第二章、 虛擬角色取得著作權保護之要件
第一節、 我國著作權法對虛擬角色之保護
一、 以美術著作獨立保護虛擬角色
性分析，乃是本章節所關注之核心問題，也是判斷虛擬角色得否受著作權保護之 先決條件。
一、 以美術著作獨立保護虛擬角色
我國司法實務見解中，目前就虛擬角色之著作權保護之議題尚未有代表性之 判決，而在涉及虛擬角色相關爭議之判決中，我國多數實務見解均肯認虛擬角 色得以美術著作的型態保護之11。然而，在肯認虛擬角色得以美術著作保護的見 解中，我國法院卻並未清楚說明虛擬角色的思想與表達元素應如何予以區分，
以致於我國實務見解往往無法有效釐清以美術著作保護虛擬角色的界限何在，
以及虛擬角色中所蘊含的表達部分具有原創性之理由。
(一) 未就角色思想表達之區分與原創性如何判斷進行論述者
承前所述，我國司法實務見解目前在涉及虛擬角色相關爭議之判決中，多肯 定虛擬角色得以美術著作保護之12。惟部分實務見解對於虛擬角色可否獨立受著 作權保護的問題，仍採取否定之看法。持否定見解者有時在著作權侵害與情節相 似性之判斷上，仍會比較原告與被告作品中角色的相似程度，但是在這些案件中，
虛擬角色並非獨立受到著作權保護的對象，僅僅是認定其他類型著作侵害的參考 標準13。如在臺灣高等法院 93 年度智上字第 14 號判決中，法院認定被告出版的 漫畫「SD2 灌籃二部」侵害原告之「SLAMDUNK 灌籃高手」漫畫著作權，其中 一個重要的參考點就是被告作品中的角色「流川」與原告作品中的「流川楓」有 相當高的相似性，但是在判決中，由於法院已認定被告侵害原告漫畫作品整體之 著作權，因此未就原告作品中「流川楓」角色之著作性判斷。
此外，有部分實務見解雖肯認虛擬角色可以美術著作之型態受著作權法獨立 保護，但在判決中卻並未述明如何區分虛擬角色思想與表達的部分，以及虛擬角 色是否具備原創性之問題。譬如在「LINE」系列角色人物之侵權案件，法院僅
11 李治安，同註 8，頁 109。
12 李治安，同註 8，頁 109。
13 同前註，頁 110。
9
稱 LINE 系列角色人物係日商 LINE 株式會社所創作之美術著作14，由於 LINE 通 訊軟體在國際及國內市場風行多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所 熟知，故此系列角色人物屬相關大眾所共知之美術著作，旋即認定本案被告明知 未經授權，而自民國 102 年 11 月間某日透過中國大陸淘寶網購入 LINE 系列角 色紙卡及貼紙，並於格子趣商店，公開陳列轉售上述紙卡及貼紙之行為，已構成 對原告著作財產權之侵害15。然而，本案法院並未就 LINE 角色人物之原創性進 行實體分析，而似以「業者及一般消費大眾所熟知」作為 LINE 角色人物取得可 著作性之依據，其論理尚嫌速斷，且似有將商標法所強調之「識別性要件」誤植 為著作權保護要件之嫌。
(二) 以外觀及感覺測試法協助區分思想與表達之成分及原創性論述者
我國多數實務見解目前仍將虛擬角色人物當作美術著作保護之，故判斷重點 在於系爭虛擬角色是否滿足一般美術著作原創性與創作性之保護要件，若虛擬角 色屬於受保護之美術著作，則未經授權利用該角色之行為即有侵害著作權之嫌。
如智慧財產局即曾表示:「依據著作權法，卡通圖案如具備『原創性』(非抄襲他 人之著作)及『創作性』(具有一定之創作高度)兩要件，就屬於受我國著作權法保
14本判決並未詳細探討 LINE 系列角色人物與故事劇情間的關係， LINE 系列人物如熊大、兔兔雖然一開始
是以貼圖(美術著作)的方式呈現於通訊軟體 LINE，作為對話談天時的貼圖使用，但 LINE 公司實際上亦曾 推出「LINE OFFLINE 上班族」、「LINE TOWN （麻吉樂園）」等動畫，並在動畫故事中明確賦予各貼圖 角色鮮明之性格。
15 智慧財產法院 104 年度刑智上易字第 49 號刑事判決:「傅玉蝶明知『LINE』系列角色人物，係日商 LINE
株式會社所創作之美術著作。LINE 通訊軟體在國際及國內市場風行多年，具有相當之聲譽，為業者及一般 消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之美術著作（見附圖右欄所示），未經著作財產權人之同意或授權，
不得擅自重製或以移轉所有權之方式散布著作重製物（見附圖左欄所示），或意圖散布而公開陳列或持有，
且明知網路上所販售之『LINE』系列角色紙卡及貼紙等商品，均係未經授權之重製物，竟自民國 102 年 11 月間某日透過中國大陸淘寶網，向真實姓名不詳之人，以每張新臺幣（下同）5 元購入，並自 103 年 1 月間 起，向不知情之葉○○承租位於臺南市○○區○○路○○○- ○○號『格林童話屋格子趣商店』之格子位，公開陳列 並販售上開侵害著作財產權之紙卡及貼紙。」
10
