3. 關鍵字廣告所涉商標侵權爭議
3.4. 關鍵字廣告是否構成商標合理使用
3.4.2. 可能符合商標合理使用之態樣
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為具文133，不適當的迴避商標效力例外檢證134。
3.4.2. 可能符合商標合理使用之態樣
誠如學者所述，在「商標合理使用」的概念下，在表面上看來商標使用可能 有「混淆誤認之虞」，但在考量特定目的情況下，該混淆誤認之虞不致於發生，
因此不構成商標侵害135。有論者從美國法角度指出，比較性廣告及嘲諷性評論也 是美國商標法舉例的合理使用態樣，而典型的合理使用態樣為描述性使用
（descriptive use），即善意作為描述行為人商品或服務使用，至於指示性使用
（nominative use），則是指行為人使用商標是用以表示或指示商標權人的商品或 服務，或用以與商標權人的商品或服務作比較，但均僅能在合理且必要範圍內善 意使用，均不得將商標用於指示行為人的商品或服務來源，且行為人為如主張合 理使用作為商標侵權的抗辯事由，應自負舉證的責任136。
針對本文關注的關鍵字廣告案件，經檢索法院相關裁判資料，除幸福空間案
137外，並未有法院認為符合商標合理使用態樣的個案，本文嘗試以公平交易委員 會過往處分之東森購物案138進行論述。在東森購物案中，被處分人經營「momo 購 物網」平台，就其競爭事業東森得易購股份有限公司所經營「ETMall 東森購物」
平台之「東森購物」文字，向 Google 購買關鍵字廣告，使網路使用者自 99 年 2 月 26 日至 99 年 3 月 4 日期間於 Google 輸入「東森購物」的搜尋結果，呈現「東 森購物熱賣商品盡在 momo www.momoshop.com.tw 集合電視購物台熱賣商品，同 樣超低價 24h 數萬商品線上瀏覽，讓你逛不完！」等內容。雖該案最後依公平交 易法規範處理，但經檢視處分書內容已載明「檢舉人自 89 年起陸續經經濟部智 慧財產局註冊『東森購物及圖』及『東森購物 EHS etmall.com.tw』等商標，用
133 王敏銓、扈心沂，同註 61，頁 160。
134 謝銘洋，同註 60，頁 204。
135 沈宗倫，同註 97，頁 98。
136 郭雨嵐、林俐瑩，同註 66，頁 42。
137 智慧財產法院 101 年民商訴字第 22 號民事判決。
138 公平交易委員會公處字第 099133 號處分書。
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以表彰其郵購、電視購物及網路購物等服務139」，所以案關廣告應可以視為使用
「東森購物」商標文字作為關鍵字。若是如此，有關關鍵字廣告「東森購物熱賣 商品盡在 momo www.momoshop.com.tw」之文意予人印象為，「ETMall 東森購物」
平台上熱賣的商品都有在「momo 購物網」平台上銷售，屬於 2 購物平台間就銷 售商品種類、數量多寡程度的比較廣告，似較屬於商標合理使用中的「指示性使 用」，則因廣告主所為商標使用行為之目的是為了與商標權人的商品進行比較，
而非將商標使用於表彰自身商品或服務的來源，故不受其商標權效力的拘束。
此外，本文嘗試使用「美加留學」作為關鍵字搜尋，在 Google 搜尋結果頁 面結果呈現關鍵字廣告標題「廣告．www.go2travel.com.tw/▼ 美加留遊學代辨 專家140-美立達留遊學中心 台北 高雄」及內容「美國百大名校申請，申請美國大 學 Essay，美國大學獎學金申請，社區大學申請，條件式入學找美立達」等文字，
如下圖：
（圖一）
但實際上美加文化實業股份有限公司（下稱美加公司）已註冊取得商標權「美 加」文字，並將「美加」商標用於表彰其經營的代辦遊學服務、留學培訓等留遊 學資訊服務141，所以廣告主美立達國際顧問有限公司所購買「美加留學」關鍵字，
139 經查詢經濟部智慧財產局商標資料檢索服務，東森得易購股份有限公司註冊「東森購物 EHS etmall.com.tw」墨色商標圖樣，其中「購物、EHS etmall.com.tw」不在專用之列，所使用商品類 別與商品（服務）名稱為郵購、電視購物、網路購物、便利商店、布疋及衣服及服飾配件零售、
化粧品零售。
140 廣告呈現「代辨」應該是廣告主的文案錯字，正確文字應該指的是「代辦專家」。
141 依據智慧財產局商標檢索系統服務，美加文化實業股份有限公司註冊取得墨色「美加」文字
