，究係是優是劣？常難以評價，且亦不能僅以最終之結果來評斷專門職業人員於提供服務時，是否確已善盡其義務、窮盡其知識。舉例而言，病人既不具醫療專業知識，如何判斷醫生於當次治療所提供之療程建議、用藥處方等，確實是基於當時醫學科技下最適切之決定？且即使醫生之判斷確為當時最適切之決定，亦不能保證能達成當事人所希望之治癒結果。又如，律師就所受任案件應具有法律專業，乃律師執業的根本，近來修法頻繁，倘律師不與時俱進精研法規，充實法律專業知識，難 19.

(30) 認其可提供當事人高品質的法律服務，故律師法、律師倫理規範等均有相關精進專業之要求38。然而，訴訟案件當事人既不具法律專業知識，則怎能判斷律師所提供之法律諮詢或訴訟服務屬詳盡正確？甚至，於訴訟案件，亦不能單純以敗訴或勝訴之結果來判斷，蓋對造律師之活動、個別獨立審判法官之心證，均為影響訴訟結果之重要要素，並非任何人所能預測。上述特色，進一步衍生出專門職業服務市場中，需求者對專門職業服務提供者相當高程度的依賴現象。以醫療服務為例，病人因缺乏專業知識，多無法評估醫療服務之效果，即使於醫療過程初始未能立即見效，病人亦難以決定是否應該於醫療過程中任意更換醫師；另一. 政治大特定醫師維持長期醫病關係，即使先前之病症與後發之病症實際上並立方面，倘病人曾有「自認為滿意」之就醫經驗，往後則容易傾向與該. ‧ 國. 學. 不相同，病人也無法判斷其異同或是否應尋求其他醫師。另外，為求醫生能長期掌握自已的病情以提昇醫療品質，或避免重新檢驗之煩雜. ‧. 程序等因素，也是病人容易找特定醫師看診的原因之一。因此有認為，從經濟學的角度來看，「轉換成本」(switching cost)的考量很可能使醫. y. Nat. a. er. io. 職業服務，亦有著類似之情形。. sit. 療服務需求者長期被套牢於單一的醫療服務提供者 39。此於其他專門. n. v 三、高度專業性、獨立性與服務需求內容可能產生之矛盾 l ni Ch. engchi U. 以下茲舉數例專門職業，分別闡述之： (一) 律師：律師的獨立性可分為下列三種，一、獨立於當事人40：律師對當事人具有忠誠義務，但若當事人為愚笨或違法之要求時，基於專業倫理要求，正直的律師應給予當事人不受歡迎的忠告，或拒絕提供違法協助，以維護其為「在野法曹」之公益屬性。二、 38. 39. 40. 律師法第 2 條：「律師應精研法令及法律事務」。律師倫理規範第 5 條：「律師應精研法令，充實法律專業知識，吸收時代新知，提昇法律服務品質，並依中華民國律師公會全國聯合會所訂在職進修辦法，每年完成在職進修課程。」律師倫理規範第 26 條：「律師為當事人承辦法律事務，應努力充實承辦該案所必要之法律知識，並作適當之準備。」陳志民，醫療市場競爭規範之建立初探，公平交易委員會第七屆競爭政策與公平交易法學術研討會論文集，2001 年 6 月，頁 6。 Geoffrey C. Hazard, Jr. and Angelo Dondi 著，李禮仲譯，比較法律倫理學，轉引自陳瑾儀，專門職業領域排除競爭法適用之比較研究，東吳大學法學院法律學系碩士在職專班跨國商務組碩士論文，2014 年，頁 10。 20.

