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第三章 義務與結果：正義作為法律內 涵實踐的可能
「正義具有一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈現不同形 狀，並具有極不相同的面貌。」 --- 博登海默《法理學：法哲學 與法學方法》
正義乃是法律體系之中最重要的核心概念，仁慈固然也是一種美德，但是仁 慈的理念不一定會進入法體系，而將「寬恕」、「惠愛」精神反映在條文之中。甚 至人類早期關於刑罰的規定，其殘酷性遠遠超乎我們想像，以致讓人不得不懷疑 這些刑罰確是出於「懲治預防」的目的，還是為了滿足人類尚未褪去的原始獸性。
但正義顯然並不如此，無論法律是寬是嚴，每個法律的制訂者總認為自己的法律 是正義的 --- 即使我們並不同意他們對於正義的理解。
而這正是這個問題所以困難的地方，任何一個有理性的人，多能輕易判斷「什 麼是正義」，但即使是最聰明的智者，也無法精確描述「正義是什麼」。在同樣標 榜「義法」的口號下，人類社會產生各種不同的法律體系，這些體系甚至是矛盾 衝突的，然而它卻能夠維繫該社群的運作達數千年之久，顯然正義有時可以是一 種信仰，而不一定具備實體的內涵。
通過對於「正義為何」的省察，我們也將目光拉回先秦諸子身上，由於價值 設準以及學術性格的差異，諸子對於正義的理解乃呈現出各種面貌。例如在法家 眼中，正義就是一種「絕對的秩序」，經過某種迂迴的推導，他將試圖說服我們，
對於一個犯罪者施以遠超過他所應得的刑罰，乃是一件正義的行為。因為嚴刑峻 法塑造出來的秩序，才是人所應追求的生活 --- 即使它犧牲了部分人的生命以及 刑罰比例原則的精神。
法家的觀點自然是偏激的，它既不為儒家所同意，更不符於現代法治社會價 值觀。但是這個例子卻能生動點出，何以解析「正義為何」對於法思想研究如此 重要。正義既是法律的本質，也是各家思想價值觀的總體呈現，唯有理解諸子對 它的評價，才能明白出諸子法思想的內在體系，進而觀察它在文化流變史中產生
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的影響。以下我們將循此脈絡，逐步釐清這些問題。
第一節 正義 --- 一個難以界定而又無處不在的 概念
一、 正義的本質
關於正義的內涵，乃是古今政治、法律學門最為熱中的問題之一，從希臘時 代柏拉圖的《理想國》到二十世紀羅爾斯《正義論》，西方思想家莫不汲汲於探 討正義本質究竟為何。中國傳統雖然沒有類似以政治、法律為研究主體的正義論 作，但是對於「義」的運用卻非常廣泛，自孟子標榜「仁義」開始，後世冠以「義」
之名者不勝枚舉，諸如義學、義田、義士、義舉等，顯見我們對於正義同樣具有 熱切的追求。
不過由於中西文化的差異，這些概念表達的內涵並不完全相同，例如對羅爾 斯而言，他所謂的正義乃專指「公平」而言。但在中國傳統思維中，「公平」並 非正義最重要的屬性，「合宜」才是正義的核心，一個合宜的行為即是屬於正義，
例如對於長輩賢者施以恭敬的禮節，這些儀節並不牽涉公平與否的問題，但卻是 我們應當實踐的價值，由此對於正義面向偏重的不同，可見兩個文化體系中心關 懷的差異。但不管文化差異為何，有一點特質卻是相同的，即我們不約而同地都 將正義視為一種最高的、無限制的善。
（一）正義是一種最高的善
阿德勒在《六大觀念》一書中將正義理解為「相當高程度的善」，他認為正 義支配了我們對自由平等的思考，每當我們想要糾正自由或者平等的錯誤時，都 要訴諸對於正義的考察。一個人可能擁有太多的自由，例如恣意殺人顯然是不 對，而絕對的平等恐怕也將造成真正的不平等，可見自由、平等並非無限的，而
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但是中國乃是一個道德取向的社會，我們對於個人道德層次方面的正義，顯 然更加感到興趣，至於公共領域方面的論述，相形之下便淡薄許多。正如周旺生 先生所言，「目前中國學界關於正義的詮釋，一般主要是賦予正義公平、公正、
公道、正直、合理的意思，還疏於注意國家和社會應當具備保障自由平等、安全 的正義德行。」120這並非指稱正義的效力無法及於政治、法律領域，原因在於正 義理念已經被「禮」所吸收，透過「禮」的形式發揮其作用。對於古人而言，「禮」
是一種公平、合宜、正確的機制，也是人類所應遵循的生活形式。如《荀子．大 略篇》所說：「禮之於正國家也，如權衡之於輕重也，如繩墨之於曲直也。」又
〈禮論篇〉云：「禮者，斷長續短，損有餘，益不足，達愛敬之文，而滋成行義 之美者也。」可見原本屬於正義統轄的「公平」概念，已經為「禮」所涵攝，進 而成為維繫國家社會運作的重要力量，至於正義自身則多用以處理個人倫理層次 的應然行為。
（二）正義與公平的關係
在理解正義的兩個面向後，我們首先遵循西方傳統，將正義的討論焦點由個 人移轉至群體，如此一來「公平」也定成為關注的重心所在。從正義的本質來看，
