4. 關鍵字廣告所涉不公平競爭之爭議
4.3. 關鍵字廣告違反公平交易法之實務見解及檢討
4.3.2. 實務案例檢討
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至於公平交易委員會過往曾處分台大小博士有限公司案117，被處分人不當使 用他人著名商標「104」文字於網頁檢索標籤（meta tag）內，且網頁標題標籤 表示「104 家教全國小博士 TUTOR」、「104 台大小博士家教中心」等，即可能對於 一零四資訊科技股份有限公司已註冊取得商標權之「104 人力銀行」構成淡化，
或與該公司所推出之「104 家教網」產生混淆。相反的，類型 5 關鍵字廣告雖同 樣運用網路內部機制及商標文字，但搜尋頁面呈現之左上角已標註「廣告」文字，
或於廣告文案內說明廣告主來源（如前揭「蘿琳亞」塑身衣），提供更多元資訊 而可能產生促進競爭效果，則不宜直接認定構成混淆誤認或攀附他人商譽情形。
4.3.2. 實務案例檢討
綜合前揭分析比較，本文認為關鍵字廣告案件有必要區別「使用商標」及「使 用表徵」不同，且各種關鍵字廣告案件依其廣告呈現方式、內容及整體廣告予人
117 公平交易委員會公處字第 095035 號處分書。
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4.3.2.1. 優先適用商標法規範
在「類型 1：使用關鍵字造成狹義混淆誤認」情形，若關鍵字廣告係使用商 標者，應循商標法保障商標權人權益，不宜再以公平交易法重複保護。另若關鍵 字廣告係將未註冊之著名表徵使用於相同或類似之商品或服務，使人產生狹義混 淆誤認者，基於同等保護概念，則應依公平交易法第 22 條規定保護表徵所有人，
賦予相同的民事權利，亦不宜再以公平交易法第 25 條予以規範。
4.3.2.2. 公平交易法第 25 條規定之補充
從實務案例中可以發現，使用他人商標作為關鍵字廣告，可能因為廣告主與 商標權人皆為著名商標而不致使相關消費者產生混淆誤認，不構成商標侵害。但 廣告主藉其競爭事業商標知名度，以推廣自己商品或服務之「搭便車」行為，顯 具有商業論理非難性，涉及不公平競爭行為，則應以公平交易法第 25 條補充商 標法所未涵蓋之處。
另鑑於本文歸納公平交易法第 25 條對於關鍵字廣告的保護態樣為「未混淆 誤認來源但不當攀附他人商譽」，則第 25 條處理原則對於關鍵字廣告的例示規範
「使人誤認兩者屬同一來源或有一定關係」要件，似乎有不妥當之處，反而導致 公平交易委員會在個案事實及處分理由的論述上產生若干矛盾，建議應回歸廢止 前「公平交易委員會對於公平交易法第二十條案件之處理原則」第 16 點第 1 項 規定：「下列各款情形，於未符合本法第 20 條規定之構成要件時，得以違反本法 第 24 條規定處理之︰（一）襲用他人著名之商品或服務表徵，雖尚未致混淆，
但有積極攀附他人商譽之情事。（下略）」之意旨，作為關鍵字廣告案件運用公平 交易法第 25 條規範之論理依據。
4.3.2.3. 呈現廣告不實應優先運用公平交易法第 21 條規定
學者普遍認為關鍵字廣告案件應就個案判斷是否有公平交易法第 21 條之適 用。本文亦認為公平交易委員會早期在東森購物案及統一健身案中，事實上已知 悉並於處分書載明廣告整體予人印象主要是針對競爭事業提供的「商品數量」或
「服務品質」進行比較，藉廣告傳達廣告主商品或服務的優勢與價值。其廣告性
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質屬於「比較廣告」，應依公平交易法第 21 條予以評價，不得援引公平交易法第 25 條規定，避免有擴張公平交易法執法權限之虞。另公平交易委員會在近期處 分大買家案及古洛奇案中，似乎已經較為審慎的區別關鍵字廣告所產生的不同態 樣，並回歸公平交易法第 21 條處理，應值得肯定。
4.3.2.4. 關鍵字廣告仍有促進競爭之可能
有學者認為，關鍵字廣告不當然構成攀附他人商譽行為，因為關鍵字廣告可 能使網路使用者降低搜尋成本，提供更多元的資訊，達到促進廣告主與商標權人 或表徵所有人間競爭效果。因此有必要區別不同個案類型及給予不同評價，以避 免擴大公平交易法第 25 條補充原則的適用範疇，過度保障商標權人或表徵所有 人的排他性權利118。
本文亦認為並非一經使用競爭事業的商標或表徵文字作為關鍵字廣告，即謂 當然構成榨取他人努力成果之顯失公平行為。例如「類型 4 使用關鍵字似作為描 述性使用」情況，若廣告使用關鍵字僅作為描述性用語等合理使用情形，則不宜 認為當然違法。又或者關鍵字廣告主如果真實、正確的提供比較廣告資訊，用以 吸引競爭事業之交易相對人或潛在交易相對人改變選擇，則應認為是合理使用競 爭事業的商標或表徵文字，有助於達到促進競爭效果。
