3. 關鍵字廣告所涉商標侵權爭議
3.1. 關鍵字廣告之使用是否構成商標使用
3.1.1. 商標使用之要件
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3. 關鍵字廣告所涉商標侵權爭議
3.1. 關鍵字廣告之使用是否構成商標使用
我國 2011 年修正之商標法，將「商標之使用」定義明定於第 1 章總則第 5 條，其態樣包含商標權人維護其權利所為之使用及他人侵害商標權之使用 2 種，
而無論是「維權使用」或「侵權使用」，都是基於行銷之目的，達到足以使消費 者認識該商標1。有學者亦認為，討論侵害商標權行為之 2 項核心包含「是否未 經授權即就他人商標為商業上之使用」及「是否有混淆誤認之虞」2，故搜尋引擎 業者或廣告主將已註冊的他人商標作為關鍵字廣告，藉此增加廣告主網頁曝光及 交易機會的行為，究否構成商業上之使用，而商業上之使用是否等同於「商標使 用」，即為極重要的議題。本節擬就司法實務及學者見解進一步探討，以釐清關 鍵字廣告於「商標使用」認定爭議。
3.1.1. 商標使用之要件
按商標法第 5 條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，
並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持 有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物 品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數 位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」經濟部智慧財產局 依據第 5 條構成要件加以歸納分析，提出「商標使用」的 3 項要件：一、使用人 係基於行銷商品或服務之目的而使用。二、需有使用商標之行為。三、需足以使 相關消費者認識其為商標3。而智慧財產法院則於判決內更進一步指出，判斷是否 作為商標使用，除應依商標法構成要件審認外，並應「斟酌平面圖像、數位影音 或電子媒體等版（畫）面之配置、字體字型、字樣大小、有無特別顯著性以及是
1 經濟部智慧財產局，商標法逐條釋義，頁 9-10，2017 年 1 月。
2 謝國廉，網路關鍵字廣告之商標權侵害爭議－評析美國與歐盟實務對於商標使用之界定，科技 法學評論，9 卷 2 期，頁 8，2012 年 12 月。
3 經濟部智慧財產局，同註 1，頁 11-16。
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否足資消費者藉以區別所表彰之商品來源等情綜合認定之，尚非一經標示於產品 包裝或出現於產品廣告內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。」4
因關鍵字廣告呈現的方式，經常是廣告主購買他人商標文字並將其置入（結 合）於一段設計過的廣告文案中，而非將他人商標文字或圖形單獨使用，甚至僅 作為「網頁檢索標籤（meta tag）」5，供搜尋引擎抓取帶出該關鍵字廣告，而不 出現在廣告文案中。故首要須釐清此種商標文字之使用，在商標法上應如何評價，
是否構成「商標使用」。倘就近期與廣告文宣相關商標使用上爭議之實務案例觀 察，有關廣告標語呈現「上海老天祿第二代自創品牌」等文字6，應屬於較為典型 的案例7。原告所有之「老天祿」商標係指定使用於肉製品、滷味等商品；被告（即 案關廣告主）所有之「上海老天祿」商標則係指定使用於糕餅商品不包含滷味商 品，原告主張被告以「上海老天祿第二代自創品牌」、「上海老天祿第二代的店」
等標語行銷滷味商品侵害其商標權，被告雖主張「上海老天祿第二代自創品牌」
文字意義在於表示係第二代經營者的身分，並非商標使用，但法院認定案關廣告 文字在實質意義上，表明銷售商品的來源與「上海老天祿」經營者間有連結關係，
足使相關消費者認識其為商標，為具有商標效果、功能之商標使用，故因「老天 祿」商標及「上海老天祿」商標間有高度近似，且原告及被告的營業場所同樣位 於臺北市西門町商圈，將導致消費者混淆誤認，有攀附「老天祿」商標的商譽與 知名度情事。由本案例可知，因「廣告」本身具有招徠效果，廣告主製作、使用 廣告之主要目的無疑在於行銷商品或服務，一般均符合商標使用中「使用人係基 於行銷商品或服務之目的而使用」的要件，故將他人商標文字置入於行銷廣告中
4 智慧財產法院 97 年刑智上易字第 52 號刑事判決。
5 網頁檢索標籤（meta tag）是電腦「超文件標記語言（Hypertext Markup Language, HTML）」中 的一種指令，隱藏在網頁的原始碼中，搜尋引擎可以透過原始碼讀取到網頁檢索標籤所記載的資 訊，有助於網站內容的分類及索引。但一般網路使用者除非檢視網頁原始碼，否則在網頁上看不 到網頁檢索標籤的資訊。詳參簡維克，網路世界中關鍵字所涉及之商標侵權爭議－以美國法的初 始興趣混淆原則與使用為中心，科技法學評論，6 卷 2 期，頁 100-101，2009 年 10 月。
