公平交易法第 46 條之適用時機及適用方法

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從事企業活動之自由及競爭之自由，以及基於此等自由權利 而形成之競爭秩序。惟個人之自由，本不能無止境之擴張，

否則將有侵害他人自由之虞，也因此憲法第 23 條以「防止妨 礙他人自由」為限制人民權利之要件之一。是以，國家對於 原本應存有競爭之經濟領域，制定公平交易法加以限制或防 範，避免人民之行為發生限制競爭或不當競爭之情狀。

3. 然憲法欲保護之國家目標、核心價值等，實不限於競爭秩序，

競爭秩序僅屬基本國策中國民經濟之一環，他如社會安全、

教育文化等，亦為基本國策之內容，各類目標及價值均有其 實現之必要，也各有不同之法律為了實現該等目標而存在。

倘若認為公平交易法已經被提升為不能牴觸之上位法，其他 法律在面對公平交易法時均須退讓，等同認為競爭秩序在憲 法上成為最重要之國家目標與價值；倘若如此，則應於憲法 中明確揭示，而不是以次一位階之公平交易法自行宣稱為其 他法律之上位法。

4. 本文以為，公平交易法第 46 條之規定，意在揭櫫競爭秩序為 憲法保護之重要核心價值之一，其他法律不得以隻言片語任 意排除公平交易法之適用，倘欲排除，則必須同時在該法律 保護法益與公平交易法保護競爭秩序之兩種不同目的間，具 體衡量孰應優先及優先適用之程度（反面而言，即為另一者 應退讓及退讓之程度）。

三、 公平交易法第 46 條之適用時機及適用方法

(一) 學說見解

從其他法律得排除公平交易法適用範圍之寬窄以觀，學說上 大致可區分為以下三種看法¹²⁶：

1. 法律領域除外說

此說認為應從系爭行為本身，是否已有專屬法律規範來 加以觀察，若有，則於該法律規範範圍一律不適用公平交易

126 蘇永欽，前揭註 116，頁 14~19。

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法。縱使該具體行為在該法尚無禁止或許可之規定，而公平 交易法禁止時，亦為如此。

但此說與法條文字似有未合。從本條文義著眼於事業的 行為，而非整體產業看來，法律領域除外的解釋顯然過度擴 張。而從本法落實經濟自由化大政方針的立法背景來看，此 一擴張（對公平法的適用而言則為限縮），自難以合理化。

例如，商業團體法第一條明揭「協調同業關係，增進共同利 益」之旨，其規範範圍非但不甚明確，甚至可謂包含一切商 業團體的行為，倘採此說而排除公平法的適用，恐將賦予商 業團體無限聯合的空間，自非公平法所樂見，而為現行實務 所不採。例如同業公會統一制定標準契約條款，或相互約束 收費方式、服務方法、付款期間、付款條件、交貨地點、方 法、售後服務之期間、內容及方法之統一約定，看似屬於商 業團體法第 1 條所稱「協調同業關係，增進共同利益」之行 為，但公平會於「公平交易委員會對於同業公會等事業團體 之規範說明」中，明示該等行為亦可能違反公平交易法之有 關規定。

2. 行為管制除外說¹²⁷

此說認為倘其他法律就特定行為有特殊規定者，即可優 先適用該特殊規定，而排除公平交易法，包括：

(1) 公平交易法所禁止，但其他法律所強制或許可者。如中 小企業發展條例第 25 條規定：「主管機關為增進中小企 業經營效率，加強其競爭能力，得輔導中小企業共同從 事生產、行銷、採購、運輸及合作開發技術與研究發展 等事項」；農產品市場交易法第 8 條規定：「農民團體辦 理共同運銷及調配，應由各級主管機關輔導。」

(2) 公平交易法所禁止，但其他法律為行政管制者。如航業 法第 15 條規定：「船舶運送業經營國內固定航線申請實

127 葉添福，論中國反壟斷立法對行政壟斷之規制問題，東吳大學法律學系碩士在職專班中國大陸 法律組碩士論文，2008 年 7 月，頁 76~78。

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施聯營者，應檢附聯營實施計畫書及相關文件，申請航 政機關核轉主管機關許可。」

