虛擬角色的智慧財產權保護 ──以著作權法與商標法為核心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學科技管理與智慧財產研究所碩士論文虛擬角色的智慧財產權保護 ──以著作權法與商標法為核心 The Intellectual Property Protection of Fictional Characters: Interplay of Copyright and Trademark Law. 指導教授: 李治安博士邱奕嘉博士研究生: 戴士捷撰中華民國 105 年 7 月 i.

(2) 虛擬角色的智慧財產權保護 ──以著作權法與商標法為核心中文摘要本論文欲研究虛擬角色於既有智慧財產權法制下的保護途徑，並以商標法與著作權法為核心，探討與虛擬角色保護相關之智慧財產權議題；以及著作權與商標法併用於保護虛擬角色的趨勢之下，對公共領域可能造成的影響，並由此進一步討論利用人地位之保護。漫畫、卡通等文化創意產業的繁榮，進一步帶動了消費者對於角色相關商品的喜愛與需求，近來隨著網路、智慧型手機的發展，不僅提升了角色人物的普及率，也使得角色的呈現方式更加多元，角色經濟所帶來經濟效益與日俱增，且儼然成為文創產業未來的產品競爭力來源。然而，諸如角色造型與其背景故事，這些藝術創作的心血結晶應如何透過既有智慧財產權法律體系加以保護? 又創作人在尋求智慧財產權保護的過程中會遭遇何等障礙?目前我國學界尚未有深入之研究探討，故為本論文所欲研究之重點。本論文將以虛擬角色著作權保障之議題為始，從比較法角度探討虛擬角色著作權保護之不同判斷標準，以及各判斷標準下所衍生之問題；再探討虛擬角色取得商標權保護之可能性，以及權利人在取得商標保護過程中所可能面臨之阻礙，並進一步論述虛擬角色商標權保護範圍之問題。此外，在探討如何以智慧財產權法保護角色之餘，如何平衡保護利用人的權益，更是智慧財產權法一個恆久而困難的問題。由於虛擬角色對其他創作人而言，亦是一個具有發展性的創作素材；如果過度保護虛擬角色，則可能對其他利用人的創作構成阻礙，造成創作火花熄滅的負面效應。因此，本論文亦將虛擬角色保護的主 ii.

(3) 題與思想表達合併原則的運用、保護商標戲謔仿作等議題相互結合，探討擴大角色智慧財產權保護的趨勢下，如何對利用人地位給予應有的保護。最後，則冀望透過本論文所提出的歸納結果與淺見，能夠提供相關文創產業工作者參考，進而使國內文創產業重視虛擬角色相關智慧財產權的策略佈局，從而引領我國文化創意產業拓展商機。. 關鍵字: 虛擬角色、商標權、著作權、思想與表達二分原則、必要場景原則、後天識別性、美學功能性、商標戲謔仿作. iii.

(4) The Intellectual Property Protection of Fictional Characters: Interplay of Copyright and Trademark Law Abstract This thesis focuses on the intellectual property protection for fictional characters through copyright and trademark, and the potential impacts on public domain caused by extended protection of fictional characters. The prosperity of cultural industries has enhanced demand for character merchandise, with the development of internet and smart phones making fictional characters well-known to the public. As the “character economy” keeps growing, intellectual property rights related to fictional characters have already become the core source of competitiveness for cultural industries. Yet, there are still a lot of unsolved questions regarding whether human creations of a fictional character could be independently protected from the work. If so, what kind of obstacles would creators face when seeking for independent protection of fictional characters? These legal issues are worth researching, and they are the most important part of this thesis. This thesis will start from the issue of fictional characters’ copyrightability. Through the comparison of both Taiwanese law and the U.S. law, the thesis will discuss the different standards in deciding whether a fictional character is copyrightable, and the underlying problems of each standard. Then, the thesis will discuss the possibility of trademark protection for fictional characters, the obstacles of acquiring a character trademark, and the issues related to the scope of a character trademark. In addition to the discussion of conferring independent legal protection on fictional characters, this thesis also concerns the balancing protection of potential users. Indeed, how to strike a balance between the protection of creators and the protection of public domain is a constant struggle of intellectual property law. If the law overprotects fictional iv.

(5) characters, it would simultaneously block others from using the character in their creative stories, bringing potential harms to the public domain. Hence, this thesis will also discuss the limitations of fictional character protections, in view of the merger doctrine of idea and expression under the Copyright Act, and the protection of trademark parody. Finally, I sincerely hope the research outcomes and suggestions could be helpful for the domestic creative industries. By awakening them to the importance of IP protection of fictional characters, I hope domestic creative industries could expand their market scales in the near future.. Keywords: fictional character, copyright, trademark, idea-expression dichotomy, scène à faire, secondary meaning, aesthetic functionality, trademark parody. v.

(6) 謝辭光陰荏苒，不知不覺已在指南山麓度過了第六個年頭，打開電腦準備謝辭的這一剎那，山中煙雨依舊，忽有不少對於校園的回憶湧上心頭。從青澀到成熟，一路走來，政大自由的學術氛圍提供了我不斷前進的資糧，而陪伴在我身邊的諸位友人，以及親愛的外公、外婆，更是一路鼓勵我不斷卓越、精進的動力。一部論文的完成，要感謝許多人的啟發。最應該感謝的人，是我的指導教授李治安老師，在大學時代的因緣際會下，修習了老師所開設的著作權法課程，從此與著作權法結下了一段不解之緣，更在老師的引薦下，參與了創用 CC 計畫的運作，對於智慧財產權法領域的知識，從懵懵懂懂到日漸熟稔，慢慢訓練自我的研究能力。在指導過程中，老師總是以鼓勵的態度與溫和的建議，引領我的思維更加縝密、成熟、周延。其次要感謝的，是在大學時代鼓勵我投入學術研究的劉宏恩老師與許政賢老師，因為老師們的推薦，方使我能夠秉著對於智慧財產權領域的興趣，順利進入了科技管理與智慧財產研究所就讀，在短短兩年的時間內，以滿心歡喜的求知態度研究及吸收與智慧財產權相關的新知。在與組內多元背景同學們的合作過程中，更是時常刺激自我朝不同面向多元思考，以擺脫傳統法律人閉門造車的窠臼。這部論文與研究所學業的完成，也要感謝許多同學平日的支持與鼓勵。好友昀廷、承芳、昭妤、宇迪，感謝大家平日對我的照顧，並對本論文給予不少實用的建議；莉婷、兒璇則是平時一起讀書、寫作，並肩作戰的好夥伴，在此也祝妳們國考順利過關，早日上岸。最後，也感謝沈宗倫老師、王怡蘋老師對於本論文的悉心指點，您們的寶貴建議對於本研究的成果有著非常重要的啟發，也但願這份論文能夠對後人有所啟發、貢獻。. vi.

(7) 目錄第一章、. 緒論........................................................................................................................... 1. 第一節、. 研究背景 ............................................................................................................... 1. 第二節、. 研究動機與問題 ................................................................................................... 2. 第三節、. 研究方法與限制 ................................................................................................... 3. 第四節、. 研究架構 ............................................................................................................... 4. 第二章、第一節、. 虛擬角色取得著作權保護之要件........................................................................... 7 我國著作權法對虛擬角色之保護 ....................................................................... 7. 一、. 以美術著作獨立保護虛擬角色............................................................................... 8. 二、. 以清晰描繪標準獨立保護虛擬角色..................................................................... 12. 三、. 我國實務見解回顧................................................................................................. 16. 第二節、. 思想與表達二分原則 ......................................................................................... 16. 一、. 虛擬角色之呈現方式............................................................................................. 17. 二、. 清晰描繪標準......................................................................................................... 19. 三、. 角色即故事標準..................................................................................................... 22. 四、. 混合式判斷標準..................................................................................................... 24. 五、. 外觀及感覺測試法................................................................................................. 25. 第三節、. 虛擬角色之創作性判斷:特別識別性標準 ........................................................ 27. 第四節、. 結合思想與表達二分原則及創作性判斷之三階段測試標準 ......................... 31. 一、. 三階段測試標準的內涵......................................................................................... 31. 二、. 虛擬角色慣用之物品道具可獨立受著作權保護................................................. 33. 第五節、. 虛擬角色著作權保護之限制 ............................................................................. 36. 一、. 思想與表達合併原則............................................................................................. 36. 二、. 必要場景原則......................................................................................................... 37. 三、. 定型角色與角色雛型不受保護............................................................................. 39 vii.