(31) 獨立於國家：律師執行業務應獨立於國家之干預，特定案件中，律師之功能在於對抗國家公務員，比如：在刑事訴追中代理被告，或在政府的指導、監督中代理個人或事業。三、獨立於個人之政治、道德和社會信念：律師對於宗教、墮胎、離婚等抽象的政治議題或社會議題有個人意見時，通常會影響其執業。律師遇到當事人提出需求，與個人政治等信念衝突時，雖可考慮是否接受，然一旦接受委任，即必須獨立於個人的政治、道德和社會信念，而忠誠地基於當事人利益，為其提供服務。 (二) 醫師：醫師之獨立性可能表現在下列方面，第一，獨立於病患，醫師對其治療方式享有相當的自由裁量權，雖需尊重病患之意. 政治大醫療行為可能產生之反應、排斥或接納作用均不相同，故需要因立思、但不受病患之指揮監督，且由於病症因人而異、不同患者對. ‧ 國. 學. 人、因時、因地而採取不同的治療方式。第二，獨立於醫療機構或藥廠等外在者，醫師倫理規範第 12 條規定：「醫師應有專業自. ‧. 主權，對病人之處方、治療或為其轉診，不應受到所屬醫療機構、藥廠、生物科技公司或保險制度等之影響。」蓋倘醫師在從事醫. y. Nat. sit. 療行為將醫療機構、藥廠之利益納入考量，即可能會相對犧牲病. al. er. io. 人的利益，例如因所能獲得健保補助多寡之病患予以差別待遇. n. v i n Ch 醫師不應以宗教、國籍、種族、性別、政黨或社會地位等影響到 engchi U 等。第三，獨立於個人之政治、道德和社會信念，蓋生命等價，. 對病人的服務。. (三) 會計師：會計師之獨立性為會計師法所明定，即會計師法第 49 條之拒絕簽證規定、通報主管機關義務之規定，要求受聘於定期性查核報告中表示意見的會計師，於公司發生重大異常狀況而應拒絕簽證時，令其基於時效性、公益性考量，額外地負起向主管機關通報之義務，藉以尋求公權力適時介入之規定，讓會計師扮演吹哨者（whistleblowers）之角色41。此等吹哨義務之規定，固係參考英、美等國因發生重大金融舞弊案件後所採之相關規定而 41. 陳文智，會計師之吹哨義務與責任－兼論英、美兩國相關規範，法學新論，第 6 期，2009 年 1 月，頁 1-2。 21.

(32) 來，惟在會計師之報酬係向客戶收取之狀況下，該如何期待會計師能充分發揮吹哨者之功能，舉發其違法之客戶？明顯即是會計師獨立性與需求內容矛盾之所在。. 四、市場失靈及專業自治之衍生基於上述高度專業性、資訊之不對稱性及服務品質之不確定性等專門職業服務特質，難以期待服務需求者能夠對於服務及時檢視、監督、要求改進；即使服務已提供完畢，需求者可能還是無法正確地判斷服務的品質；而如發生專門職業人員違反前揭忠實義務、保密義務等狀況，即使於事後以司法救濟方式訴請賠償，服務需求者亦同樣面. 政治大. 臨難以舉證說明之困境。在此等需求者無法評斷服務品質優劣的情況下，需求者只能被動相信專門職業人員，造成服務供給者欠缺動機去. 立. 提供高品質的服務；另一方面，需求者可能因無法判斷品質，而轉依. ‧ 國. 學. 價格取捨，然此即可能造成劣幣驅逐良幣之二手車市場（market for lemon)現象。於此，一般之市場價格機制理論，無法完全適用在專門. ‧. 職業服務市場，產生了市場失靈之現象。. y. Nat. 再者，如前所述，對於專門職業課予公益性義務，其因乃在公共. io. sit. 事務具有外部性，進一步而言，專門職業服務之提供本身亦可能產生. n. al. er. 外部性，例如上市公司聘請會計師為其服務，可能會期待或要求會計. Ch. i n U. v. 師為其美化財務報表等公開資訊，但該等資訊又為社會大眾決定投資. engchi. 與否或銀行決定融資與否時，賴以決定之重要資訊，因此會計師提供之服務即可能影響該等外部第三人，但此等外部性問題通常並不會是上市公司跟會計師會納入之考量。需要一定之強制規範或誘因，才能使有能力處理者出手介入。要解決上述問題，必須設法使資訊較少的一方能利用某些標準選擇適合的交易對象、或者是以監督方式加以導正。而此等標準之建立、或監督之執行，又不得不仰賴於與被監督之專門職業人員具備同等之專業知識者，據此，專門職業即衍生出「同業自治」、「團體自治」之特色，由屬於同一專職領域之人員彼此間相互監督。前述專門職業所採之「業必歸會」制度，由來亦在此。而此等專業自治之內涵，主要 22.

