第三章、 虛擬角色與商標權
第七節、 商標使用之爭議
三、 平面角色商標立體化之爭議
立體商標與商標立體化係屬兩種不同之法律概念，前者係指以立體形狀進行 商標註冊，涉及可否申請之問題；惟後者則指將他人平面註冊商標用於立體化之 用途，為商標保護範圍之問題如利用 Hello Kitty、哆啦 A 夢、加菲貓等平面卡通 人物造型製造立體的周邊商品即屬之429。至於商標立體化與商標商品化之概念上 區別，前文於商標商品化一節業已探討，茲不再贅述。
惟無論商標商品化抑或商標立體化，其核心議題均在於究竟此等商標使用型 態可否被視作商標法第 6 條之「商標使用」? 對此問題，我國實務見解相當分歧。
428 詳見前文第三章第三節第三點以下之論述。
429 參照經濟部智慧財產局 100 年度智商 20535 字第 10080605870 號函。
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相較之下，著作權法平面轉立體的使用則較無爭議，目前多數實務見解均肯定以 立體形式重現平面圖形著作之內容仍屬重製行為430。
關於商標立體化是否為商標使用? 我國實務見解有認為立體商標與商標立體 化雖屬不同層次之概念，但「若於申請商標專用權之時，對於立體商標既不給予 商標專用權，豈有另以二度空間之文字、圖樣取得商標專用權之後，反而取得原 不給予之權利並受保護？申言之，申請商標專用權時原不給予立體商標之權利，
自無從於其取得商標專用權後反而增大其權利範圍予以保護之理」，進而認定被 告生產銷售之玩偶若僅係「小叮噹」、「凱蒂貓」、「趴趴熊」等平面商標圖樣 之立體絨毛玩偶本體，銷售過程中並無任何布標或標籤標示，即非屬商標使用431。 若依此見解，平面角色商標立體化可否構成商標使用，應取決於系爭註冊商標是 否為立體商標而定，此乃自平面商標保護範圍之限制角度所切入之思考432。因此，
將平面卡通角色商標立體化以吸引顧客，要屬著作權法「重製」與否之問題，與 商標專用權之保護無關。
第二種看法，如最高法院 75 年度台上字第 6201 號判決，則是直接將平面商 標立體化完全排除成立商標侵權之可能性，稱:「按商標係為表彰產品之來源與信 譽，故禁止他人使用相同或近似商標，於同一或同類商品，惟此禁止權之範圍應 不包括商品本身，若將他註冊取得商標專用權之圖樣，以立體形態製成商品銷售，
與一般商標之使用方法不同，應不構成商標法第六十二條第一款所定之犯罪行為。
申言之，商標法第六十二條所保護之商標專用權，限於其平面之圖樣或所用之文 字、圖形、記號（參同法第四條），而不及於相同或近似該商標之商品形狀。故 若僅製造形狀相同或近似於他人註冊商標之立體商品，而未使用相同或近似於他 人註冊商標之圖樣者，雖或成立民事上之侵權行為，但尚難以仿冒商標罪論處」。
430 最高法院 86 年度台上字第 5222 號刑事判決。另參見最高法院 92 年度台上字第 525 號刑事判決。
431 臺灣高等法院 92 年度上易字第 2153 號刑事判決。
432 士林地方法院 91 年度易字第 378 號刑事判決、臺灣高等法院 91 年度上易字第 1083 號刑事判決、高雄高 分院 91 年度上易字第 942 號刑事判決等均明確指出，舊商標法第五條第一項所定義之商標，僅限於文字、
圖形、記號、顏色組合或其聯合式，因此，商標保護之型態僅及於二度空間平面之圖樣，並未包含立體之 外觀或造型，從而，商標之使用亦僅限於平面之使用，不包括商標立體化之情形。
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第三種看法，則是將商標立體化與立體商標註冊脫鉤處理，肯認平面商標立 體化亦可能構成商標侵權。依該見解，雖然我國於民國 92 年 5 月 28 日修正商標 法第 6 條規定後始開放「立體商標」之申請註冊，惟並非謂將平面商標使用於立 體，即不受商標法之保護，是商標法有關「近似他人商標圖樣」規定之侵害商標 權，當然包括侵害「立體化商品」之情形在內433。
此外，部分實務見解則採取區分說之立場，指出平面商標立體化是否會構成 商標使用，判斷重點在於平面圖樣於商品所呈現之立體化使用結果足以使相關消 費者認識其為商標，且需有識別性434。至於商標權人註冊商標為平面繪製圖樣經 他人立體化使用後，是否構成商標權之侵害，其判斷重點仍在於平面圖樣於商品 所呈現之立體化使用結果，有無致使消費者產生混淆誤認之虞。如若將一平面商 標做成商品的形狀，即易使消費者認定其為立體商標，況消費者亦未必確知該商 標係以平面或立體註冊，故將他人註冊之平面商標立體化，而產生商品來源或授 權關係之混淆時，倘無商標法第 30 條合理使用之情事，自應構成商標權之侵害
435。反之，若平面商標立體化之結果在外觀上與原商標相去甚遠，不復具有原商 標之識別性，亦無致相關消費者混淆誤認之虞時，則不構成商標侵權。
上開各說分歧見解應採何者為妥，本文以為應以區分說較符合立法意旨與現 行商標法第 5 條之文義，蓋是否成立商標侵權使用的主要考量，仍在於是否為行 銷之目的而為商業性使用，與是否足令相關消費者認識其利用方式係在發揮商標 識別性功能，如是，則應列入商標使用之範疇，再進而判斷有無混淆誤認之虞的 問題；如否，則應自始排除成立商標侵權之可能性。
433智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 57 號刑事判決: 「依民國 92 年 5 月 28 日修正前商標法第 6 條規定 申請作為商標者，固僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括『立體商標』，
惟其乃為避免商標圖樣之『形狀、位置、排列、顏色』改變，並非謂將平面商標使用於立體，即不受商標 法之保護。是商標法有關『近似他人商標圖樣』規定之侵害商標權，當然包括侵害『商標商品化』或『立 體化商品』之情形在內，以保障商標權及消費者利益。」
434 智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 52 號刑事判決。
435 智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 57 號刑事判決。
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附帶一提，著名角色商標立體化之侵權，於構成商標使用後，亦有商標淡化 理論之適用，於此情形下，原告不須證明有致相關消費者混淆誤認之虞之要件，
僅須證明被告行為確有減損該著名角色之商譽即為已足。相關爭議可見於智慧財 產法院 100 年度附民上字第 26 號判決，該案原告日商三麗鷗股份有限公司享有著 名角色「Hello Kitty」之平面註冊商標，而被告公司則自中國輸入外觀近似於 Hello Kitty 的立體商品「草莓貓立體玩偶吊牌」，智慧財產法院經比對上訴人之
「Hello Kitty 」玩偶，與本案草莓貓後稱前者之材質、剪裁顯較後者柔軟、細緻，
本案草莓貓之品質確較上訴人之真品為差，而由於本案草莓貓近似於原告 Hello Kitty 之商標，足使相關消費者誤認為上訴人所製造之玩偶真品品質低劣，致上訴 人之業務上信譽在社會上評價受有貶抑或低落之情事，故構成著名商標之減損。