(8) 四、. 角色名稱無法單獨受著作權保護......................................................................... 44. 五、. 虛擬角色的著作權保護期限................................................................................. 48. 第六節、. 角色判斷標準與實質近似之關係 ..................................................................... 56. 一、. 外觀及感覺測試法................................................................................................. 56. 二、. 清晰描繪標準......................................................................................................... 58. 三、. 角色即故事標準..................................................................................................... 60. 第七節、. 現行角色著作權保護標準之問題 ..................................................................... 61. 一、. 誤用商標法之概念於著作權議題之分析............................................................. 61. 二、. 牴觸美學不歧視原則之疑慮................................................................................. 65. 三、. 角色著作權保護範圍劃分不明............................................................................. 67. 四、. 三階段測試標準無助於釐清保護範圍之界線..................................................... 69. 五、. 擴大保護角色慣用道具物品之立場牴觸必要場景原則..................................... 71. 第八節、小結 .......................................................................................................................... 73 第三章、. 虛擬角色與商標權................................................................................................. 75. 第一節、. 商標權與著作權之異同 ..................................................................................... 75. 第二節、. 虛擬角色中可受商標法保護之元素 ................................................................. 77. 一、. 商標法保護標的..................................................................................................... 77. 二、. 一般性的角色特徵不受商標權保護..................................................................... 80. 三、. 落入著作權公共領域中的角色仍可受商標法保護............................................. 81. 第三節、. 虛擬角色之識別性 ............................................................................................. 82. 一、. 角色必須用於指示特定的商品或服務之來源..................................................... 82. 二、. 先天識別性與後天識別性..................................................................................... 82. 三、. 虛擬角色知名度對後天識別性之影響................................................................. 84. 四、. 著名角色商標與通用化風險................................................................................. 90. 五、. 角色立體商標與識別性判斷................................................................................. 93. 第四節、. 著作權與商標權之交互影響 ............................................................................. 98 viii.

(9) 第五節、. 角色商標權行使與表達性用途之限制 ............................................................. 99. 一、. 商標之表達性用途................................................................................................. 99. 二、. 美國憲法增修條文第 1 條之適用限制 ............................................................... 100. 三、. 混淆誤認之虞要件之擴張................................................................................... 101. 四、. 虛擬角色知名度與混淆誤認之虞要件之關係................................................... 103. 五、. 擴大著名商標保護對公共領域之影響............................................................... 105. 第六節、. 角色商標戲謔仿作與商標淡化理論 ............................................................... 106. 一、. 混淆誤認之虞與戲謔仿作................................................................................... 108. 二、. 以指示性合理使用阻卻混淆誤認之虞的成立................................................... 111. 三、. 商標淡化理論與戲謔仿作................................................................................... 113. 四、. 保護商業性戲謔仿作之方式............................................................................... 117. 五、. 小結....................................................................................................................... 119. 第七節、. 商標使用之爭議 ............................................................................................... 120. 一、. 商標使用與角色商品化....................................................................................... 120. 二、. 角色商標商品化之爭議....................................................................................... 121. 三、. 平面角色商標立體化之爭議............................................................................... 127. 第八節、. 美學功能性與角色商標之限制 ....................................................................... 130. 一、. 功能性理論........................................................................................................... 130. 二、. 美學功能性之起源............................................................................................... 132. 三、. Fleischer Studios v. A.V.E.L.A, Inc. .................................................................... 136. 四、. 關於美學功能性之批評....................................................................................... 141. 第九節、第四章、第一節、. 小結 ................................................................................................................... 142 結語....................................................................................................................... 145 美國法對於我國法制發展之啟示 ................................................................... 145. 一、. 角色著作權部分................................................................................................... 145. 二、. 角色商標權部分................................................................................................... 147 ix.

(10) 三、擴大虛擬角色智慧財產權保護之必要 ..................................................................... 149 第二節、參考文獻. 給後續研究者之建議 ....................................................................................... 150 151. x.

(11) 第一章、緒論本文欲研究虛擬角色於既有智慧財產權法制下的保護途徑，並以商標法與著作權法為核心，探討與虛擬角色保護相關之智慧財產權議題，以及著作權與商標法併用之下對公共領域可能造成的影響。本章第一節將先介紹研究背景，並於第二節敘述研究動機及所欲探討之問題，第三節則闡述本研究之方法及限制，並於最後一節簡述本論文之架構。. 第一節、研究背景漫畫、卡通等文化創意產業的飛黃騰達，進一步帶動了消費者對於角色相關商品的喜愛與需求，近來隨著網路、智慧型手機的發展，更讓角色人物進入即時通訊軟體裡，尤其像 LINE 貼圖中的各種虛擬角色，最讓消費者瘋狂，也為許多插畫家、設計師帶來可觀的收益，像這些透過角色造型與其故事性所衍生的市場經濟效應，即一般所謂的「角色經濟」1。角色經濟近年來在全球蔚為風潮，不論是前一陣子風靡我國的黃色小鴨，或者可愛的凱蒂貓、熊大、兔兔、米老鼠、阿朗基、嚕嚕米等，處處都可見角色經濟為庶民生活與消費習慣帶來廣泛層面的影響。虛擬角色的品牌授權，光是在北美市場，2012 年就創造多達 25.5 億美元的權利金收入，零售業者銷售角色周邊商品的業績多達 493 億美元；美國迪士尼公司僅透過角色授權與販賣周邊商品，2013 年第二季的營收即高達 7.75 億美元2。美國富比士雜誌(Forbes)更曾為虛擬角色的市值進行年度總排名，2013 年，名列前茅者包括唐老鴨的叔叔 Scrooge McDuck(總市值 654 億美元)、電影與小說《魔戒》中的惡龍 Smaug(總 1. 數位時代，《用 LINE 貼圖月入 30 萬！》：角色經濟發酵插畫家出頭天，2015 年 1 月 31 日: http://www.bnext.com.tw/article/view/id/35205。 2 今周刊，您不能不知道的角色經濟，2013 年 10 月 17 日: https://www.businesstoday.com.tw/article-content92743-103001。. 1.

(12) 市值 541 億美元)、鋼鐵人 Tony Stark(總市值 124 億美元)、小說《格雷的五十道陰影(Fifty Shades of Grey)》中的男主角克里斯格雷(總市值達 25 億美元)等3，足見虛擬角色具有相當高的商業價值。同位於東亞經濟圈的日本亦是角色經濟密度最高的國家，根據日本 Character Databank 統計數據顯示，2013 年的日本國內角色經濟相關總產值達 1 兆 5700 億日圓，近十年的角色經濟總產值正負變化均在 10%以內，無論是設計角色人物，或是由動漫畫所衍生出的圖像授權、周邊商品販售在日本境內都十分盛行4。角色的故事與其外觀設計，同為值得受智慧財產權法保護的文化創意成果。不論是凱蒂貓，或是迪士尼筆下已近百歲的卡通人物米老鼠、唐老鴨，觀察這些成功的角色人物，不只擁有精緻的藝術設計造型，而有了良好的角色造型設計後，創作者更須賦予角色故事性，才能不斷喚起讀者內心對角色性格的情感共鳴，以維持角色在粉絲消費者心中的經典地位與新鮮感5。譬如在迪士尼設計的每個角色背後，都有一段扣人心弦的動畫故事，三麗鷗公司則不斷替凱蒂貓創造新話題，例如幫凱蒂貓設計一位具有英國血統的男友丹尼爾，才使凱蒂貓的人氣一路長紅 40 年6。. 第二節、研究動機與問題相較於美國、日本等已開發國家對於角色在商業與法律上的重視與保護，我國文創產業目前對於角色的保護仍處於未成熟之階段。也因為國內文創產業對於角色相關智慧財產權不夠重視之故，我國雖有像彎彎、馬來貘、香蕉人這 3. Forbes, The 2013 Forbes Fictional 15 (Jul. 13, 2013 ): http://www.forbes.com/sites/davidewalt/2013/07/31/the2013-forbes-fictional-15/#68293a255e30. 4 方敘潔，超可愛!角色經濟學，Udn 聯合新聞網，2015 年 3 月 5 日: http://udn.com/news/story/7232/743370%E8%B6%85%E5%8F%AF%E6%84%9B%EF%BC%81%E8%A7%92%E8%89%B2%E7%B6%93%E6%BF%9F %E5%AD%B8。 5 同註 2。 6 同註 2。. 2.

