3. 關鍵字廣告所涉商標侵權爭議
3.1. 關鍵字廣告之使用是否構成商標使用
3.1.2. 司法實務對於設定他人商標作為關鍵字廣告之評價
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分析討論之空間。但如將贈品標示商標案件一概直接評價為不構成商標法之「商 標使用」，則商標權人即無從透過商標法尋求救濟，確有侵害商標權人權益的可 能。
由上開案例大致可獲得結論，以他人商標文字作為行銷廣告所衍生商標侵害 爭議，一般而言，應可符合「使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用」及「需 有使用商標之行為」，故究否構成「商標使用」行為的關鍵要素仍在於第 3 項要 件「需足以使相關消費者認識其為商標」。因此，須考量行銷廣告整體予人的印 象，是否足使相關大眾認知廣告文字有表彰（連結）到特定商標。又網路關鍵字 廣告與一般行銷廣告類似，僅僅是數位廣告所呈現的方式、特性與傳統廣告不同，
必須透過網路使用者自行鍵入特定關鍵字才能在搜尋結果頁面中顯現，網路關鍵 字廣告雖非固定於特定場所的紙本文宣或標示，但在是否構成商標侵害的商標使 用之判斷要件上，應與一般行銷廣告一致。
3.1.2. 司法實務對於設定他人商標作為關鍵字廣告之評價
經以「關鍵字廣告」及「商標」等字串檢索我國法院判決資料，關鍵字廣告 衍生商標侵害爭議之救濟除循民事途逕外，因同時可能涉有刑事責任17，實務上 有商標權人依據商標法第 95 條第 1 項規定向司法機關提起刑事告訴的案例，但 即使是同樣的個案事實，法院對於設定他人商標作為關鍵字廣告是否構成「商標 使用」之見解卻明顯存有歧異。瑪麗蓮案就是一個十分顯著的案例，該案事實為 維娜斯國際有限公司（下稱維娜斯公司）銷售女性塑身衣商品，所委託的廣告代 理商向 Google 及 Yahoo!購買瑪麗蓮國際實業有限公司（下稱瑪麗蓮公司）已註 冊取得商標權之「瑪麗蓮」文字，作為關鍵字廣告；並透過「關鍵字插入」功能，
17 依據現行商標法第 95 條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情 形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：一、於同一商品或服 務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標 或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近 似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」另現行商標法第95 條規 定是由修正前條文第81 條移列，並增列「為行銷目的」等文字，以限縮適用範圍，本文所列部 分案件係依據修正前條文第81 條第 1 項規定提起告訴。
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使網路使用者於 Google 等網頁輸入「瑪麗蓮」的搜尋結果，即呈現標題為「維 娜斯瑪麗蓮 讓老公更愛妳」及文案內容「助妳完美瑪麗蓮」18等文字之關鍵字廣 告，點擊廣告則連結至維娜斯公司網站。瑪麗蓮公司遂依商標法規定向維娜斯公 司提起民事訴訟，並向檢察機關提出刑事告訴。不料相同之事實基礎，卻產生以 下 3 種完全不同的實務見解：
一、關鍵字廣告非「商標使用」
在被告為維娜斯公司負責人的刑事案件19中，臺灣臺北地方檢察署檢察官雖 認定關鍵字廣告「維娜斯瑪麗蓮讓老公更愛妳」，侵害告訴人的商標權而向維娜 斯公司負責人提起公訴，但法院判決認為，透過 Google 選定「瑪麗蓮」文字作 為關鍵字廣告，屬於內部程式指令連結的內部無形使用，並非外在有形使用，不 足以使消費者認識「瑪麗蓮」為商標，非屬於商標使用20。
二、關鍵字廣告為「商標使用」，但不致造成混淆誤認
在被告為維娜斯公司員工的刑事案件21中，法院則指出，廣告主以他人商標 作為關鍵字廣告，雖屬於交易中的行為，但與於商品或類似商品或在商品廣告中
「使用」商標權人的商標銷售的情形已有不同，故應以使用他人商標是否實際造 成消費者有混淆誤認之虞作為判斷依據。另消費者點擊關鍵字廣告「維娜斯瑪麗 蓮讓老公更愛妳」進入連結頁面瀏覽後，雖可能產生時間點早於傳統商標混淆誤 認之「初始興趣混淆（initial interest confusion）」，但因維娜斯公司網頁並 未使用「瑪麗蓮」商標，消費者可區別維娜斯公司與瑪麗蓮公司商品來源，與商 標法第 95 條所規範使用他人商標造成「混淆誤認之虞」情形不同，尚難認被告 有違反商標法第 95 條第 1 款規定情事。
18 智慧財產法院 107 年民商訴字第 41 號民事判決。
19 臺灣臺北地方法院 106 年智易字第 23 號刑事判決。
20 該案第二審判決（智慧財產法院 107 年刑智上易字第 77 號刑事判決）未進一步釋明是否構成 商標使用，駁回上訴主要理由係認為商標法第95 條第 1 項規定須包含主觀構成要件，即行為人 有侵害商標權的故意為前提，如欠缺主觀要件，縱使因為過失造成侵害他人商標權的結果，僅屬 於民事損害賠償問題。本案依據現有事證，尚無法證明維娜斯公司負責人知悉特定關鍵字廣告內 容及關鍵字清單，而主觀故意授權員工使用「瑪麗蓮」作為關鍵字廣告。
