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學理論與倫理思想。26蓋以黑格爾為代表的哲理法學派既是反對自然法，也不 屬於實證法，其學說乃是將「應然」與「實然」的命題統合為一，納入絕對精 神體系之中，主張國家即是理性精神發展的極致，而法律則是理性的表現，而 這才是歐陸後來產生極權思想的真正溫床。Dennis Lloyd 認為從現實發展來看，
世人對於實證法促成極權思想的指責顯然是沒有道理的。這個說法無疑非常具 有說服力，為了更進一步釐清其中的內容，以下我們將從歷史脈絡，簡單回顧 自然法與實證法等學說的發展過程。
二、西方自然法與實證法學說的發展歷程
（一）希臘羅馬時代
古希臘哲學家赫拉克列圖斯（Heraclitus）認為，整個宇宙永遠在變化生成之 中，正如人不能進入同樣河水之中兩次，因為河水總是變動不居。然而在這個變 動的現象界背後，還隱藏了一種永恆的和諧，此永恆的和諧是由 Logos（道）所 創造。人定法律經常變化，然而由 Logos 所創造的神律則永久不易，此種觀點即 是西方自然法的最初原型。
此後柏拉圖（Plato）又提出了「理型說」，他將合於理型的法律稱為真實法，
真實法恆常不變，與它相對的則是存於人類感覺之中的實證法。27而亞里斯多德
（Arustotle）在《尼各馬科倫理學》（Nichomachean Ethics）一書中，將「正義」
分「自然正義」與「約定正義」兩類。「自然正義」具有普遍性，不會受到主觀 認知的影響，「約定正義」則是人類社會個別制訂的規範，隨著風俗民情而有所 不同。為了說明自然正義的普遍性，亞里斯多德舉了「火在希臘與波斯均以相同 方式燃燒」為例，然而這卻不是一個適當的例子，因為火的燃燒乃是一種物理現 象，與倫理學上的道德認知無關。但假如這的確是亞氏原意的話，那麼亞里斯多 德所說的自然正義實近於自然法則，而與後來所認知的自然法無關。
羅馬時期法學家，如西賽羅等受到斯多噶學派的影響，希望建立一種普遍適
26 參閱 Dennis Lloyd《法律的理念》，頁 101。
27 此段說明參閱馬漢寶：《西洋法律思想主流之發展．自然法之現代意義》（台北：翰蘆圖書出 版公司，1999 年 5 月初版），頁 131。然其書將「Ideas」譯為「理念」，與哲學慣用法不同，茲 改回「理型」一詞。
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用，永垂不變的法律。斯多噶學派創始人芝諾主張，宇宙乃是一個統一體，自然 法則即是理性法則，而理性乃是法律與正義的基礎，不會因時空變化而有差別。
羅馬法學家於是根據這樣的觀點，認為人是萬物之中唯一能夠由「自然」接受「正 當理性」者，如查士丁尼《法學總論》所宣稱的：「自然法是自然界教給一切動 物的法。因為這種法不是人類所特有，而是一切動物所共有的，不論是天空、地 上或海裡的動物。……每一個民族專為自己治理所需要而制訂的這個國家所特有 的法律，叫做市民法，至於出於自然理性而為全人類所制訂的，所有民族同樣適 用的法，叫做萬民法。」28
如此一來發源於希臘的自然法，經過羅馬法學家的吸收與運用，乃蛻變成為 萬民法的概念，而萬民法也就幾乎等同於自然法。值得注意的是，由於羅馬人重 視現實的性格，他們對於自然法的理解也富含了世俗的色彩。因此自然法在羅馬 法學概念中，並非指涉任何一種具體的規則，而是一種法律解釋方式。因為這個 緣故，羅馬法中並無任何記載表示自然法高於實證法，或實證法與自然法衝突 時，實證法應屬無效的觀點。
（二）中世紀時期
由於神學思想影響，中世紀時期的自然法開始與上帝概念結合，因而具備濃 厚的道德意義。神學家聖多瑪斯．阿奎那（ST.Thomas Aquinas）在吸收了亞里斯 多德「神是萬物存在的最後動因」概念後，將上帝以永恆法的形象作為萬物存在 的第一動因，並將上帝置於自然法的結構頂端。他在《神學大全》一書中，廣泛 討論了各種有關法律以及神學關涉的問題。例如在「論法律之區分」一項中，聖 多瑪斯提出了下列六個問題：一、是否有永恆的法律？二、是否有自然之法律。
三、是否有人為之法律？四、是否有天主之法律？五、是否只有一種（天主的法 律）或許多種？六、是否有罪惡之法律？
其中對於「我們內是否有自然法律」的疑問，聖多瑪斯答道：「自然理性之 光明，它使我們能知道什麼是善，什麼是惡；而這屬於自然法律。因為自然理性 之光明，無非就是天主之光明在我們內的印記。由此可知，自然法律無非就是有 理性之受造物所分有之永恆法律。」、「永恆之法律既然是最高統治者的統治之 理，則下級統治者的統治之理，必然皆是源自永恆的法律。」29如此一來自然法
28《曠世名典．法學總論》，潭爽譯（北京：中國社會出版社，1999 年初版），頁 16。