公平其實只是正義所轄德目之一，一件公平的事情必然是正義的；相反的、一件 正義的事情雖然必然是公平的，但也可能與公平完全無關。例如遇見落難之人予 以救援，這是屬於義行的一種，但是此事既不牽涉利益、責任分配的問題，自然 也就沒有「公平與否」的考量。
然而西方自亞里斯多德開始，「公平」、「正義」兩者便恆常結合論述，如亞 氏在《尼各馬科倫理學》一書中首先區分「矯正正義」與「分配正義」。「矯正正 義」乃是處理有關損害賠償的問題；「分配正義」則是按照功績過錯給以適當的 獎賞懲罰。「矯正正義」要求彼此之間享有同等的權利，當其中一人受到損害時，
對方必須做出應有的賠償與懲罰，因此至少需要兩個人以上。而在「分配正義」
關係中，其中一人必須處於上級的地位，對其他兩人做出權利義務的分配，因此 至少必須具備三個人。在亞里斯多德看來「矯正正義」乃是「並列關係」中的正 義，而「分配關係」則是「上下級關係」的正義。前者屬於私法的正義，後者則 是公法的正義，重點是兩者都須考慮「公平性」的問題。121
120 周旺生：《法理探索》（北京：人民出版社，2005 年 8 月初版），頁 113。
121 參閱拉德布魯赫：《法哲學》，王樸澤譯（北京：法律出版社，2005 年 3 月初版），頁 33。
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又如當代法學者拉德布魯赫也將公平、正義視為通往一致法律價值的不同途 徑，他在《法哲學》一書中指出：「正義所注視的是一般規範觀點之下的個別情 況，而公正是在個別情況中尋找它自己的規則，但是這個規則最終同樣肯定會被 制訂為一般法律 --- 因為公正就好像是一般化本質的終極正義。」122
最有名的例子無疑要推當代社會學大師羅爾斯《正義論》之作，羅爾斯在此 書中設想一種「最初地位」（original position）或「最初情境」（initial situation）的 存在。在此情境中「道德人」必須在遵守某些限制，藉以制訂一套專門用來規範 社會的基本結構。羅爾斯認為這套「建構程序」產生的結果（即正義原則）必定 是公平、合理的。每個人都被「無知之幕」遮蔽起來，由於步出「無知之幕」後 我們都有可能成為現實情境中的任何一方，或者成為國王，或者成為乞丐。因此 他在制訂規則時，必將盡力做到「公平」的原則，以免日後自己淪為不利的一方。
在此脈絡下，羅爾斯乃將其正義理論稱為「正義即公平」論（ theory of justice as fairness）。
從倫理學的角度來看，將正義等同於公平無疑是種偏狹的見解，因而羅爾斯 所謂的正義原則僅能作為評估的「社會基本結構」是否合乎正義的判準，但卻無 法用以評估某個人或其行為是否合乎正義。正確地說，羅爾斯的「正義論」應該 稱為「社會正義理論」，而其「正義原則」即是「社會正義原則」。123因為這個緣 故，阿德勒於是批判羅爾斯《正義論》乃是一本「被廣泛討論而且被過分誇獎的 書」，他認為羅爾斯把正義等同於公平（Fairness）是錯誤的作法，因為公平僅是 正義的原則之一，它既不是唯一，甚至也不是最重要的原則。阿德勒質疑：如果 羅爾斯的主張是正確的，正義只在在追求公平，那麼謀殺、傷害他人以及毀棄信 約等，就都不是不正義的。因為這些行為侵犯的乃是「權利」，但並不違害「平 等應該平等地被對待」原則。那麼什麼時候我們會用公平來理解正義呢？阿德勒 宣稱唯有「無法以正義加以解釋的差別待遇發生時，公平才進入話題之中。」124 除了西方文化自身之間的辯證衝突，此外站在中國文化傳統，正義與公平兩 個觀念仍有分離考量的必要，因為在先秦諸子各具特色的正義論中，公平甚至只 是判斷正義的一種參考，而非判斷正義的絕對因素。
122 同上註，頁 34。
123 參閱戴華：〈個人與社會正義：探討羅爾斯正義理論中的「道德人」〉，戴華、鄭曉時主編：《正 義及其相關理論》（台北：中研院中山人文社會科學研究所，民國八十年十月初版）頁 258。
124 阿德勒：《六大觀念》，頁 200-202。
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以儒家為例，如根據羅爾斯的設想，由於步出「無知之幕」後我們都有可能 成為任何一個角色，因此設計規範時我們必將會盡力做到「公平」的處置，以防 事後自己成為不利益的一方。但是對於重視「分位原則」的儒家，即使步出「無 知之幕」後我們成為臣民的機率遠大於成為君主，但是根據「尊卑貴賤」的義務 性原則，他們仍然願意賦予君主更多的尊榮，從而認同「刑不上大夫，禮不下庶 人」等規定。又如我們多會同意犯罪之人應當受到平等地懲罰，但是根據「父為
以儒家為例，如根據羅爾斯的設想，由於步出「無知之幕」後我們都有可能 成為任何一個角色，因此設計規範時我們必將會盡力做到「公平」的處置，以防 事後自己成為不利益的一方。但是對於重視「分位原則」的儒家，即使步出「無 知之幕」後我們成為臣民的機率遠大於成為君主，但是根據「尊卑貴賤」的義務 性原則，他們仍然願意賦予君主更多的尊榮，從而認同「刑不上大夫，禮不下庶 人」等規定。又如我們多會同意犯罪之人應當受到平等地懲罰，但是根據「父為