另本文所整理「類型 5：設定關鍵字但廣告內容未顯現關鍵字」情況，應亦 有助於競爭。從前揭舉例說明的「維娜斯」關鍵字廣告來看，網路使用者如果於 Google 輸入「維娜斯」搜尋，實際上可以發現其他銷售相類似塑身衣商品的競爭 事業，且甚至達到 3 家維娜斯公司之競爭事業同時購買「維娜斯」文字作為關鍵 字廣告。換言之，網路使用者如果有意選擇塑身衣商品，雖然只搜尋「維娜斯」
文字，但卻可以快速查得提供同類似商品或服務之其他競爭品牌，並可以進一步 獲悉不同品牌的價格（如瑪麗蓮品牌宣稱第 2 件 0 元）或品質（如蘿琳亞品牌宣 稱獨家專利 S 拉繩）等重要交易資訊。此類型之關鍵字廣告不僅不會導致混淆誤
118 陳皓芸，同註 37，頁 130-131。
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認或不當攀附他人商譽，甚至於明顯有助於網路使用者降低搜尋成本，促進塑身 衣品牌業者就價格或品質之正當競爭。
4.4. 小結
依據相關學說及公平交易委員會實務見解，公平交易法與商標法為維護市場 公平競爭，對於事業表徵之保護均訂有相關規範。公平交易法對於事業表徵之保 護，可分為公平交易法第 22 條禁止商品或服務仿冒混淆行為，以及公平交易法 第 25 條禁止榨取他人努力成果之顯失公平行為。其中公平交易法第 25 條相對於 公平交易法第 22 條之補充原則地位，對於未符合公平交易法第 22 條規定構成要 件之攀附商譽、高度抄襲等榨取他人努力成果行為，係依公平交易法第 25 條規 範處理。另公平交易法亦可補充商標法所未涵蓋之處，以建立不公平競爭之完整 規範架構。
對於本文關注之關鍵字廣告議題中，廣告主如使用他人商標文字或事業名稱 等表徵作為關鍵字廣告，可能衍生相關消費者對於商品或服務來源混淆誤認，或 不當攀附商譽之「搭便車」行為。經整理關鍵字廣告違反公平交易法規定之實務 案例，就其違法情節、違法條文以及廣告呈現方式等，本文歸納分為 5 種類型：
（一）使用關鍵字造成狹義混淆誤認；（二）未混淆誤認來源但不當攀附他人商 譽；（三）使用關鍵字涉及廣告不實；（四）使用關鍵字似作為描述性使用；（五）
設定關鍵字但廣告內容未顯現關鍵字。
其中「類型 1：使用關鍵字造成狹義混淆誤認」為智慧財產法院認定廣告主 使用他人商標文字作為關鍵字廣告，已構成商標侵害之類型，包含瑪麗蓮案及詮 星翻譯社案。另若就類似事實同等評價之概念進行區分，本文認為關於 G 妹遊戲 案及 9388 酷玩線上案，可能係使用他人未註冊之著名表徵文字作為關鍵字廣告，
且構成狹義混淆誤認，涉及違反公平交易法第 22 條規定。又此類型應依商標法 第 68 條及公平交易法第 22 條途徑救濟，不宜再以公平交易法第 25 條重複保護。
其次「類型 2：未混淆誤認來源但不當攀附他人商譽」主要係網路世界中，
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關鍵字廣告雖使用他人商標或未註冊之表徵等文字，但網路使用者點擊瀏覽廣告 所導引的廣告主網頁後，容易察覺該網站並非商標權人或表徵所有人的網站，而 不致產生混淆誤認之虞，包含克麗緹娜案、家樂福案、台灣大哥大案、台灣大哥 大 4G 案、捷鋮案及 megatran 案。但此種「初始興趣混淆」情形，仍已嚴重侵害 商標權人或著名表徵所有人權益，違反商業倫理的不正當競爭，將可能造成市場 上的仿效或跟進效應，墊高消費者搜尋正確資訊的成本。為制止不當攀附商譽之
「搭便車」行為，應透過公平交易法第 25 條加以規範，作為補充商標法規範未 涵蓋之處。
另「類型 3：使用關鍵字涉及廣告不實」主要以廣告文案整體予人印象而論，
包含東森購物案、統一健身俱樂部案、大買家案及古洛奇案。考量公平交易法第 25 條僅為補充原則，本應以公平交易法其他條文為優先適用，則關鍵字廣告如 果呈現比較廣告類型，確實應優先以公平交易法第 21 條論處為宜。而隨著關鍵 字廣告相關案例持續累積，公平交易委員會也有隨之調整處分理由，已改變早期 一律將關鍵字廣告認定構成攀附他人商譽，違反公平交易法第 25 條之見解，值 得贊同。
至於「類型 4：使用關鍵字似作為描述性使用」包含出一張嘴案及幸福空間 案（智慧財產法院 101 年民商訴字第 22 號民事判決）、「類型 5：設定關鍵字但 廣告內容未顯現關鍵字」包含 O&CO 案及本文所舉例「維娜斯」關鍵字等，相關 廣告主雖然購買其競爭事業商標或表徵等關鍵字，但該關鍵字似僅作為描述性使 用或搜尋引擎內部使用，則廣告可能因為符合一般合理使用，甚至有助於降低網 路使用者搜尋成本，達到提升促進競爭效果，而不宜將該等類型亦認定為構成公
至於「類型 4：使用關鍵字似作為描述性使用」包含出一張嘴案及幸福空間 案（智慧財產法院 101 年民商訴字第 22 號民事判決）、「類型 5：設定關鍵字但 廣告內容未顯現關鍵字」包含 O&CO 案及本文所舉例「維娜斯」關鍵字等，相關 廣告主雖然購買其競爭事業商標或表徵等關鍵字，但該關鍵字似僅作為描述性使 用或搜尋引擎內部使用，則廣告可能因為符合一般合理使用，甚至有助於降低網 路使用者搜尋成本，達到提升促進競爭效果，而不宜將該等類型亦認定為構成公