(13) 類由國人自創的角色人物，但仍無法透過智慧財產權的策略佈局，真正引領該等角色走出國內市場，提升我國在角色經濟方面的國際影響力。目前於我國市面上流通的角色圖樣與商品，大部分仍係透過授權引進國外的知名角色使用，故在角色相關的授權交易中，我國長年處於入超之狀況7，而文創產業亦無法真正發揮出其應有的文化經濟實力。在角色經濟的蓬勃發展下，取得角色相關的智慧財產權保護將是文創產業未來的核心競爭力來源。然而，像角色造型與其背景故事，這些藝術創作的心血結晶應如何透過既有智慧財產權法律體系加以保護? 又創作人在尋求智慧財產權保護的過程中會遭遇何等障礙? 此一問題並未受到我國文創產業應有之重視，而目前我國學界尚未有深入之研究探討，故為本文所關注之焦點。此外，在探討如何以智慧財產權法保護角色之餘，如何平衡保護利用人的權益? 更是一個恆久而困難的問題。以著作權為例，著作人可能費盡心思才造就出一名形象刻劃入木三分的角色人物，角色中所蘊含的原創性，正是著作權法要鼓勵的對象；但如果過度保護故事中所有的角色，則可能對其他利用人的創作構成阻礙，因為故事中所有的角色對其他創作人而言，都可能是一個具有啟發性的創作素材8。同理，商標權的獨占排他性雖不比著作權強烈，但過度以商標權保障角色仍有可能對潛在利用人之後續創作構成妨礙，進而影響整體社會文藝之進步。職是之故，本文在探討如何保障虛擬角色之餘，亦會探討如何平衡保障利用人權益之相關問題。. 第三節、研究方法與限制一、研究方法本篇研究以文獻資料回顧為主，藉由過往文獻資料之整理歸納，探討虛擬角色與智慧財產權法的關係，以及保護虛擬角色可能對公共領域帶來何等衝擊。透 7. 同註 1。李治安，故事角色的第二人生:論著作權法對故事角色之保護，智慧財產月刊第 169 期，102 年 1 月，頁 106-107。 8. 3.

(14) 過蒐集與整理國內與美國之學術論文、期刊、報章雜誌、專書論著、網路資料、研究報告、法令規章、法院判決，彙集出有用的資訊，以深入了解上述議題在我國與美國的實務發展狀況。. 二、研究限制由於本文選擇以文獻回顧的方式作為研究方法，故會遇到文獻選擇與主題設定上的限制。 (一). 文獻限制:. 我國過往對於角色智慧財產權相關的學術研究以及期刊論文數量不多，實務上的行政函釋與法院判決亦屬少數，且相關判解函釋中所參考之見解均源自於美國實務見解，因而在文獻的選擇上，本研究多以美國的期刊論文、專書論著、網路資料與法院判決為主，透過比較法之研究探討角色之保護在國內可能遇到之問題。因此，本文在研究上較可能遇到翻譯移植上的缺失。其次，基於語言方面的限制，本論文選擇之文獻範圍僅及於英文文獻，恐限縮於特定區域與文化研究態樣，難以全球市場為宏觀研究。最後，礙於文獻數量之限制，目前本研究僅能處理虛擬角色與著作權、商標權間之相關議題，至於虛擬角色與專利法、民法或其他法律之間的關聯，並不在本研究探討之列。 (二). 主題設定之限制:. 由於角色(character)一詞所牽涉的類型極為廣泛，從綜藝節目、實境節目中存在的真人角色，到卡通、漫畫、小說、電影作品中的虛擬人物，均可稱之為「角色」，因此本論文乃將研究主題限縮為與真人角色相對的「虛擬角色」，至於真人角色的形象應如何透過智慧財產權或其他法律予以保護，並不在本研究探討之列。. 第四節、研究架構 4.

(15) 本文主要分為兩部分針對虛擬角色之議題加以探討。第一章緒論之部分將先簡介研究背景、研究動機與研究限制。第二章則分作八節探討角色著作權相關議題，第一節先針對何謂虛擬角色作出定義，並介紹虛擬角色的基本特徵，隨即探討我國晚近實務就虛擬角色可著作性議題所持之不同見解與發展趨勢。第二節則從美國法之角度，探討思想與表達二分原則下美國法院判斷有無角色著作權之不同標準，介紹美國法院之判斷流程與各判斷標準下曾出現過的實際案例。第三節則探討虛擬角色的創作性論述方式，並在第四節加入美國聯邦第九巡迴上訴法院於 2015 年最新的實務見解，探討角色慣用道具物品之可著作性。至於第五節則由角色著作權的限制面出發，探討思想與表達合併原則之內涵，以及必要場景原則之具體應用。另外，本文亦特別針對角色名稱可否受著作權保護之議題，融合加拿大與英國實務見解加以分析，以此呈現出角色著作權判斷標準在實務運作上的不確定性與矛盾之處。最後，第六節本論文將對現行美國法上所採的各角色著作權判斷標準，以及美國法院就角色慣用道具物品的擴大保護立場提出有力之批判。第三章部分主要聚焦在角色商標權之相關爭議。第一節本文將簡述商標法與著作權法的異同之處，第二節則探討可受商標法保護之標識類型，並於第三節討論角色商標識別性之判斷。第四節將探討著作權與商標權之交互影響與其對公共領域之衝擊，而第五節則延續前一節之發現，探討商標法中其他限縮公共領域之因素，以及對於利用人從事表達性利用之影響。第六節本文將以平衡保障利用人地位的觀點出發，側重於商標戲謔仿作保護方式之檢討。隨後，本章第七節將述及商標使用之概念與角色商標權保護範圍之爭議；第八節則論述美學功能性理論於角色商標之運用，並對美學功能性理論之內涵提出批判性思考。. 第四章為本論文之研究結論，分作美國法對我國法之啟示與給後續研究者之建議兩小節。第一節，本文將綜合美國法與我國法之發展，對後續創作者提 5.

(16) 出著作權與商標權方面之具體建議，以及我國實務見解對於擴大角色智慧財產權保護之注意事項。第二節，則提供後續研究者可延伸探討之議題與研究方向。. 6.

(17) 第二章、虛擬角色取得著作權保護之要件虛擬角色(fictional character，或譯作故事角色)一詞，有論者定義為「作者在漫畫、小說、創作作品中，所登場之虛擬人物，該虛擬人物透過作品情節，建構出該角色之名稱、外貌、姿態、性格等要素」 9。參考前述定義，本文所稱的虛擬角色則係指相對於真實世界的人物而言，由作者運用想像力所虛構出的角色人物，用以支撐作者心中虛設的故事情節。作者可能以語文著作、美術著作或視聽著作的方式呈現該角色，並搭配種種說故事的技巧，使讀者身歷其境，隨著故事情節的起承轉合，體會虛擬角色的波瀾壯闊的虛幻人生。虛擬角色雖可能由真實人物所扮演，但虛擬角色與真實人物的不同之處，在於虛擬角色必須依附於故事文本始能展現出其獨特個性。不過，當知名故事中的虛擬角色漸漸在觀眾心目中留下深刻印象的同時，角色的人格特徵與故事文本間的從屬依賴關係也不再如此緊密，能否將虛擬角色自故事文本中抽離，另外賦予著作權保障，遂成為一大爭議問題。. 第一節、我國著作權法對虛擬角色之保護關於虛擬角色的著作性，在我國實務上仍未有定論。就保護型態而言，著作權法第 5 條第 1 項雖將十種不同著作種類臚列，其中並未包含虛擬角色，惟該項規定僅屬例示規定，例示範圍外之虛擬角色仍有可能構成著作權法所稱之「著作」並受保護。另一方面，思想表達二分原則除用於著作侵權之比對分析外，更是判斷有無著作權法保護適格之先決條件，蓋得受著作權保護之範圍只應限於表達本身，而不應及於思想；至於構想與表達相區別後，倘其表達之方式，有彰顯作者創作之獨特性與其欲表達之意涵者，即符合原創性(originality)之要件，具有可著作性(copyrightability) 10。因此，思想表達二分原則如何適用於虛擬角色之可著作. 9. 盧美慈，同人誌相關著作權問題研究，國立政治大學科技管理與智慧財產研究所碩士論文，頁 61，2013 年 9 月。 10 參見智慧財產法院 104 年度刑智上易字第 61 號刑事判決。. 7.