(33) 包括下列二者： (一) 倫理規範倫理規範係以明文化之方式，訂定專門職業人員應遵守之準則，將原屬於道德範疇的專業倫理賦予規範強制力，作為專門職業人員執業的準繩。目前我國已制訂專業倫理規範的職業，包括律師、醫師、會計師、建築師、房屋仲介業者等。依律師法第 15 條規定，章程係由律師公會訂立，而後報請所在地地方法院檢察署層轉法務部及所在地社會行政主管機關備案；至於律師倫理規範則係由律師全聯會訂立，經其會員代表大會通過後，報請法務部備查。不論係備案或備查，顯見政府機關. 政治大院大法官釋字第立 269 號解釋意旨，全國律師公會聯合會應為受委對公會章程或倫理規範之內容並無實質審核之權限。甚至依司法. ‧ 國. 學. 託行使公權力之團體，在委託範圍（律師倫理規範之制定及解釋）內具有行政機關之地位，所制定之律師倫理規範，依行政程序法. ‧. 第 150 條規定，應為行政機關制定之法規命令。且參考司法院釋. Nat. sit. 適用之裁判規範，等同於法規命令性質。. y. 字第 378 號解釋意旨，律師倫理規範為律師懲戒案件審理時所應. al. er. io. 另會計師領域，有中華民國會計師公會全國聯合會發布之「中. n. v i n Ch 方會計師公會章程。醫師倫理的部分，中華民國醫師公會全國聯 engchi U. 華民國會計師職業道德規範」及「職業道德規範」，並規定於各地. 合會參酌世界醫學會（World Medical Association, WMA）42日內瓦宣言、國際醫學倫理法規等，制定了「醫師倫理規範」43作為會員遵守之倫理守則。 (二) 懲戒機制為使前述倫理規範確實發生拘束力及規制效力，相關專門職業法規多將違背倫理規範之行為，規定為懲戒事由，並設置各領域之專門職業懲戒委員會，依一定之程序予以懲戒之處置。例如. 42. 43. 世界醫學會網站，http://www.wma.net/en/60about/index.html，是不分國籍、專科之代表所有醫師的國際組織，於 1947 年創立後，致力提升醫師的獨立性以及高度的倫理規範及注意義務。中華民國醫師公會全國聯合會網站，http://www.tma.tw/ethical/doc/醫師倫理規範.pdf。 23.