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似乎也可以解釋為由美加公司的商標「美加」文字及其經營的「遊學」服務所組 成，其主要目的可能是為了吸引競爭事業美加公司的相關消費者或潛在交易相對 人注意。雖然如此，本件關鍵字廣告中「美加留遊學代辨專家-美立達留遊學中 心」等文案，予人印象為宣傳美立達留遊學中心所提供之美加等地區的留遊學代 辦服務，似乎較屬於商標合理使用中的「描述性使用」。在此，「美加」商標原先 就屬於描述性或說明性文字，雖在後天經美加公司使用之後取得第二重意義，但 仍然具有其原始的意義，故非作為商標的使用。
3.5. 小結
有關廣告主向搜尋引擎業者購買他人商標文字作為關鍵字廣告所衍生商標 侵害，早期司法實務雖認為關鍵字廣告僅屬內部無形使用或不足以使消費者認識 商標，非商標法所稱「商標之使用」行為，但在考量商標法修法沿革發展下，商 標使用規範的內容及涵蓋範圍逐漸擴大至網路等媒介物，應細究網路關鍵字廣告 呈現方式、內容及網路使用者之認知，依「商標使用」相關 3 項要件加以判斷 3 種不同情形：（一）「插入型」的關鍵字廣告係將他人商標文字搭配「關鍵字插入」
功能置入於廣告文案中，故應已構成商標使用。（二）「帶出型」的關鍵字廣告如 廣告文案中未使用他人商標文字，僅為單純購買關鍵字廣告，不符合「需有使用 商標之行為」要件，非屬商標使用。（三）「帶出型」的關鍵字廣告如將他人商標 置入於廣告文案中，應進一步考量特定關鍵字的字體、是否特別顯著及廣告文案 前後意涵等廣告整體予人印象，以「需足以使相關消費者認識其為商標」要件為 核心，進一步判斷是否足使相關消費者認知廣告文案中特定關鍵字是作為表彰商 品或服務來源功能的商標。
其次，在判斷關鍵字廣告是否構成商標侵權行為時，因為廣告主往往使用與 競爭事業商標用字及讀音完全相同的文字作為關鍵字廣告，且與其銷售同一或類
作為商標，所使用商品類別與商品（服務）名稱為語文補習班，補習班，函授課程，代辦遊學服 務，留學培訓，教育資訊，代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可，提供有關國外各學院及 大學之入學資料與消息，舉辦研習會，對個人之技能與學術等能力程度做甄別及檢定，教學錄影 帶之製作與發行，書籍出版，教科書出版，教學節目製作。
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似商品或服務，有關「混淆誤認之虞」審查基準中「商標是否近似暨其近似之程 度」及「商品或服務是否類似暨其類似之程度」等 2 項因素應可評價為相同或高 度類似，則商標的識別性強弱、相關消費者對商標熟悉的程度、整體廣告予人印 象等因素，應是不同個案是否構成商標侵權的最主要區別。若商標識別性較強且 廣告前後文意不連貫，如「華碩全球多語翻譯公司-詮星」及「維娜斯瑪麗蓮 讓 老公更愛妳」等文字，相關消費者較容易認知廣告文案包含商標，進而形成混淆 誤認；若商標識別性較低且廣告前後文意通暢自然，如「出一張嘴來吃燒烤」等 文字，則可能要綜合考量相關消費者對於商標的熟悉程度。
另因商標法對於著名商標的保護較一般商標範圍更廣，在判斷關鍵字廣告衍 生著名商標之侵權行為時，雖然關鍵字廣告往往是廣告主購買其競爭事業相關商 標文字，並使用在同一或類似商品或服務上，本文仍認為基於維護著名商標權益 考量，除傳統混淆誤認之虞外，亦應有商標淡化相關規範的適用，且兩者適用差 異僅在著名商標的著名程度高低不同，即商標淡化的適用門檻應較混淆誤認之虞 高，要求著名商標的著名程度須達到「一般消費者」普遍認知的程度。此外，實 務上關鍵字廣告商標侵權案件亦有適用商標合理使用的可能性。
至於網路關鍵字廣告案件雖有嘗試援引美國「初始興趣混淆」理論以保護商 標權人權益，但現階段我國學者及司法實務見解對「初始興趣混淆」理論是否符 合商標法立法目的仍有疑慮。本文認為雖然初始興趣混淆情況，不符合商標法規 範之混淆誤認要件，但在網路世界下，倘以他人商標文字作為關鍵字廣告，並將 商標文字使用於廣告文案中，消費者即可能因認識特定商標文字，被吸引而點擊 關鍵字廣告，縱使消費者最終不致對於廣告主網站與商標權人產生混淆誤認，但 考量其本質上屬於「資訊接觸混淆」，確實有墊高網路使用者搜尋正確資訊的成 本，以及不當攀附他人商標商譽或知名度之不公平競爭情形，為維護市場競爭秩 序的必要性，應可透過公平交易法加以規範。
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