(18) 性分析，乃是本章節所關注之核心問題，也是判斷虛擬角色得否受著作權保護之先決條件。. 一、以美術著作獨立保護虛擬角色我國司法實務見解中，目前就虛擬角色之著作權保護之議題尚未有代表性之判決，而在涉及虛擬角色相關爭議之判決中，我國多數實務見解均肯認虛擬角色得以美術著作的型態保護之11。然而，在肯認虛擬角色得以美術著作保護的見解中，我國法院卻並未清楚說明虛擬角色的思想與表達元素應如何予以區分，以致於我國實務見解往往無法有效釐清以美術著作保護虛擬角色的界限何在，以及虛擬角色中所蘊含的表達部分具有原創性之理由。 (一) 未就角色思想表達之區分與原創性如何判斷進行論述者承前所述，我國司法實務見解目前在涉及虛擬角色相關爭議之判決中，多肯定虛擬角色得以美術著作保護之12。惟部分實務見解對於虛擬角色可否獨立受著作權保護的問題，仍採取否定之看法。持否定見解者有時在著作權侵害與情節相似性之判斷上，仍會比較原告與被告作品中角色的相似程度，但是在這些案件中，虛擬角色並非獨立受到著作權保護的對象，僅僅是認定其他類型著作侵害的參考標準13。如在臺灣高等法院 93 年度智上字第 14 號判決中，法院認定被告出版的漫畫「SD2 灌籃二部」侵害原告之「SLAMDUNK 灌籃高手」漫畫著作權，其中一個重要的參考點就是被告作品中的角色「流川」與原告作品中的「流川楓」有相當高的相似性，但是在判決中，由於法院已認定被告侵害原告漫畫作品整體之著作權，因此未就原告作品中「流川楓」角色之著作性判斷。此外，有部分實務見解雖肯認虛擬角色可以美術著作之型態受著作權法獨立保護，但在判決中卻並未述明如何區分虛擬角色思想與表達的部分，以及虛擬角色是否具備原創性之問題。譬如在「LINE」系列角色人物之侵權案件，法院僅. 11. 李治安，同註 8，頁 109。李治安，同註 8，頁 109。 13 同前註，頁 110。 12. 8.

(19) 稱 LINE 系列角色人物係日商 LINE 株式會社所創作之美術著作14，由於 LINE 通訊軟體在國際及國內市場風行多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，故此系列角色人物屬相關大眾所共知之美術著作，旋即認定本案被告明知未經授權，而自民國 102 年 11 月間某日透過中國大陸淘寶網購入 LINE 系列角色紙卡及貼紙，並於格子趣商店，公開陳列轉售上述紙卡及貼紙之行為，已構成對原告著作財產權之侵害15。然而，本案法院並未就 LINE 角色人物之原創性進行實體分析，而似以「業者及一般消費大眾所熟知」作為 LINE 角色人物取得可著作性之依據，其論理尚嫌速斷，且似有將商標法所強調之「識別性要件」誤植為著作權保護要件之嫌。 (二) 以外觀及感覺測試法協助區分思想與表達之成分及原創性論述者我國多數實務見解目前仍將虛擬角色人物當作美術著作保護之，故判斷重點在於系爭虛擬角色是否滿足一般美術著作原創性與創作性之保護要件，若虛擬角色屬於受保護之美術著作，則未經授權利用該角色之行為即有侵害著作權之嫌。如智慧財產局即曾表示:「依據著作權法，卡通圖案如具備『原創性』(非抄襲他人之著作)及『創作性』(具有一定之創作高度)兩要件，就屬於受我國著作權法保. 14. 本判決並未詳細探討 LINE 系列角色人物與故事劇情間的關係， LINE 系列人物如熊大、兔兔雖然一開始是以貼圖(美術著作)的方式呈現於通訊軟體 LINE，作為對話談天時的貼圖使用，但 LINE 公司實際上亦曾推出「LINE OFFLINE 上班族」、「LINE TOWN （麻吉樂園）」等動畫，並在動畫故事中明確賦予各貼圖角色鮮明之性格。 15 智慧財產法院 104 年度刑智上易字第 49 號刑事判決:「傅玉蝶明知『LINE』系列角色人物，係日商 LINE 株式會社所創作之美術著作。LINE 通訊軟體在國際及國內市場風行多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之美術著作（見附圖右欄所示），未經著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製或以移轉所有權之方式散布著作重製物（見附圖左欄所示），或意圖散布而公開陳列或持有，且明知網路上所販售之『LINE』系列角色紙卡及貼紙等商品，均係未經授權之重製物，竟自民國 102 年 11 月間某日透過中國大陸淘寶網，向真實姓名不詳之人，以每張新臺幣（下同）5 元購入，並自 103 年 1 月間起，向不知情之葉○○承租位於臺南市○○區○○路○○○- ○○號『格林童話屋格子趣商店』之格子位，公開陳列並販售上開侵害著作財產權之紙卡及貼紙。」. 9.

(20) 護之『美術著作』。如哆啦 A 夢、米老鼠、憤怒鳥、龍貓及 Hello Kitty 等卡通角色人物，即屬美術著作，而受著作權法保護。」16 至於外觀及感覺測試法乃美感性著作侵害認定時常用的比對方法，對此，我國最高法院 94 年度台上字第 6398 號刑事判決指出判斷是否抄襲時對一般著作可使用解構法，惟在必要時應兼採整體觀念及感覺測試法，並稱:「在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平。因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之整體觀念與感覺。」亦足見此一標準被廣泛運用於我國美感性著作侵權中「質之近似」認定。就其內涵而言，外觀及感覺測試法係指判斷構想與表達之區別，應自兩造著作所得之觀感，或著作予人之意境加以觀察，倘屬於表達之範圍，則為著作權保護之標的17。因圖形著作、視聽著作、美術著作或多媒體著作，創作者的創意重於傳達與利用者之視覺特徵，較不易以抽象測試法加以分解比對，故在侵害認定時多仰賴外觀及感覺測試法作為標準18。惟法院利用外觀及感覺測試法所得出有無「質之近似」之結論，時常亦會影響美術著作有無著作性之判斷。如我國智慧財產法院 104 年度刑智上易字第 61 號刑事判決:「又美術著作創作者之創意，厥在傳達與利用者之視覺特徵，其不易以抽象測試法之分析解構法，加以分解比對，應以整體觀念及感覺測試法，判斷是否具原創性。所謂構想與表達之區別者，係指就兩著作之整體觀察所得觀感，或著作創作之意境為準，倘其表達之方式，有彰顯作者創作之獨特性與其欲表達之意涵者，即符合原創性之要件。系爭美術著作為洪○○於 98 年 12 月 17 日所創作，初始先完成兔子頭部造型圖樣，又於 100 年 7 月 6 日完成兔子全身造型圖樣……是系爭美術著作為洪○○獨力完成之創作而非抄襲他人而來，具有原始性。 16. 智慧財產局，報載行銷卡通人物涉及著作權問題之說明，105 年 04 月 22 日: http://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=586752&ctNode=7127&mp=1&fb_action_ids=10154062561663936&fb_acti on_types=og.comments (最終瀏覽日: 2016/4/25)。 17 林洲富，著作權法-案例式，頁 134，2016 年 3 月，增訂第三版。 18 同前註，頁 134。. 10.