護之『美術著作』。如哆啦 A 夢、米老鼠、憤怒鳥、龍貓及 Hello Kitty 等卡通 角色人物，即屬美術著作，而受著作權法保護。」16
至於外觀及感覺測試法乃美感性著作侵害認定時常用的比對方法，對此，我 國最高法院 94 年度台上字第 6398 號刑事判決指出判斷是否抄襲時對一般著作可 使用解構法，惟在必要時應兼採整體觀念及感覺測試法，並稱:「在判斷圖形、
攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作 相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平。因此在為質 之考量時，尤應特加注意著作間之整體觀念與感覺。」亦足見此一標準被廣泛運 用於我國美感性著作侵權中「質之近似」認定。就其內涵而言，外觀及感覺測試 法係指判斷構想與表達之區別，應自兩造著作所得之觀感，或著作予人之意境加 以觀察，倘屬於表達之範圍，則為著作權保護之標的17。因圖形著作、視聽著作、
美術著作或多媒體著作，創作者的創意重於傳達與利用者之視覺特徵，較不易以 抽象測試法加以分解比對，故在侵害認定時多仰賴外觀及感覺測試法作為標準18。
惟法院利用外觀及感覺測試法所得出有無「質之近似」之結論，時常亦會影 響美術著作有無著作性之判斷。如我國智慧財產法院 104 年度刑智上易字第 61 號刑事判決:「又美術著作創作者之創意，厥在傳達與利用者之視覺特徵，其不 易以抽象測試法之分析解構法，加以分解比對，應以整體觀念及感覺測試法，判 斷是否具原創性。所謂構想與表達之區別者，係指就兩著作之整體觀察所得觀感，
或著作創作之意境為準，倘其表達之方式，有彰顯作者創作之獨特性與其欲表達 之意涵者，即符合原創性之要件。系爭美術著作為洪○○於 98 年 12 月 17 日所創 作，初始先完成兔子頭部造型圖樣，又於 100 年 7 月 6 日完成兔子全身造型圖 樣……是系爭美術著作為洪○○獨力完成之創作而非抄襲他人而來，具有原始性。
16 智慧財產局，報載行銷卡通人物涉及著作權問題之說明，105 年 04 月 22 日:
http://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=586752&ctNode=7127&mp=1&fb_action_ids=10154062561663936&fb_acti on_types=og.comments (最終瀏覽日: 2016/4/25)。
17 林洲富，著作權法-案例式，頁 134，2016 年 3 月，增訂第三版。
18 同前註，頁 134。
11
再者，觀諸系爭美術著作之表達方式，其乃一頭戴飛行帽、身著飛行裝、咧嘴大 笑之兔子，其給人瘋瘋癲癲、一飛衝天、淘氣詼諧的感覺，是系爭美術著作雖取 材於自然界動物，然藉由創作人將之擬人化並賦與其獨特之特徵，實已跳脫自然 界一般兔子之形象，系爭美術著作整體觀之已挹注創作者個人思想在內，足以表 達創作者之個人個性，而具備創作性。準此，系爭美術著作具有原創性，而為著 作權法所保護之美術著作。」本案智慧財產法院乃先利用外觀及感覺測試法得出 有無實質近似之結論，再進一步與著作權保護之原創性要件結合處理可著作性之 議題；惟嚴格說來，外觀及感覺測試法應屬著作侵權認定之方法，本案智慧財產 法院將外觀及感覺測試法挪用於可著作性分析的作法，不僅混淆著作權法的體系 架構，論述上亦無法呈現出系爭角色創作真正具有原創性的理由19。
觀察我國法院之所以常用外觀及感覺測試法協助角色原創性之判斷，或許是 因為法院可借助外觀及感覺測試法同時處理思想表達區分原則下所牽涉的原創性 與著作侵權爭議，以決定角色是否滿足原創性中「獨立創作非抄襲」之原始性要 件，與著作侵權之「實質近似」要件。惟本文以為法院在原始性要件的判斷上利 用整體外觀與感覺測試法，決定被告角色創作是否「出於自己獨立創作而非抄襲 他人著作」，固無違誤；但法院在引用整體外觀與感覺測試法判斷被告著作是否 滿足原始性要件後，在創作性的論述階段，仍應儘量敘明角色的外觀如何彰顯出 作者創作之獨特性，否則欠缺創作性的具體論述理由，仍會使人困惑為何某些角 色創作值得受著作權保護，而某些角色則否。
19 智慧財產法院於 97 年度民著上字第 2 號民事判決亦是先以外觀及感覺測試法討論質之近似，再輔以原創
性判斷虛擬角色之著作性。本案上訴人主張其改作自 Rose O’Neil 原創「Kewpie」 角色之「邱比特圖形」，
應屬衍生著作而單獨受著作權保護，而法院於比對 Kewpie 與被告邱比特圖形之外觀後則稱:「復查上訴人 於本院所提出之附表一之各種邱比特圖形與市面上各種各樣邱比特圖形對照比較結果：畫冊中娃娃之眼、
眉、口、手之形狀雖稍有不同，惟包括頭部極具特色之髮型、裸體、背部之雙翼、中性而胖嘟嘟的小嬰兒
眉、口、手之形狀雖稍有不同，惟包括頭部極具特色之髮型、裸體、背部之雙翼、中性而胖嘟嘟的小嬰兒