6 EBC 東 森 新 聞 ，「 上 海 老 天 祿 內 鬥 一 審 大 姊 討 回 174.5 萬 紅 利 」， 網 址 ： https://news.ebc.net.tw/News/Article/128067，最後瀏覽日期：2020 年 10 月 22 日。
7 智慧財產法院 108 年度民商上字第 11 號民事判決。
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究否構成商標使用，在認定上最為困難的應在於「需足以使相關消費者認識其為 商標」此一要件。
然而，目前實務判決上並非所有使用他人商標文字的廣告，均被認定符合「使 用人係基於行銷商品或服務之目的而使用」的要件。以「CHANEL」案8為例，被告 為知名零售百貨品牌「寶雅 POYA」，於 30 年週年慶廣告刊載「凡消費滿$400 立 集抽 CHANEL 經典名品」9、「CHANEL 經典獎項」、「於活動期間至寶雅店內單筆消 費滿$400 就送香奈兒拼圖卡 1 張。」、「……快來抽 CHANEL 精品!!!上傳者有機 會得到 CHANEL 神秘好禮，被 Tag 者也可得到 CHANEL 香水」等文字及「CHANEL」
商品圖片10，經原告「CHANEL」商標之商標權人主張商標侵權，但法院認為案關 廣告未構成商標使用，理由在於被告廣告均已標示其商標「寶雅」、「POYA」，使 用「立集抽經典 CHANEL」等文字及相關贈品圖片之主要目的，在於使消費者認知 被告週年慶活動提供的抽獎禮物，「CHANEL」商標是用於指示活動贈品，並非作 為表彰原告銷售商品的來源或標識，相關消費者可知悉原告係銷售自身商品而與 案關商標無涉，不構成「商標使用」。智慧財產法院對於贈品標示商標的見解似 與過往案件一致11，均以使用人未將贈品標示的商標用於表彰「自己」商品或服 務的來源，消費者可知悉使用人行銷商品或服務與贈品標示商標無關等為由，認 為未作為商標使用。
但有學者認為，商標法第 5 條有關「為行銷之目的」的真正意涵，在於商業 交易過程中，是否使用他人商標藉以銷售自己商品，故無論將他人商標用於銷售 仿品或將仿品作為贈品，均已侵害商標權人的權益，應認定構成「商標使用」行 為12。再者，第三人未經商標權人同意所為的商標使用行為，屬於「侵權使用」
8 智慧財產法院 105 年民商上字第 12 號民事判決。
9 週年慶文宣使用「立集抽」文字，主要用於強調活動期間內至寶雅店內單筆消費滿新臺幣 400 元就送香奈兒拼圖卡1 張，蒐集完整香奈兒精品圖標的左右兩邊拼圖卡，即可獲得包包、皮夾、
項鍊及香水等相關獎項。
10 自由時報 Liberty Times Net，「寶雅辦抽獎送香奈兒 被控侵害商標權判免賠」，網址：
https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/2959621，最後瀏覽日期：2020 年 10 月 22 日。
11 智慧財產法院 99 年度民商上字第 6 號判決。
12 王怡蘋，德國商標法上之商標使用，載：黃銘傑主編，「商標使用」規範之現在與未來，頁
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務來源之意思15。本文贊同學者見解，特別在「CHANEL」案中，因「CHANEL」為 國際知名品牌，「CHANEL」商標為一般大眾普遍認知之著名商標，故廣告刊載「凡 消費滿$400 立集抽 CHANEL 經典名品」等文字，顯然符合「需有使用商標之行為」‧ 國
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分析討論之空間。但如將贈品標示商標案件一概直接評價為不構成商標法之「商 標使用」，則商標權人即無從透過商標法尋求救濟，確有侵害商標權人權益的可 能。
由上開案例大致可獲得結論，以他人商標文字作為行銷廣告所衍生商標侵害 爭議，一般而言，應可符合「使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用」及「需 有使用商標之行為」，故究否構成「商標使用」行為的關鍵要素仍在於第 3 項要 件「需足以使相關消費者認識其為商標」。因此，須考量行銷廣告整體予人的印 象，是否足使相關大眾認知廣告文字有表彰（連結）到特定商標。又網路關鍵字 廣告與一般行銷廣告類似，僅僅是數位廣告所呈現的方式、特性與傳統廣告不同，
必須透過網路使用者自行鍵入特定關鍵字才能在搜尋結果頁面中顯現，網路關鍵 字廣告雖非固定於特定場所的紙本文宣或標示，但在是否構成商標侵害的商標使 用之判斷要件上，應與一般行銷廣告一致。