(21) 再者，觀諸系爭美術著作之表達方式，其乃一頭戴飛行帽、身著飛行裝、咧嘴大笑之兔子，其給人瘋瘋癲癲、一飛衝天、淘氣詼諧的感覺，是系爭美術著作雖取材於自然界動物，然藉由創作人將之擬人化並賦與其獨特之特徵，實已跳脫自然界一般兔子之形象，系爭美術著作整體觀之已挹注創作者個人思想在內，足以表達創作者之個人個性，而具備創作性。準此，系爭美術著作具有原創性，而為著作權法所保護之美術著作。」本案智慧財產法院乃先利用外觀及感覺測試法得出有無實質近似之結論，再進一步與著作權保護之原創性要件結合處理可著作性之議題；惟嚴格說來，外觀及感覺測試法應屬著作侵權認定之方法，本案智慧財產法院將外觀及感覺測試法挪用於可著作性分析的作法，不僅混淆著作權法的體系架構，論述上亦無法呈現出系爭角色創作真正具有原創性的理由19。觀察我國法院之所以常用外觀及感覺測試法協助角色原創性之判斷，或許是因為法院可借助外觀及感覺測試法同時處理思想表達區分原則下所牽涉的原創性與著作侵權爭議，以決定角色是否滿足原創性中「獨立創作非抄襲」之原始性要件，與著作侵權之「實質近似」要件。惟本文以為法院在原始性要件的判斷上利用整體外觀與感覺測試法，決定被告角色創作是否「出於自己獨立創作而非抄襲他人著作」，固無違誤；但法院在引用整體外觀與感覺測試法判斷被告著作是否滿足原始性要件後，在創作性的論述階段，仍應儘量敘明角色的外觀如何彰顯出作者創作之獨特性，否則欠缺創作性的具體論述理由，仍會使人困惑為何某些角色創作值得受著作權保護，而某些角色則否。. 19. 智慧財產法院於 97 年度民著上字第 2 號民事判決亦是先以外觀及感覺測試法討論質之近似，再輔以原創性判斷虛擬角色之著作性。本案上訴人主張其改作自 Rose O’Neil 原創「Kewpie」角色之「邱比特圖形」，應屬衍生著作而單獨受著作權保護，而法院於比對 Kewpie 與被告邱比特圖形之外觀後則稱:「復查上訴人於本院所提出之附表一之各種邱比特圖形與市面上各種各樣邱比特圖形對照比較結果：畫冊中娃娃之眼、眉、口、手之形狀雖稍有不同，惟包括頭部極具特色之髮型、裸體、背部之雙翼、中性而胖嘟嘟的小嬰兒等共同特徵以及圖形大小、輪廓、造型等幾無異樣，僅部分髮飾等裝飾不同。在造型、色澤、意境之呈現上既均如出一轍，『整體觀念及感覺』即屬實質近似，不具作者之個性及獨特性，亦無任何原創性可言，上訴人所提出之邱比特圖形自不受著作權法之保護。」. 11.

(22) 大體而言，以圖像化方式呈現之虛擬角色，較容易取得著作權保護，如系爭角色以具體之形象呈現於美術著作中，則原告通常可順利主張系爭角色為具有原創性之美術著作而受著作權法保護，若原告就以圖像呈現之角色有註冊商標，則亦可以商標權保護虛擬角色，站在美術著作與商標法之立場而言，這些判決之觀點並無違誤。惟與此同時，卻也容易使創意工作者進一步思考或懷疑：如果虛擬角色是以文字或其他抽象的方式表現，而非美術著作的方式呈現，則是否難以獨立取得著作權保護20? 另外，將外觀及感覺測試法此一原本用來判斷質之近似的主觀標準用於協助可著作性分析的風險，則在於過度訴諸觀察者之主觀感知，故容易不當擴大著作權保障範圍，詳細說明容於後文透過比較法角度評析之。. 二、以清晰描繪標準獨立保護虛擬角色以下整理之國內實務見解，在虛擬角色著作權的判斷上似採美國法之清晰描繪標準(sufficiently delineated test)。該標準主要是以虛擬角色是否經作者高度發展或有無非常鮮明的人物性格特徵，足以在觀眾心中留下深刻之印象，以決定該虛擬角色得否受著作權所保護: (一) 智慧財產法院 97 年度民著上字第 2 號民事判決對於故事中存在的虛擬角色，除依原創性標準以美術著作保護之外，實務見解亦有採取不同見解者。智慧財產法院 97 年度民著上字第 2 號民事判決即稱: 「角色人物，英文稱為『character』，原本意指物品的特徵或人物的性格，惟當漫畫裡的人物角色有非常鮮明的個性，已在人們心目中產生了一個固定的印象時，該角色（character）即可能獨立於漫畫本身以外成為一個獨立之著作。例如：流行漫畫之櫻木花道、蠟筆小新、超人、米老鼠等，無論該『角色』係人或動物之名稱、外觀之特徵、個性特質等均構成漫畫最主要之部分，一般以造型稱之，此等角色造型乃智慧之產物，得另以著作權法上之美術著作保護之。」. 20. 李治安，同註 8，頁 110。. 12.

(23) 申言之，本案智慧財產法院雖仍係以美術著作保護虛擬角色，但在判斷虛擬角色可否受到保護時，已開始著眼於角色的名稱、外觀特徵、個性特質等要素是否刻畫鮮明而深植人心，藉以區分思想與表達之成分，協助法院進一步探討原創性之有無。 (二) 智慧財產法院 100 年度民著訴字第 15 號民事判決本案原告魁風文化事業有限公司為針對國民小學美勞教育之目的，乃將原屬材料性質之材料包產品，透過美工設計、組合與編排後，製作供消費者參考之「製作說明」，收錄自行設計創作之不織布 DIY 系列包括「動物大手布偶」、「俏皮動物束口袋」、「趣味動物水壺提袋」及「不織布蛋糕收納盒」等款式之美勞材料產品，並於民國 96 年 3 月間起陸續將實品拍攝並刊登於原告官方網站之「產品資訊」內；被告則利用原告公司網站上之圖片印製「竣得美勞全方位美勞教材」一書。為判斷系爭商品中所存在的動物角色是否可單獨受著作權保障，法院判決稱: 「1.按圖片固受著作權法之保護，然圖片內角色或物品之剪影是否同受著作權法之保護，則須為該角色或物品之剪影，是否有非常鮮明之個性，而可在人們心中烙印下一個特定之印象而定。以 Jonathan Mak 創作之『蘋果＋賈柏斯剪影標誌』為例，整體創作中之『賈柏斯』剪影個性鮮明，可以在人們心中烙印下一個特定之印象，故可受著作權法之保護；至於『蘋果』圖樣之剪影，若非右方有一缺口存在，單純之『蘋果』圖樣之剪影並無鮮明之個性存在，不足以表示著作人之個性，亦無法在人們心中烙印下一個特定之印象，自非屬著作權法保護之標的。 2.經查被告販賣之動物大手布偶、俏皮動物束口袋、不織布蛋糕收納盒之材料（註：被告否認販賣趣味動物水壺袋之材料，原告就此亦未舉證以實其說），僅為系爭圖片角色或物品之剪影與眼鼻等物品，有被告提出之材料一份在卷足憑，觀諸被告所提出之系爭圖角色或物品剪影與眼鼻等物品，並不具有非常鮮明之個性，亦不足以表示著作人之個性，與在人們心中烙印下特 13.

(24) 定之印象，已非屬著作權法保護之標的。況消費者使用販賣之材料製作系爭圖片之角色或人物，亦受限於消費者之個別工藝，亦未必可以製作出與系爭圖片相同或實質相同之布偶或物品。則原告主張：被告販賣製作系爭圖片角色或物品之材料係屬侵害著作權云云，自屬不足採信。」本案法院在針對一般美術著作的侵權上，特別關注到美術著作中的角色、物品剪影得否被獨立賦予著作權保護之議題，並舉賈伯斯標誌為例，說明系爭角色「是否有非常鮮明之個性」、「可在人們心中烙印下特定印象」乃角色單獨受著作權法保護之兩大要件，法院雖未明言擇採何種判斷標準，惟事實上本案法院已明顯採取美國法上之清晰描繪標準作為判斷依據。 (三) 經濟部智慧財產局近期函釋經濟部智慧財產局 98 年 07 月 10 日電子郵件字第 980710a 號函釋則謂：「利用他人電影中之『人物角色』倘已達概念的表達程度，則似會涉及著作權問題。通常而言，如模仿原著作中人物、風格、形式、內容而另行創作，即會涉及『改作』他人著作之行為，除有合理使用情形外，應經著作財產權人授權，始得為之。但如就原著中人物一、兩個角色人物，僅仿其人名，但其性格、情節均不相同，則尚無侵害著作權之問題。所詢電影製片公司為另行拍攝『海角七號』電視劇，有無侵害『海角七號』電影版導演之『人物角色』之著作權，須視電影中人物角色如何在電視劇中呈現而定，尚難一概而論。」此一見解更強調除了人名外，尚應觀察角色之性格與故事之情節，並視系爭角色如何在被告作品中呈現而定。經濟部智慧財產局函釋 102 年度電子郵件字第 1021016 號函中則明確指出: 「（一）情節部分：一般而言，對於故事情節究屬『思想』抑或『表達』？查國際大多數的見解認為，如果故事情節，包括故事的主要事件、事件順序、角色人物性格、人物之間的關係及情節發展的描述已經達到足夠具體程度，亦即作者已經創造出一個被充分描述的結構(sufficiently elaborate structure)時，就可能構 14.

