3. 關鍵字廣告所涉商標侵權爭議
3.2. 關鍵字廣告是否構成混淆誤認
3.2.1. 一般判斷有無混淆誤認之虞之參考因素
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鍵字時可能因為廣告呈現方式、標題或文案內容產生混淆誤認，發生混淆誤認的 時間點應在於消費者產生興趣點擊關鍵字廣告而未購買商品或服務之前，屬於
「銷售前混淆之虞」的類型。
此外，如果依據相關大眾可能產生混淆誤認的情況分析，經濟部智慧財產局 所公布之「混淆誤認之虞」審查基準51第 3 點已敘明 2 種類型：1.商品或服務之 相關消費者誤認二商標為同一來源。2.商品或服務之相關消費者雖不會誤認二商 標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品/服 務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關 係。有學說將第 1 種混淆誤認的類型稱為「狹義混淆」或「同一性或來源的混淆
（source confusion）」，而第 2 種類型稱為「廣義混淆」或「關連性的混淆
（sponsorship confusion）」52、53。至於關鍵字廣告依個案事實不同，「狹義混淆」
或「廣義混淆」2 種類型均可能涵蓋，本節擬就司法實務及學者見解進行探討，
了解關鍵字廣告如何判斷是否有「混淆誤認之虞」。
3.2.1. 一般判斷有無混淆誤認之虞之參考因素
按關鍵字廣告所衍生的商標侵權爭議，我國智慧財產法院與國外類似，均 以是否構成商標之使用，及該使用是否使相關消費者混淆誤認等 2 個要件加以判 斷，即先檢視是否構成商標使用，倘是，則再檢視是否構成混淆誤認54，而一般 判斷有無混淆誤認之虞，主要參考經濟部智慧財產局「混淆誤認之虞」審查基準 第 4 點所歸納國內外案例所整理的 8 項因素：（一）商標識別性之強弱；（二）商 標是否近似暨其近似之程度；（三）商品或服務是否類似暨其類似之程度；（四）
先權利人多角化經營之情形；（五）實際混淆誤認之情事；（六）相關消費者對各
51 經濟部 2012 年 4 月 20 日經授智字第 10120030550 號令修正發布，2012 年 7 月 1 日生效。
52 黃銘傑，著名商標之「著名」程度及適用於同一或類似商品（服務）之探討－從最高行政法院 一○一年度判字第四七號判決及司法院一○二年度「智慧財產法律座談會」「行政訴訟類相關議 題」第七號提案及研討結果談起，月旦法學雜誌，249 期，頁 3，2016 年 2 月。
53 張哲倫，商標權之性質及其對商標侵權判斷之影響－以「混淆誤認之虞」為中心，智慧財產權，
135 期，頁 43，2010 年 3 月。
54 馮震宇，同註 15，頁 66。
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商標熟悉之程度；（七）系爭商標之申請人是否善意；（八）其他混淆誤認之因素。
前揭 8 項參酌因素應如何衡量的相關判斷原則係揭示於審查基準第 5 點，
其中有關「商標是否近似暨其近似之程度」及「商品或服務是否類似暨其類似之 程度」等 2 項因素，以詮星翻譯社案為例，法院對於關鍵字廣告「華碩全球多語 翻譯公司-詮星」等文字，即直接指出被告購買的「詮星」關鍵字與原告「詮星 翻譯社」商標的差別僅在非專用之列的「翻譯社」文字，應屬相同或高度近似的 商標，且關鍵字廣告所行銷的翻譯服務，與「詮星翻譯社」商標指定使用服務亦 有高度重疊性，足致相關消費者混淆誤認之虞。本文亦認為若限縮在探討關鍵字 廣告本身的商標爭議時，因為關鍵字廣告商業運作模式主要是廣告主向搜尋引擎 業者購買與他人商標「用字、讀音完全相同的文字」作為關鍵字，且廣告主購買 他人商標的作為關鍵字，主要目的是為了藉機推廣自己商品或服務吸引潛在消費 者關注及購買，廣告主與商標權人間應具有水平競爭關係，兩者銷售的商品或服 務應類似、具有可替代性。因此，在使用他人商標作為關鍵字廣告是否有的混淆 誤認之虞的判斷中，應可將「商標是否近似暨其近似之程度」及「商品或服務是 否類似暨其類似之程度」等 2 項因素評價為相同或高度類似。但仍要依個案事實 判斷網路使用者在點擊關鍵字廣告導引至廣告主的網站時，是否可進一步透過該 網站所顯示的商標、商品或服務等區別出與特定商標間的差異，倘是，最終可能 不構成商標法上的混淆誤認情形。
有關「商標識別性之強弱」因素，有學者指出，按照商標區別力由高至低 可分為獨創性商標、隨意性商標及暗示性商標，其中獨創性商標指商標文字或圖 案非既有詞彙或事物，具有獨創性，區別力最高；隨意性商標指商標文字或圖案 由既有詞彙或事物組成，但該詞彙或事物與商標所指定使用的商品或服務無關，
且具有識別效果；暗示性商標指透過商標以暗示所指定使用的商品或服務之品 質、功能或特性等內容，因商標本身與商品或服務有關，商標區別力最弱55。法
55 謝銘洋，智慧財產權法，頁 145-146，2019 年 8 月，9 版。