(34) 律師法第 39 條、會計師法第 61 條、醫師法第 25 條等。其大致之程序包括：由法院、主管機關或公會移付懲戒，經懲戒委員會作成決議；倘被懲戒人不服，得請求覆審，若仍不服覆審決定，可逕行提起行政訴訟。懲戒處分確定後，並可將懲戒結果公開。 (三) 另外，專門職業團體也可能充當行政委託關係下之受託人，而為政府執行行政事務。例如我國全民健康保險制度係採總額支付制，依全民健保法第 47 條規定，主管機關行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）應於年度開始前擬定醫療給付費用總額並報請行政院核定，給付方式則依全民健保法第 50 條規定44，由特約醫療院所向中央健保局申報其所提供醫療服務之點數，再由中. 政治大療費用予特約醫療院所。而在實務上，上開審查業務係依全民健立央健保局審查後，按每點費用乘以醫療服務點數核算應支付之醫. ‧ 國. 學. 康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法委託醫事團體進行專業自主管理45，由中央健保局與相關醫事團體逐年簽訂牙醫門診、中. ‧. 醫門診、西醫基層及西醫醫院等 4 項總額支付制度專業自主事務. Nat. n. al. Ch. er. io. 五、小結：服務性質造成管制之必要性. sit. 業審查、規範醫療資源合理使用等事項。. y. 委託契約，委託醫事團體辦理研擬支付標準、審查制度、負責專. i n U. v. 由於專門職業服務性質上之特殊性造成了市場失靈現象，故一般. engchi. 多認為必須藉助政府管制之他律方式或專業自治之自律方式，始能有效解決專門職業服務市場中可能發生之問題。而此等他律及自律之時點，有可能是在專門職業人員進入市場前或進入市場時，例如前述之 44. 45. 全民健康保險法第 62 條規定：「保險醫事服務機構應依據醫療服務給付項目及支付標準、藥物給付項目及支付標準，向保險人申報其所提供之醫療服務之點數及藥物費用。前項費用之申報，應自保險醫事服務機構提供醫療服務之次月一日起六個月內為之。但有不可抗力因素時，得於事實消滅後六個月內為之。保險人應依前條分配後之醫療給付費用總額及經其審查後之醫療服務總點數，核算每點費用；並按各保險醫事服務機構經審查後之點數，核付其費用。藥品費用經保險人審查後，核付各保險醫事服務機構，其支付之費用，超出預先設定之藥品費用分配比率目標時，超出目標之額度，保險人於次一年度修正藥物給付項目及支付標準；其超出部分，應自當季之醫療給付費用總額中扣除，並依支出目標調整核付各保險醫事服務機構之費用。」全民健康保險醫療費用申報與核付及醫療服務審查辦法第 6 條第 2 項：「前項第三款屬各總額部門醫療費用每點暫付金額，保險人得另與各總額部門審查業務受委託專業機構、團體或各總額相關團體，共同擬訂每點暫付金額訂定原則，並依本法第六十一條第四項規定研商後，由保險人報請主管機關核定後公告。」 24.

(35) 考試證照制度、或是組織及經營型態上等限制；也有可能是對於專門職業人員進入市場後之行為持續為規範管制。然管制固有其功效、惟亦有弊病，最明顯者是阻礙創新與進步。再者，專門職業團體自治之制度，亦難免有球員兼裁判之疑慮，一方面可能維護團體中少述成員之利益，另一方面可能藉此建立團體之「向心力」而對外形成一致利益之立場，反不能以宏觀角度去符合社會整體公共利益。例如，以自律手段排除新的專門職業人員進入市場、或禁止以新型態之方式提供服務，表面上可能有堂而皇之之專業倫理、政策目的等理由，實質上卻是在保護既有之專職人員不被淘汰，並因此造成消費者選擇權遭受剝奪。就此角度而言，在專業自治或其他管. 政治大法，相對予以合理制衡。立. 制手段逾越合理必要程度時，可能又必須藉由維護市場競爭機制之方. ‧ 國. 學. 據上，在專門職業服務之領域，雖免不了管制之存在，但亦不能. 因而逕認競爭機制應完全被放棄。管制的運用及競爭法之介入，二者. ‧. 對該領域之進步發展及社會整體經濟利益，各自究係會帶來何等正面助益抑或負面效用？是否能以保護競爭來達成社會最佳利益、抑或以. y. Nat. n. al. Ch. engchi. 25. er. io. 平衡點，作出抉擇與調和。. sit. 管制方式較能解決專門職業服務領域之問題？此二者之間當須尋求一. i n U. v.

(36) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 26. i n U. v.