(25) 成『表達』而受著作權法保護。他人利用這種表達拍攝為其他電影、電視劇時，就會構成著作權的侵害。（二）人物角色部分：至於故事中的人物角色是否受著作權法所保護？在我國實務上雖尚無定論，然而參考美國實務，法院認為，經過作者高度發展、清晰描繪的角色，屬於發展得越完整的角色，此種角色會包含更多的表達成分及較少的思想成分，較能取得著作權之保護。此外亦有美國法院認為，虛擬角色如果已經成為故事本身時，則可獨立取得著作權之保護；但如果該角色只是故事中的一顆棋子時，則無法取得著作權保護。」細究經濟部智慧財產局此一函釋之見解，雖未明顯指出角色人物的著作權判斷應擇採何種標準，惟函釋內容已對美國法上所採的「清晰描繪標準」與「角色即故事」兩套判斷標準作出精簡扼要之敘述21。隨後，經濟部智慧財產局函釋 103 年度電子郵件字第 1030912d 號函再度就角色人物之可著作性問題作出解釋: 「所詢王小明欲從 A、B 兩部電影，選擇部分主角人物為角色設定，重新創作一部故事情節與對白均與電影不同之小說。所涉及著作權問題說明如下：通常而言，經過作者高度發展、清晰描繪，故事發展得越完整的角色，此種角色會包含更多的表達成分及較少的思想成分，例如：蜘蛛人、蝙蝠俠、哈利波特等，如利用這種具備民眾所熟知性格與情節色彩之『人物角色』人而另行創作，即會涉及『改作』他人著作之行為，又『改作』係著作權人專有之權利，除有著作權法第 44 條至第 65 條合理使用之規定外，應事先徵得被利用著作之著作財產權人之同意始得為之，否則將侵害原著作之著作權。」細究經濟部智慧財產局此一函釋之見解，則係明顯以美國法上之清晰描繪標準區分思想與表達之界線，至於該認定標準是否合理、妥適，允宜透過比較法之角度加以檢視。 21. 經濟部智慧財產局 103 年度電子郵件字第 1030815 號函亦同此意旨。. 15.

(26) 三、我國實務見解回顧綜上，儘管我國法院尚未建立明確的角色著作權認定標準，但自智慧財產法院的相關判決中，仍可看出我國實務顯有透過美術著作保護虛擬角色之意。此種作法固然突顯出我國實務對於角色保護的重視，但在虛擬角色原創性的論述過程，部分實務見解只重視原始性之比對，卻忽略創作性要件的理由論述，不免使人困惑角色真正值得受保護之理由為何。況且，在我國實務見解強調以「美術著作」保護虛擬角色的見解之下，若以美術著作外的其他著作型態創作角色，如以小說 (語文著作)、電腦遊戲(視聽著作)的型態進行創作，則存在於該等著作類型中的虛擬角色是否仍可受著作權保護，仍有疑問。對照之下，智慧財產局近來的函釋內容則明確採取美國法上之「清晰描繪標準」作為思想表達二分原則之標準。相較於法院單以美術著作保護虛擬角色的作法，智慧財產局的函釋內容更能使創作人清楚明白創作時應格外重視角色性格之描繪，儘量賦予角色活靈活現之個性與外觀，方可較順利取得著作權保障。然而，智慧財產局在部分函釋內容中亦參考了美國法上的「角色即故事標準」作為思想與表達之區分標準，究竟兩套標準各有何優劣之處? 「清晰描繪標準」與「角色即故事標準」是否能夠明確界定角色著作權的保障範圍? 是否尚有其他不同劃分思想與表達之可行方式? 上揭疑問因我國實務見解目前並未明確表示意見，故宜透過比較法之角度加以探討；而以下本文將就思想表達二分原則於虛擬角色可著作性議題中所發展出的不同具體判斷標準，逐一介紹。. 第二節、思想與表達二分原則按著作權法第 3 條第 1 項第 1 款規定，著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，並且需符合「原創性」（非抄襲他人之獨立創作）及「創作性」（具有一定之創作高度）兩項要件，始屬受著作權法保護之著作。復按我國著作權法第 10 條之 1 規定:「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」 16.

(27) 藉以劃分著作權保障之界線。因此，思想與表達之區別乃決定虛擬角色有無可著作性(copyrightability)與著作財產權保障範圍之前提。質言之，著作權保護者為「觀念的表達形式」(the expression of idea)，而不保護觀念(idea)本身22，因觀念在著作權法上並無獨占之排他性，人人均可自由利用，源出相同之觀念或觀念之抄襲均無禁止之理 23，以避免著作權保障範圍無限上綱，反而阻礙後續創作之發展。思想表達二分原則雖為著作權法之重要原則，惟在虛擬角色的實際操作上卻甚為困難，必須仰賴更細緻化之具體標準進行分析，始能適應不同著作類型之判斷，而虛擬角色的不同呈現方式即為影響其思想表達區分難易度之主要因素。. 一、虛擬角色之呈現方式並非所有角色都能受到著作權的保障，也並非所有角色在法律上都能受到同等的評價。基本上，欠缺獨特個性或難以識別的角色往往被認定不受著作權保障。其次，雖然語文著作中的角色有機會單獨取得著作權保障，但以美術著作或視聽著作呈現的角色(如漫畫或卡通影片中的角色)，鑒於其視覺化的表達特徵有助於使其脫穎而出，獨立於故事文本之外，故相對更容易獨立取得著作權保障 24。此一現象突顯出法院在判讀語文著作中的角色特徵上是相對有困難的，無法如同判讀視聽著作或美術著作中的角色如此一目了然。在作者單獨透過文字描繪角色的情形下，讀者必須運用充分的想像力才能體現出心目中的角色形象，然而鑒於每位讀者都有可能依據自我的生活經驗，對語文著作中的角色產生不同程度的解讀. 22. 臺灣高等法院台南分院 83 年度上更(一)字第 139 號刑事判決。臺灣高等法院台中分院 80 年度上字第 357 號民事判決。 24 Anderson v. Stallone, No. 87-0592 WDKGX, 1989 WL 206431, at *7 (C.D. Cal. Apr. 25, 1989)(“As a practical matter, a graphically depicted character is much more likely than a literary character to be fleshed out in sufficient detail so as to warrant copyright protection”); Walt Disney Prods v. Air Pirates, 581 F.2d 751, 755(9 th Cir. 1978)(“While many literary characters may embody little more than an unprotected idea… a comic book character, which has physical as well as conceptual qualities, is more likely to contain some unique elements of expression.”). 23. 17.

(28) 與想像，故要求法院單純透過文字閱讀，詳盡解釋文學作品中的角色形象如何在讀者心目中呈現出一固定、具體之形象，實非易事25。相對而言，當角色是透過美術著作或視聽著作的視覺形象呈現於觀眾面前時，因為角色的形象已被賦與既定的視覺化外觀，故觀眾對於角色的認知較容易產生共鳴，如美國聯邦第九巡迴上訴法院在 Walt Disney Prods v. Air Pirates 一案中即表示漫畫書中的角色因被賦予了思想上與實體上的一定品質 (physical and conceptual qualities)，故較容易構成獨特的表達方式(unique expression)，從而單獨取得著作權保障26。角色呈現方式的區分亦涉及角色著作權判斷標準的擇採，例如在 Air Pirates 案，法院即指出角色即故事標準較適合用於語文著作中之角色，而非圖像化之角色。本案 Stephen 法官認為角色往往受限於固定描繪方式，故對於語文著作中之角色甚難要求以清晰描繪的方式呈現。惟學者 Nimmer 則持不同看法，認為 Air Pirates 案表達了法院對於角色即故事標準敬而遠之的態度，並稱:「由此看來，語文著作中之角色縱未符合角色即故事之標準，亦有可能依清晰描繪標準，跨越思想的界線、進入表達之範疇，從而單獨受到著作權保護；此舉更加深了第九巡迴上訴法院對於清晰描繪標準的廣泛支持。」27 雖然第九巡迴上訴法院並未全然捨棄角色即故事標準，但下級審法院亦漸漸採取 Nimmer 的見解。如 Anderson v. Stallone 案之地方法院見解即稱:「Nimmer 教授的看法是正確的，因為若在圖像化角色上使用較不嚴格的清晰描繪標準將產生不夠生動的疑慮；事實上，圖像化角色較諸文字描繪角色容易呈現充分細節以取 25. Amanda Schreyer, An Overview Of Legal Protection For Fictional Characters: Balancing Public And Private Interests, 6 Cybaris An Intell. Prop. L. Rev. 50, 61(2015). 26 Walt Disney Prods, 581 F.2d at 755. 27 Melville B. Nimmer & David Nimmer, NIMMER ON COPYRIGHT §2-12(2008) (“From this it woud seem to follow that a literary character may achieve separate copyrightability even if it does not meet ‘the story being told standard’ provided the character is sufficiently delineated and finely drawn so as to cross the line from ‘idea’ to ‘expression.’ This would seem to portend a recognition by the Ninth Circuit of the generally accepted ‘sufficiently delineated standard’.”).. 18.