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院實務見解亦指出「按識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消 費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆 誤認。申言之，創造性或新奇性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之隨意 性商標，或以商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均較創造 性商標為弱，仍具商標識別性，而具識別性商標，第三人稍有攀附，即可能引起 相關消費者或購買者產生混淆誤認。」56
另有關「實際混淆誤認之情事」因素，前揭審查基準第 5.5 點載明，指確 實有相關商品或服務的消費者產生誤混淆誤認情形，當事人可提供具有公信力的 市場調查報告加以佐證。但因商標法法條構成要件為「混淆誤認之虞」，只需要 有混淆誤認可能性，並不以實際已造成混淆誤認為必要，故有學說建議可採市場 調查達 10%民眾認為已構成混淆作為粗略指標，意謂已可能對於商標權人的商譽 及競爭利益構成相當的危害，且 10%混淆比例仍可視個案情節進行評估調整57， 且透過採取量化標準判斷混淆誤認，亦有助於訴訟當事人訴訟攻防58。
至於「相關消費者對各商標熟悉之程度」因素，前揭審查基準第 5.6 點載 明，消費者對於商標的熟悉程度是基於商標使用的廣泛程度，故相關消費者對於 二商標如均相當熟悉，則可以區別商標表彰之商品或服務為不同來源，反之，倘 消費者僅對其中之一商標熟悉，則應就較為熟悉之商標予以較大保護。另依據經 濟部智慧財產局所公布之「商標法第 30 條第 1 項第 11 款著名商標保護審查基 準」59第 2 點所載「……如商標所表彰之識別性與信譽已廣為『一般消費者』所 普遍認知，則該商標具有較高著名之程度。如商標所表彰之識別性與信譽，在特 定相關商品市場上，廣為『相關消費者』所熟知，但未證明為『一般消費者』所 普遍認知，則該商標著名之程度較低」。可知相關消費者對於商標熟悉的程度，
與案關商標是否為著名商標，以及著名商標本身著名程度的高低均有關。至於審
56 智慧財產法院 105 年民商訴字第 29 號民事判決。
57 劉孔中，同註 42，頁 178-179。
58 張哲倫，同註 53，頁 45-46。
59 經濟部 2012 年 4 月 20 日經授智字第 10120030550 號令修正發布，2012 年 7 月 1 日生效。
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查基準揭櫫著名商標之判斷因素包含：（一）商標識別性之強弱；（二）相關事業 或消費者知悉或認識商標之程度；（三）商標使用期間、範圍及地域；（四）商標 宣傳之期間、範圍及地域；（五）商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊 之期間、範圍及地域；（六）商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司 法機關認定為著名之情形；（七）商標之價值；（八）其他足以認定著名商標之因 素。
3.2.2. 學說見解
因為關鍵字廣告之使用是否符合「商標使用」仍具有爭議，我國早期實務見 解往往停留在認定商標使用階段，實際上並未就關鍵字廣告究否有引起相關消費 者混淆誤認加以論述。但學界卻普遍認為，商標侵權的核心應以混淆誤認之虞為 主要判斷，實務判決實不宜將商標使用概念提升到較混淆誤認之虞更重要的地位
60，有學說不僅指出構成商標侵權的決定性因素在於混淆誤認之虞，更認為商標 使用僅係用以區辨商標有無出現在未經授權人的商業行為中，論證架構上是作為
「門檻要件」使用，屬於「有無混淆誤認之虞」的下位概念，而非平行的要件61， 或從結果觀察，認為相關大眾對於商標已構成混淆誤認之虞的結果，則商標使用 實際上已隱含在其中，故商標使用應是判斷究否混淆誤認之虞的諸多考量因素之 一，而非前提要件62、63，倘關鍵字廣告將近似商標使用於與商標權人類似商品時，
應有構成混淆誤認之虞64。
至於如何判斷關鍵字廣告案件是否導致混淆誤認，有學者提出應依序評估特 定交易中相關消費者的領域及範圍、相關消費者於交易過程中的認知程度，並依
60 謝銘洋，近年來我國智慧財產判決回顧，載：劉孔中等著，商標權與關鍵字廣告，頁 204，2018 年7 月。
61 王敏銓、扈心沂，商標侵害與商標使用－評台灣高等法院九十六年度上易字第二○九一號判 決與智慧財產法院九十七年度民商上易字第四號判決，載：劉孔中等著，商標權與關鍵字廣告，
頁161-162，2018 年 7 月。
62 劉孔中，同註 42，頁 363-364。
63 陳昭華，商標法之理論與實務，頁 233，2017 年 6 月，3 版。
64 陳昭華，以他人商標作為關鍵字廣告時廣告主之責任，載：劉孔中等著，商標權與關鍵字廣告，
頁68-69，2018 年 7 月。
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混淆誤認之虞的審查基準檢驗個案事實，再藉由量化標準評價有無混淆誤認之虞
65。實務界人士認為應可由網路使用者實際使用狀況及搜尋引擎業者提供關鍵字
65。實務界人士認為應可由網路使用者實際使用狀況及搜尋引擎業者提供關鍵字