(37) 第三章. 管制行為對於專門職業服務市場競爭之影響 -- 以我國全民健保下之醫療服務市場為例第一節. 一、. 我國全民健保制度介紹. 保險制度之原理保險業務依其性質可區分為商業保險與社會保險，保險法規亦可. 區分為商業保險法規與社會保險法規46，全民健康保險法（以下簡稱全民健保法）即屬於後者，乃保險公法，亦即基於社會政策，安定人. 治政大之方法制訂之法規。其立法目的，不可否認係在具體實現憲法第 155 立條前段「國家為謀社會福利，應實施社會保險制度」之規定。民之生活，或為維護特定身份者之利益與保障其生活，而以強制保險 47. ‧ 國. 學. 社會保險亦為保險之一種，而保險者，謂當事人約定，一方支付. 保險費於他方，他方對於因不可預料或不可抗力之事故所致之損害，. ‧. 負擔賠償財物之行為48。保險須具備 4 項要素49：「危險」50、「補償」51、. sit. y. Nat. 「協力」52、「保險費」53。全民健保制度係以社會保險之概念為基礎，. io. er. 其精神乃以社會集體的力量，協助個別成員度過急難，透過互助之設計，只要個人平時固定繳交小額保費，所有投保人無形中分散了單一. n. al. Ch. i n U. v. 個人所承擔的風險。惟全民健保既為社會保險，自有與一般商業保險. engchi. 不同之處，主要之差異有二54：第一，在保費分擔原則上，商業健康保險在維持個人之間的公平，因此健康風險越高的人，繳納的保費也越高；但全民健保則以量能負擔之方式，讓青壯、有收入者繳交之保 46 47 48 49 50. 51 52. 53 54. 林勳發，保險法，載於梁宇賢等 4 人合著商事法精論，2005 年，頁 523。梁宇賢，保險法，1995 年，頁 1。保險法第 1 條。梁宇賢，前揭註 47，頁 16 以下。即遭遇損失之機會，亦即保險法第 1 條所稱不可預料或不可抗力之事故致成損害之可能性。施文森，保險法總論，1990 年，頁 10。而全民健保之保險事故，依全民健康保險法第 1 條規定，為疾病、傷害、生育事故。即危險發生時，對於損失所為之填補。梁宇賢，前揭註 47，頁 16 以下。即依危險分散之法則，使集中少數人所發生之危險事故，由多數人分擔其損失，在社會連帶關係及互助互救之觀念下，共同所為之努力。梁宇賢，前揭註 47，頁 16 以下。即要保人對於保險人承諾負擔危險責任之對價。梁宇賢，前揭註 47，頁 127。行政院衛生署，全民健保改革綜論，2004 年 10 月，頁 14~15。 27.

(38) 費較年老、無收入者為高。第二，商業保險之保險人有拒保之權利；全民健保則對於具投保資格者概不得予以拒絕加保，甚至需強制納保。再者，一般商業保險下，保險契約當事人為要保人及保險人、另並有被保險人及受益人作為契約之關係人；但在全民健保制度下，非屬上列各者之醫療院所，也成為不可或缺之角色，除必須與保險人簽約，服從健保制度下各種規制及義務外，甚至積極參與全民健保相關事務之決策如協商醫療費用支付總額等（詳下述）。. 二、. 全民健保制度及體系概述. (一) 全民健保之開辦：我國全民健保法於 83 年 8 月 9 日公布，整合原. 政治大. 有之勞工保險、公務人員保險、農民保險等 10 項醫療保險，自 84 年 3 月 1 日開辦實施具強制納保性質之全民健保，提供保險對. 立. 象適當之醫療保健服務，給付範圍涵蓋預防醫療、門診、住院、. ‧ 國. 學. 急診、牙醫、中醫、檢驗、藥劑等。. (二) 單一保險人中央健康保險局：依全民健康保險法第 7 條規定：「本. ‧. 保險以行政院衛生署中央健康保險局為保險人，辦理保險業務」. y. Nat. 即以中央健保局（改制後為衛生福利部中央健康保險署，惟以下. io. sit. 仍以改制前名稱稱之）作為全民健保之單一保險人，負責辦理保. n. al. er. 險業務。. Ch. i n U. v. (三) 三方關係及民眾就診程序：在全民健保制度下，民眾與中央健保. engchi. 局成立公法上保險契約，須依法繳交保險費；民眾至醫療院所就診，則與該院所間成立醫療契約；至於依全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法之規定，與中央健保局簽訂全民健康保險特約醫事服務機構合約之全民健康保險醫事服務機構（以下簡稱特約醫療院所），則須依上開辦法及契約之規定，為民眾提供門診、住院診療及調劑服務等醫療服務。民眾即被保險人，繳交健保費之後，於發生疾病、傷害或生育事故，至特約醫療院所就診時，由特約醫療院所提供醫療服務給被保險人，惟民眾依法僅需繳交部分負擔費用，此外無須再繳付其他醫療費用。特約醫療院所則依所提供之服務內容及服務量，向中央健保局申報其所提供醫療 28.