29 [義] 聖多瑪斯．阿奎那：《神學大全》第六冊（台南：碧岳學社，民國 97 年 8 月初版），頁 6、
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成為人與上帝之間的橋樑，而理性也成為了自然法的根本內涵。
（三）近代以來發展
十六、十七世紀以後，自然法逐漸從傳統限制、保守的性格轉為積極的權利 保障概念。這個轉變契機源自北歐新教徒對於基督教義重新詮釋所致，如荷蘭新 教徒格老秀斯（Grotius）在一六二五年出版之《戰爭和平法》（《On the Law of War and Peace》）一書中，不再依循聖多瑪斯對於自然法的解釋模式，而是選擇以「理 性」作為自然法的根源。格老秀斯本身也是一位虔誠的信徒，但他卻主張即使上 帝不存在，自然法仍然不會消滅。至此保證自然法存在的，已由上帝轉為人的理 性。
也因為理性精神的抬頭，在十八世紀許多啟蒙思想家的眼中，自然法幾乎可 與「理性」、「公平」、「正義」等概念混用。值得注意的是這個時期的思想家 拒絕賦予自然法一種高級法的地位，如培根即認為，法律其實只是人類功利考慮 的產物，無須與高級法相契合。而後隨著基督教會迫害異教徒的活動日益嚴重，
許多法學家也進一步思考異教徒的自然權利能否被剝奪等問題，並從中得出異教 徒具有不可剝奪的自然權利此一結論。如此隨著自由、平等、人權等價值逐漸深 植人心，「天賦人權」、「自然權利」也逐漸取代自然法的地位，自然法思想在 歐洲於是開始步入了衰弱的命運。
隨著自然法思想的沒落，分析法實證學派、歷史法學派、哲理法學派乃成為 十九世紀三大法學流派。分析法實證主義（analytical positivism）的傳統可以追溯 至邊沁，而其著名的代表學者則是奧斯汀與哈特。如同前面所說，分析法實證學 派認為法律乃是一門自足的科學，他們既不嘗試從人性中推演出一個體系，也不 從某些假設的或形上前提，推演出一個原則性觀念集合體。他們的任務乃是透過 分析實際存在的法律制度，理解法律本身的內涵。
至於歷史法學派的主要工作，則是研究權利理念或自由理念在社會經驗中的 實現過程。歷史法學派否認法官、法學家以及立法者對於法律有任何的創造性活 動，他們認為法官既不是法規範的締造者，也不是使法律規範發生效力的中介，
蓋「法官的工作只是承認法律規範。至於規範則是依據正義的社會準則取得實際 約束力的。」30
30。
30 參閱[美]龐德：《法律與道德》陳林林譯（北京：中國政法大學出版社，2003 年 10 月初版），
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特別值得一提的是哲理法學派，他們不僅是本書稍後持續關注的對象，同時 也是前面所說，讓發源於英國的分析實證法學派背上「專制獨裁幫兇」罪名的來 源。哲理法學派以康德（Kant）和黑格爾（Hegel）為主要代表，他們既不像分析 法學派，試圖從分析法律規則自身闡述其學說；也不像歷史法學派般研究法與歷 史現象的種種關連。哲理法學派所採取的方式，乃是從法的外部著手，透過既定 的哲學體系，建構種種法律思想與學說。
美國法學家龐德在《法律與道德》一書中認為，康德的理論是批判性的，他 並沒有發掘出我們可以用來創設新實在法規範的一套規則的終極系統範式。他找 出的是可用來批判已有事物的終極批判性原則。法理哲學派相信自己能夠發現某 種永恆的、不可變更的事物，而這正是法律賴以立身的基礎。這種論述看似與古 典自然法相似，但本質卻完全的不同。原因在於康德將具有自由意志的自覺個 體，作為終極的形而上學基點，並且以此展開自己的理論，換句話說康德運用形 而上學基礎取代了自然法依賴的理性基礎。31
而在黑格爾的絕對精神王國中，法律乃是權利理念的實現，法律史則是權利 理念在人類司法經驗中的展現。32黑格爾有段非常著名的言論，他宣稱「從世界 歷史推測我們知道世界歷史的進展為一種合理的過程；知道這是一種歷史已形成
『歷史精神』（Word-spirit）之合理的必然路線」，33黑格爾顯然將實然和應然合而 為一，把現實看做理性的自我發展，成為一種絕對的一元論。影響所及，當自然 法學派中的多數人提倡革命的正當性時，「哲理法學派卻把革命的要求用晦澀的 語言包藏起來，並且所闡述的理論往往也可以為人們用來抑制革命，恰如黑格爾 的國家主義學說那樣。」34這種唯意志論的主張混合了尼采主張的超人哲學，成
頁 26。
31 同上註，頁 16-19。此外周旺生在《法理探索》一書中也說道：「康德自認為他創建了一個體 系完整內容豐富的法理學理論體系。這個體系是強調權利問題的重要性的，認為權利是表示任何
31 同上註，頁 16-19。此外周旺生在《法理探索》一書中也說道：「康德自認為他創建了一個體 系完整內容豐富的法理學理論體系。這個體系是強調權利問題的重要性的，認為權利是表示任何