(29) 得著作權保障。」 28法院亦藉此重申圖像化呈現的角色較諸語文著作中的角色更容易構成充分的細節表達，故較有可能單獨受到著作權之保障。綜上所述，美國第九巡迴上訴法院一向將美術著作、視聽著作與語文著作中的角色予以區隔，並將前者以「清晰描繪標準」處理，後者則慣以「角色即故事」標準處理，判斷其是否屬於對劇情舉無輕重的配角 29。因此，分辨角色係以語文著作方式呈現或以美術著作、視聽著作等圖像化方式呈現，可謂是實務擇採虛擬角色思想與表達區分標準的首要步驟，而關於「清晰描繪標準」與「角色即故事標準」兩者的具體內涵，詳述如下:. 二、清晰描繪標準此為美國實務較早期的見解，最早出現在 1930 年的 Nichols v. Universal Pictures Corp.30一案，本案原告 Anne Nichols 為《Abie's Irish Rose》劇本之作者，故事內容主要敘述一位猶太男子與愛爾蘭的天主教女子，不顧雙方家人反對，結為連理後的歡樂故事。之後，被告 Universal Pictures 公司則根據該劇本拍攝一部名為《The Cohens and Kelly》的電影。原告主張被告影片大量地使用與其作品相同情節，構成著作權侵害。本案聯邦第二巡迴上訴法院之法官 Learned Hand 在判決中特別論及「虛擬角色在特殊情況下，是可受著作權保障的，當該角色被開發的程度越高，表達性越強之角色，越有可能受到著作權保障。」31此一見解遂成為美國實務中首次承認虛擬角色的可著作權性之判斷標準。申言之，發展越完整的角色，將包含越多的「表達」與越少的「思想」成份，也就越能取得著作權保 28. Anderson, 1989 WL 206431, at *7. (“This is true because the use of a less stringent test for protection of characters in the graphic medium casts doubt on the vitality of the more stringent story being told test for graphic characters. As a practical matter, a graphically depicted character is much more likely than a literary character to be fleshed out in sufficient detail so as to warrant copyright protection.”). 29 Thomas D. Selz, Melvin Simensky, Patricia Acton, Robert Lind, ENTERTAINMENT LAW 3D: LEGAL CONCEPTS AND BUSINESS PRACTICES § 16:54 (2015). 30 Nichols v. Universal Pictures Corporation, 45 F.2d 119 (2d Cir. 1930). 31 Id. at 121 (“Nor need we hold that the same may not be true as to the characters, quite independently of the ‘plot’ proper, though, as far as we know, such a case has never arisen…… It follows that the less developed the characters, the less they can be copyrighted; that is the penalty an author must bear for marking them too indistinctly.”).. 19.

(30) 護。反之，作者對於角色發展投入越少，則越無法獲得著作權保護，如果作者創造了一個完全沒有特色的角色，則該角色當然無法獲得著作權保護32。除此之外，法院尚利用抽象測試法(abstractions test)比對了原、被告故事情節的實質近似程度，認為被告所採用的部分並未超越法律所允許之範圍。首先，兩部故事的情節非常不同，一部是充滿宗教狂熱的故事，要求孩子只能依照家長的信仰擇偶；另一部則完全不見宗教狂熱的蹤影，甚至連宗教議題都不曾浮現，雖然父母因為種族不同之緣故對於孩子選擇的對象充滿敵意，但讓自己的兒子迎娶猶太人卻並未因此觸怒愛爾蘭一家人 33。事實上，兩部作品間的共通點只有猶太人與愛爾蘭人父輩間的爭執、不同種族間相互通婚、共同誕育孫輩、最後大和解的劇情。其次，被告所取用的角色，亦不過取材自社會對於愛爾蘭人與猶太人的刻板印象，屬於角色雛型(prototype)的取用，並不構成著作侵權34。再者，兩部作品中只有四名角色互相重疊: 彼此相愛的子女與兩位父親，但彼此相愛的子女屬於定型角色的運用，兩位父親雖然在原被告的劇本中種族設定相同，但彼此個性差異太大，僅有搞笑、自大、愛爭吵等小部分的個性相互重疊 35，因此認定被告所為並不構成著作侵權。隨後，在 Burroughs v. Metro-Goldwyn-Mayer, Inc.36一案中，清晰描繪標準便成為重要的判斷關鍵。原告 Edgar Rice Burroughs 於 1912 年創作了小說「泰山」（Tarzan, The Ape Man），並於 1923 年成立 Burroughs 公司，將「泰山」所有著作權利均移轉給公司，並由 Burroughs 一族經營管理所有與泰山相關的著作權。原告與被告 MGM 曾有授權契約，許可被告 MGM 在特定期間內，可使用「泰山」角色，但在契約終止後，原告認為被告 MGM 明知該授權契約終止，卻仍使用「泰山」中主角，另行發展、延伸成電影故事之行為已侵害角色之著作權。法院 32. 李治安，同註 8，頁 112-113。 Nichols, 45 F.2d at 121-122. 34 Id. at 122. 35 Id. 36 Burroughs v. Metro-Goldwyn-Mayer, Inc., 683 F.2d 610 (2d Cir. 1982). 33. 20.

(31) 認為「泰山」原始文字作品中不僅其故事情節可受著作權法保障，主角泰山之形象亦滿足清晰描繪標準，是該角色同樣可受著作權保護。法院對「泰山」一角的分析如下：泰山由猿猴撫養成人，他與其所處的叢林環境互相結合，他能夠與動物溝通，也有人的感情經驗，「泰山」的人格特質是強壯、單純、年輕、紳士。法院認為綜合上述特質，「泰山」角色已足以與原作品抽離，成為獨立受著作權法保障之虛擬角色37。依據「清晰描繪標準」認定虛擬角色著作性的法院多採取兩階段測試法，第一階段法院會先認定原告所主張受保護的虛擬角色是否已經被清楚的描繪，而足以取得著作權保護？如果系爭角色只停留在「思想」的層次，則無法取得著作權保護，若確定系爭角色可取得著作權保護，則進入第二階段，此時法院須確認被告所利用的是原告發展出的具體角色，而不是只利用了一個抽象的概念，著作侵害的認定必須建立在具體「表達」的利用，而不只是利用了抽象的「思想」或一般性的角色，此第二階段的判斷通常包含了一般著作權侵害認定時所須判斷的「實質近似」與否分析、比對程序38。清晰描繪標準之目的雖在貫徹著作權法上的「思想與表達二分原則」，避免對抽象思想賦予著作權保障，進而損及公共領域影響後續創作者的創意發想，然而，將該標準適用到實務案件中，將會導致由非文藝背景出身的法官介入充當文學批評的角色 39 ，有違背著作權法上「美學不歧視原則」之風險，蓋美國早在 1903 年的 Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.一案40即指出由法官進行藝術價值判斷實屬一項危險作業，法院不應當判斷著作所有之個性程度，應僅調查判斷. 37. Id. at 391 (“The copyright covered the work as an entirety. It cannot be said that such a copyright contemplates protection of only the plot, leaving the characters free for public exploitation for, as in the case of plays, the ‘characters and sequence of incident [are] the substance’…… As noted by Judge Learned Hand in Nichols, however, it is only well-developed characters that are subject to copyright protection.”). 38 李治安，同註 8，頁 115。 39 盧美慈，虛擬角色著作權爭議－以 Metro-Goldwyn-Mayer v. American Honda Motor Co.案為例，台灣創用ＣＣ計畫)，http://creativecommons.tw/in-depth/586#(最終瀏覽日:2015/6/14)。 40 Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.,188 U.S. 239, 23 S. Ct. 298, 47 L. Ed. 460 (1903).. 21.

