第五章 我國公平交易法於專門職業服務業之適用問題 及實務案例評析
第一節 公平交易法第 46 條體例定位與規範功能之探求
二、 公平交易法是否因第 46 條而成為經濟憲法
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他法律規定之行為，不適用本法之規定。公營事業、公用事業及 交通運輸事業，經行政院許可之行為，於本法公布後五年內，不 適用本法之規定」。可見當時之規定除就公營事業、公用事業及交 通運輸事業經行政院許可之行為設有 5 年之過渡規定外（5 年後該 等事業之行為即須直接適用公平交易法），基本上允許其他法律排 除公平交易法之適用。
(二) 88 年 2 月 3 日第一次修正後：
88 年公平交易法第 46 條修正為：「事業關於競爭之行為，另 有其他法律規定者，於不牴觸本法立法意旨之範圍內，優先適用 該其他法律之規定。」揆諸該修正之立法理由表示，「一、依現行 條文規定，事業雖為公平交易法所規範之禁制行為，如其他法律 明文規定且在目的事業主管機關監督之下得以為之，則排除公平 交易法之適用。為確立公平交易法為經濟基本法之立法旨意，爰 規定於『不牴觸本法立法意旨』之範圍內，始得排除適用公平交 易法。二、所謂『不牴觸本法立法意旨』， 應考慮特別法與普通 法之法律適用原則、其他法律之立法時間與立法目的，以調和競 爭政策與產業政策，促進整體經濟利益。」
(三) 104 年 2 月 4 日第二次修正後：
104 年公平交易法第 46 條修正為：「事業關於競爭之行為，優 先適用本法之規定。但其他法律另有規定且不牴觸本法立法意旨 者，不在此限。」其立法理由謂：「為確立本法為經濟之基本法，
就事業競爭之行為，優先適用本法之規定，其他法律另有規定者，
僅於不牴觸本法立法意旨時，始得優先適用，爰酌作文字修正」。
二、 公平交易法是否因第 46 條而成為經濟憲法
(一) 經濟憲法之意義114
蘇俊雄大法官認為，經濟憲法為「經濟法學」中的一環，而所稱 的經濟法學，並非漫無界限的將所有一切與人類「經濟生活」事項有
114 亦可稱為「經濟體制基本法」或「經濟大憲章（magnacharta）」。
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憲法實體決定論的學說體認出來（Dezisionistische Verfassungslehre）116。
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認為「經濟憲法」並不具有實定法上規範之效力或地位，而 僅係立法機關以此作為其未來立法時，所應尊重之行為準 則，則尚難謂因本條修正而使公平交易法居於經濟法體系中 之優越地位。相同地，倘認為有關「本法立法意旨」之理解，
除消費者利益與公平競爭秩序之維護外，尚包括經濟之安定 與繁榮，則公平交易法與其他有為促進我國經濟之安定與繁 榮的相關法律，將居於同等地位，換言之，均為實踐該政策 目標之規範手段，其間自無優劣關係。是以，本條修正之意 涵為何？仍有待司法機關於未來實務案例中，加以釐清118。
另有認為，公平交易法是否為經濟憲法，可以從以下兩 個面向來加以觀察119：
(1) 就經濟現實面而言：競爭政策的執行，不能不重視成本 效益的問題，許多經濟行為均涉及公共財，明顯存在外 部效果，市場上供需雙方的資訊取得更往往處於不對 等，都不是光靠競爭政策就能解決的。因此，經濟資源 要達到的配置效率，似乎仍不能解除所有管制（尤其從 福利經濟學的觀點），有時候貫徹競爭的結果反而是競爭 的失序。
(2) 就法律位階而論：公平交易法此一僅係立法院通過的法 律，如何能取得經濟憲法的地位？屆時立法者只要念頭 一轉，修法廢除公平交易法第 46 條，公平交易法的優越 性將被立法院輕而易舉的除去，無待任何修憲程序120。 此外，難以想像的是，何以立法者能夠預將日後代表更 新民意、回應更新社會需求的立法先行排除？又如何解 釋同為法律位階，而共同促進民生福利的其他管制或貿 易法為何應該退居劣後地位？另若認為公平交易法為實