(3) 公平交易法為行政管制，且其他法律亦為管制者。如電 信法第 15 條第 3 款規定第一類電信事業間相互投資或合 併，應先經交通部核准。

3. 行為違法性阻卻說

此說認為公平交易法僅於系爭行為為該法所禁止，而其 他法律不禁止的情形下，始得排除適用。 據前述律師全聯 會排除法易通之新型態經營模式一案中，訴願機關及司法機 關所採之見解，即係以此說之方式處理。

(二) 公平交易委員會見解

公平交易委員會於 105 年發布之「公平交易法第四十六條適 用基準」，具體闡述了該會對於適用公平交易法第 46 條時之判斷 順序。其首先指出於「事業關於競爭之行為為公平交易法所禁止，

然係依據其他法律或法規命令所為」時，始有該條規定之適用；

倘行為非公平交易法所禁止、或行為同為公平交易法及其他法律 所禁止時，均於第 46 條適用之問題，而應依特別法優於普通法等 法律適用原則於具體個案分別判斷。

上開基準其後並列出於判斷其他法律或法規命令之解釋與執 行是否牴觸公平交易法立法意旨時，應參酌之因素，包括：

1. 其他法律或法規命令之制（訂）定、修正及執行情形：如法 規訂修過程中是否將公平交易法立法意旨納入考量、產業主 管機關基於職權審酌產業政策確有應優先於競爭政策適用之 正當理由、產業主管機關對豁免於公平交易法適用之領域有 無進行適當必要之監督以及有無採取其他盡可能確保競爭機 制之手段等。

2. 相關市場競爭情形：如事業之競爭手段、市場範圍、參與競 爭者之家數與市場績效、市場集中度、市場進入障礙、經濟 效率、消費者利益、交易成本能否降低等。

3. 其他：如具自然獨占性之產業，因已無法透過市場競爭之運

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作引導資源作最有效率之配置，故可認依照其他法律規定所 實施之價格管制，不會牴觸公平交易法立法意旨。

據公平會發布之適用基準，顯見該會並不採法律領域除外說 及行為管制除外說，而是依照行為具體情節及相關市場結構，於 個案中分別具體判斷有無公平交易法第 46 條之適用。

(三) 本文意見

本文認為，公平交易法第 46 條之適用時機，依法條文字所指，

係指公平交易法與其他法律就事業之競爭行為事務均有規定、且 其規範內容相衝突時，始有決定是否優先適用其他法律之問題。

反面言之，倘其他法律之規定與公平交易法並無重疊或衝突，亦 即其他法律並未就事業之競爭行為設有規定時，則根本不生公平 交易法第 46 條之問題，無所謂何者優先適用，而係併存且各自適 用。因此，前述第一說法律領域除外說並不可採；而行為管制除 外說下，亦僅有第一類有此等衝突之存在。

再者，即使有上開規範衝突情事，亦非一律當然優先適用其 他法律規定，而須視各法之立法目的，考慮競爭政策與產業政策 之調和，並以「不牴觸公平交易法之立法意旨之範圍內」作為判 斷是否優先適用其他法律之前提及適用界限。至其判斷方式即如 前述，必須同時在該法律保護法益與公平交易法保護競爭秩序之 兩種不同目的間，具體衡量孰應優先及優先適用之程度；而此等 判斷，必須依個案情形，審慎為之。因此，行為管制除外說未為 此等具體衡量，即逕因衝突之存在即認為應排除公平交易法之適 用，亦不可採。

最後關於行為違法性阻卻說，由於與目前行政救濟機關實務 見解相符，且有行政罰法第 11 條第 1 項「依法令之行為，不罰」

之規定，可作為法律效果的判斷依據，立論上應可獲得支持。且 此說可藉具體解讀各該法令立法目的之方式，適度限縮可排除公 平交易法適用之範圍，最有利於公平交易法第 46 條規範意旨之落 實。

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