21 臺灣臺北地方法院 107 年聲判字第 287 號刑事裁定。
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三、關鍵字廣告為「商標使用」，且有致混淆誤認之虞
在 2020 年 8 月 31 日最新民事案判決22中，法院肯認廣告主以搜尋引擎業者 提供的關鍵字插入功能，將他人商標設定為關鍵字，導致他人商標置入於關鍵字 廣告文案，應為「商標使用」行為，並於判決書中明確載明，關鍵字廣告依廣告 主的設定方式可細分為「帶出型」及「插入型」，2 種類型對於是否構成「商標使 用」行為具有決定性的影響。「『帶出型』之關鍵字廣告指廣告主僅設定若干關鍵 字觸發並帶出其提供之廣告內容，該廣告內容之標題或文字並未使用該關鍵字；
『插入型』之關鍵字廣告，廣告主除設定關鍵字以觸發並帶出廣告之外，該廣告 文案之標題使用網路服務平台提供之插入關鍵字功能，使廣告文案之標題與網路 使用者搜尋之關鍵字有更緊密之連結。……倘廣告主僅單純購買關鍵字廣告，並 未設定使用插入關鍵字之功能，且提供之廣告文案亦無該關鍵字之用語，因廣告 主所設定之關鍵字並不會出現在廣告內容中，網路搜尋之相關消費者並無從透過 所搜尋之廣告標題或頁面認識其為商標，自無所謂商標使用之問題。職是，僅有 在廣告主設定使用插入關鍵字功能，且所提供之廣告文案中亦含有該關鍵字之文 字或用語時，此時，可能足以讓搜尋之相關消費者認識該關鍵字為商標，方涉及 該關鍵字是否為商標使用之判斷。」故法院認為，因維娜斯公司廣告係設定關鍵 字「瑪麗蓮」及使用「插入關鍵字」功能而呈現「維娜斯瑪麗蓮讓老公更愛妳」
等文字，足使相關消費者認識「瑪麗蓮」關鍵字為商標，與「帶出型」的關鍵字 不同，並非單純以關鍵字觸發廣告的內部無形使用，係「商標使用」行為，另確 實使相關消費者誤認被告維娜斯公司商品或服務來源與原告瑪麗蓮公司相同，或 兩者間有授權、加盟或關係企業等類似關係存在，而有致相關消費者混淆誤認之 虞，構成商標法第 68 條第 1 款之商標侵權行為。
事實上，經勾稽比對過往法院對於關鍵字廣告的實務裁判，大致都可落入瑪 麗蓮案所產生的 3 種見解類型之中，初步歸納如下：
22 智慧財產法院 107 年民商訴字第 41 號民事判決。
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一、類型 1：關鍵字廣告非「商標使用」
（一）關鍵字僅搜尋引擎業者內部無形使用
包含幸福空間案、瑪麗蓮刑事（被告為負責人）案件及 O&CO 案23。
在 O&CO 案中，被告經營「皇嘉 Oro Bailen 橄欖油」等商品銷售業務，就其 競爭者原告註冊取得商標權的「OLIVIERS&CO」及「O&CO」等文字，向 Google 購 買關鍵字廣告，使網路使用者於 Google 輸入「O&CO」或「Oliver&co」的搜尋結 果呈現廣告標題「〈廣告〉www.wko.com.tw/皇嘉橄欖油/Oro_Bailen」及文案內 容「西班牙王室御用，第一品牌，冷壓初榨橄欖油首選，蟬聯世界最佳橄欖油，
米其林餐廳推薦款式，皇嘉冷壓初榨橄欖油，Oro bailen，西班牙王室橄欖油，
御用 Extra virgin 橄欖油」等文字，點擊廣告則連結至被告網站。經法院認定，
因該關鍵字廣告為電腦演算及檢索功能所帶出的廣告文字，且廣告文案亦未使用 原告商標文字，非「商標使用」行為。
（二）其他不符合商標使用構成要件之情形
包含出一張嘴案24、葉全真案25及詮星翻譯社刑事案件26。
在出一張嘴案中，被告經營「狠生氣燒肉火鍋餐廳」，就其競爭者原告已取 得商標權之「出一張嘴」文字，向 Google 及 Yahoo!購買關鍵字廣告，使網路使 用者於 Google 及 Yahoo!輸入「出一張嘴」的搜尋結果，即分別呈現「出一張嘴 來吃燒烤」及「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」等文字27，點擊廣告則連結至 被告網站。法院認為，廣告內容本身未將商標圖樣作為商品或服務的行銷使用，
且網路使用者不會混淆或誤認廣告銷售的商品或服務屬於商標權人所提供，判斷 非屬商標使用行為，不構成商標侵害。
在葉全真案中，被告於「愛合購網站」交易平台開設「愛合購/寶藝 Bonanza
23 臺灣臺北地方法院 109 年聲判字第 38 號刑事裁定。
24 智慧財產法院 98 年民商上字第 11 號民事判決。
25 智慧財產法院 100 年度民商上字第 7 號民事判決。
26 臺灣臺北地方法院 102 年訴字第 3480 號民事判決。
27 智慧財產法院 99 年民商上更(一)字第 5 號民事判決。
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官方直營門市」網頁，銷售「寶藝 BONANZA」品牌的化妝品，並於網頁「關鍵字」
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