118 黃銘傑，第 46 條 本法與其他法律競合適用之情形，公平交易法之註釋研究系列（三）第 25 條 至第 49 條，公平交易法論叢，2005 年 12 月，頁 606。
119 蘇永欽，前揭註 116，頁 32 至 35。
120 公平交易法僅具有法律之位階地位，自應按一般法律修正程序修正或廢止即可，換言之，並未 如同憲法般具有固定性，必須經由嚴格之修憲程序，由此可知，並不符合形式意義之經濟憲法 概念。
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交易法之立法意旨，抑或未來應依據公平交易法之立法意旨 來修正其他與該法規範有所牴觸之現行法律規定。其次，依 循本條規定「於不牴觸本法立法意旨」之文義解釋，並尊重 本條修正立法過程中，贊成本條修正之立法委員有關「經濟 憲法、基本的經濟體制」之主張，與希冀藉由本條修正「確 定競爭政策優於其他政策」之理念，令有關競爭行為之規範 上，公平交易法實居於經濟基本法之地位，本會自得依公平 交易法之立法意旨，審查其他法律關於競爭行為之規定，確 立起該法在經濟領域中，所具有之原則法或基礎法之優先性 格。
另有認為125，現行公平交易法之規範內容，乃包括自由 競爭法（即反托拉斯法）與公平競爭法（即不正競爭防止法）
兩大部分，而所謂「經濟憲法」即係指前者而言，蓋由於自 由競爭法重在追求經濟的效益，而非分配的公平，係促進「動 的安全」，而公平競爭法則重在維護財產權，即「靜的安全」。 (三) 本文意見：
從 88 年立法委員陳傑儒所提出之修正版本、立法理由及陳委 員在立法院審查時發言內容，其立法目的似乎真的是想把公平交 易法推到實質經濟憲法的高度。從條文文字中，似乎已使本法對 於其他法律排除公平交易法適用一事，形成了「反排除」之可能，
亦即與本法意旨相牴觸之任何規定，依本條規定都只能退讓。
但此是否意味著公平交易法已經被提升為不能牴觸之上位 法，而在實質意義上具經濟憲法之性質？本文以為，並不能如此 遽下結論，理由如下：
1. 於形式位階上，公平交易法與其他法律，係並立於憲法之下，
而所有法律均須遵循我國憲法之基本指導原則、不能違憲，
如欲對人民權利加諸限制，亦須在憲法第 23 條規定要件下，
始得為之，此為各法律共通之大前提。
2. 如前所述，憲法保障人民之私有財產權、職業及營業自由，
125 魏千峰，前揭註 123，頁 92~93。
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從事企業活動之自由及競爭之自由，以及基於此等自由權利 而形成之競爭秩序。惟個人之自由，本不能無止境之擴張，
否則將有侵害他人自由之虞，也因此憲法第 23 條以「防止妨 礙他人自由」為限制人民權利之要件之一。是以，國家對於 原本應存有競爭之經濟領域，制定公平交易法加以限制或防 範，避免人民之行為發生限制競爭或不當競爭之情狀。
3. 然憲法欲保護之國家目標、核心價值等，實不限於競爭秩序，
競爭秩序僅屬基本國策中國民經濟之一環，他如社會安全、
教育文化等，亦為基本國策之內容，各類目標及價值均有其 實現之必要，也各有不同之法律為了實現該等目標而存在。
倘若認為公平交易法已經被提升為不能牴觸之上位法，其他 法律在面對公平交易法時均須退讓，等同認為競爭秩序在憲 法上成為最重要之國家目標與價值；倘若如此，則應於憲法 中明確揭示，而不是以次一位階之公平交易法自行宣稱為其 他法律之上位法。
4. 本文以為，公平交易法第 46 條之規定，意在揭櫫競爭秩序為 憲法保護之重要核心價值之一，其他法律不得以隻言片語任 意排除公平交易法之適用，倘欲排除，則必須同時在該法律 保護法益與公平交易法保護競爭秩序之兩種不同目的間，具 體衡量孰應優先及優先適用之程度（反面而言，即為另一者 應退讓及退讓之程度）。