(32) 此個性「是否存在」。是法院在探討原創性時，不以「高度之美術價值」為必要，而應著眼於判斷該著作中有無著作人之個性之投射，以著作人之個性是否存在為判斷標準。不過，角色保護之判斷若採清晰描繪標準，將可能有使法官介入美術價值判斷之風險，蓋法官除必須判斷角色個性是否存在之外，尚必須判斷角色個性特徵是否足夠「鮮明、清晰」，而法院對於美術價值之判斷亦可能引發對虛擬角色之過度保障，反而使該標準原本欲「保護公共領域」之制度目的無法達成。. 三、角色即故事標準本標準則是由聯邦第九巡迴上訴法院在 Warner Bros Pictures Inc. v. Columbia Broadcasting System Inc.41案中所提出，The Maltese Falcon 的作者 Hammett 將該作品的專有權利轉讓給原告 Warner Bros。之後，Hammer 又以作品主角 Sam Spade 為素材創作名為 The Maltese Falco 的小說，並將其中角色的專有權，包括偵探 Sam Spade 轉讓給了 CBS 電視台。原告 Warner Bros 認為其享有在電視、廣播節目中使用該小說角色的排他性權利，CBS 使用 Sam Spade 角色製作節目，仍侵害 Warner Bros 著作財產權。第九巡迴上訴法院在分析虛構角色是否受著作權保障時，提出「若角色形成了被敘述的故事全貌（也就是該角色為故事的重要角色，而不能與故事相分離），則該虛擬角色可以受到著作權保障；惟該角色如僅屬故事遊戲中的棋子（chessman），而將該角色與故事二者分離，亦不影響整體故事的主軸，則該虛擬角色即不受著作權保障」42。在該案中，法院認為 Sam Spade 只是敘述整個故事的工具，而非故事的重要角色，故該角色並不受著作權法保障，角色本身也不可能轉讓給原告 Warner bros 公司。. 41 42. Warner bros Pictures Inc. v. Columbia Broad Sys,Inc., 216 F.2d 945(9th Cir. 1954). Id. at 950.. 22.

(33) 隨後，在 1978 年的 Walt Disney Productions v. Air Pirates 案中，美國法院再次對 Warner Bros Pictures Inc. v. Columbia Broadcasting System Inc.案所提出之「角色即故事」標準進行適用上之限縮 43。其中，法院闡述了將角色即故事標準適用於美術著作和語文著作將可能引起不同的效果，有鑒於文字敘述可供選擇的表達方式相當有限，故語文著作較難給讀者清晰印象；然而，當作者能夠為角色配上視覺形象時，較易賦予讀者、觀眾鮮明的角色形象。相較於語文著作中的角色而言，美術著作中的角色不僅存在於概念上，而且也有著實體外觀，所以較能被認定為包含了許多獨特的構成元素的「表達」而受著作權保障44。 1994 年的 Metro-Goldwyn-Mayer v. American Honda Motor Co.45案中，法院再度運用角色即故事標準判定虛擬角色之可著作性。1994 年，本田（Honda）汽車在美國拍攝的廣告中，描繪一名西裝筆挺的男子在直昇機的追趕下，與美麗女郎攜手駕車奔逃的畫面。在狂奔的路途中，直昇機上躍下一個機械手臂的人，企圖從車頂破壞天窗並攻擊這對男女，男駕駛在多次高速甩尾並打開汽車天窗，終於把對手甩開，高速奔馳而去46。然而，這段廣告卻被 MGM 認定是侵害旗下著作 007 系列電影的著作權以及主角 James Bond 的角色著作權。法院在利用故事敘述標準後，認為 James Bond 是一個受到著作權保障之獨立角色，因為一旦將 James Bond 抽離 007 系列，整個故事將喪失主軸。法院更提到，就像洛基與超人，均是法院認定受著作權保障之角色。原告提出，James Bond 在經過一共 16 集電影的發展下，已有一些值得保護的著作權特徵，例如龐德的冷血、體面的西裝、熱愛馬丁尼調酒(Martini)、過人的體能與高超的暗殺技術，以及電影中固定出現的龐德女郎情色橋段與運用高科技道具脫離險境等情節47，皆形塑出龐德的特色，且這些特色一一都在 Honda 43. Walt Disney Productions, 581F.2d at 751(9th Cir,1978). Id. at 755. 45 Metro-Goldwyn-Mayer v. American Honda Motor Co. , 900 F.Supp. 1287 (C.D. Cal.1995). 46 Id. at 1291-1292. 47 Id. at 1296. 44. 23.

(34) 的廣告中體現。法院認為，正是龐德的這些個人特徵與緊湊劇情，構成了 007 系列電影如此受歡迎的原因，該角色與電影已經無法分離，故應以著作權保護 James Bond 角色。. 四、混合式判斷標準若單純以判決數量觀之，角色即故事標準鮮少被第九巡迴上訴法院以外之其他法院所採用，多數見解仍偏向採取清晰描繪標準作為準繩；且即便在第九巡迴上訴法院內部，亦對於角色即故事標準之運用採取較為謹慎之態度48。然而，由於美國司法實務對於「清晰描繪標準」與「角色即故事」兩套標準各有支持者，單採某一標準的作法很可能使下級審見解隨後遭上級審駁斥發回，故下級法院同時將兩套標準混用者在所多有，如加州地方法院於 Anderson v. Stallone 案即稱洛基(Rocky)與其他角色 Adrian 、Apollo Creed、Clubber Lang、Paulie 彼此間之互動關係與發展乃為三部電影的主軸核心，且原告對於洛基角色的刻畫已深植人心，故同時滿足清晰描繪標準與角色即故事標準之要求49。除加州地方法院以外之其餘下級法院，亦有將兩套標準同時混用者，如華盛頓西區地方法院在 Bach v. Forever Living 案即曾同時援引清晰描繪標準與角色即故事標準進行判定，稱:「角色只要滿足清晰描繪標準或角色即故事標準其一即可獨立受著作權保障」，並認定《天地一沙鷗》 (Jonathan Livingston Seagull)中的岳納珊一角乃原告精心刻畫之角色，岳納珊為一隻渴望飛得更高、更快的海鷗，而當牠達成自己心願的同時，也開始教導其他同類如何飛得更高、更快，像這樣的刻畫、描述方式已使其脫離定型角色之範疇，滿足清晰描繪標準；與此同時，岳納珊也不僅. 48 49. Aaron Schwabach, FAN FICTION AND COPYRIGHT (2011), at 31-32. Anderson , No. 87-0592 WDKGX, 1989 WL 206431, at *8 (C.D. Cal. Apr. 25, 1989).. 24.

(35) 僅是故事中受人擺佈的棋子配角，更是故事中的主角，因此亦符合角色即故事標準的要求，成為可受著作權法單獨保護之角色50。又如在 Rice v. Fox Broadcasting Co.案，第九巡迴上訴法院即先援引清晰描繪標準進行初步論斷，認為原告著作《神秘的魔術師》(The Mystery Magician)中所描繪的魔術師一角並未具有一貫性的識別特徵，無論燕尾服的造型裝扮或魔術技巧都只是一般魔術師具有的典型特色，故無從依清晰描繪標準取得著作權保護51。其次，法院再依原告主張之角色即故事標準進行第二次判斷52，認定魔術師僅屬故事中受人擺布的棋子，無從取得著作權保護。此乃第九巡迴上訴法院同時對兩套標準混合併用，區分虛擬角色思想與表達部分之作法。. 五、外觀及感覺測試法美國實務針對虛擬角色的思想表達區分方式，除依清晰描繪標準與角色即故事標準外，時而亦會以「外觀及感覺測試法」(look and feel test)作為判斷標準。外觀及感覺測試法與「整體觀念及感覺測試法」(total concept and feel test)乃系出同源，惟觀念(concept)乃屬思想之範疇，本非著作權法保護之標的，稱之為整體觀念及感覺測試法有本質上之矛盾，故晚近美國實務判決多已改稱為「外觀及感覺測試法」 53. 。學者 Rebecca Tushnet 則指出，近年來許多著作權案件，尤其在第九巡迴上訴. 法院內部，經常大量運用外觀及感覺測試法進行可著作性分析，此舉使得許多原本單獨不受保護的思想元素，在整體觀念與感覺的考量下卻反而構成表達，因此進一步受著作權法所保護54。例如在 1970 年 Roth Greeting Cards v. United Card Co.55案，. 50. Bach v. Forever Living Products, 473 F. Supp. 2d 1127, 1133-1136 (W.D. Wash. 2007). Rice v. Fox Broadcasting Co., 330 F. 3d 1170, 1175 (9th Cir. 2003). 52 Id. at 1176. 53 羅明通，著作權法論 II，頁 369，2014 年 4 月，第八版。 54 Rebecca Tushnet, Worth a Thousand Words: The Images of Copyright, 125 Harv. L.Rev. 683, 718-719 (2012) 55 429 F.2d 1106 (9th Cir. 1970). 51. 25.