3. 關鍵字廣告所涉商標侵權爭議
3.1. 關鍵字廣告之使用是否構成商標使用
3.1.3. 學說見解
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顯示我國實務見解仍著重於檢視「商標之使用」3 項要件：「受保護之商標須有顯 著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，
並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商 品或服務，始為商標法上所謂之商標使用……」33作為判斷關鍵字廣告是否構成 商標法第 5 條規定。
但值得注意的是，隨對於關鍵字廣告認識及相關訴訟案例累積，智慧財產法 院似有逐漸找出關鍵字廣告在商標法上的適用方向，特別是最新一則 2020 年 8 月 31 日智慧財產法院 107 年民商訴字第 41 號民事判決，即有關瑪麗蓮關鍵字廣 告涉及商標侵權民事賠償案件，已較明確指出關鍵字廣告倘係設定他人商標文 字，並輔以使用搜尋引擎業者提供的「關鍵字插入」功能，而形成「插入型」的 關鍵字廣告則屬於「商標使用」行為之見解，著眼於特定商標關鍵字將藉由「關 鍵字插入」功能，由搜尋引擎服務的內部無形使用轉換呈現在外部廣告文案上，
應可作為後續實務發展參採。
3.1.3. 學說見解
依據我國商標法體系及實務見解，商標使用不僅是商標侵權的前提要件，並 且在法理上，只有他人使用商標不當榨取商譽等不公平競爭情事發生時，商標法 才有介入維護公平競爭秩序的需要，故「商標使用」在商標侵權上並非無存在必 要34。但因目前實務上法院大部分裁判直接以關鍵字廣告非屬商標使用，而不構 成商標侵害，多數學者並不贊同法院過於嚴苛的檢視法條構成要件，直接論斷關 鍵字廣告不構成商標使用，以下整理相關學說見解。
一、從美國實務發展觀察
有學者建議採取美國較為寬鬆的「使用或顯示」標準，只要將商標使用或顯 示於廣告上，無論是何種媒介物，均彈性認定商標使用行為，俾符合商標法第 5
33 最高行政法院 98 年度判字第 1487 號判決。
34 沈宗倫，商標使用與著名商標之保護，載：黃銘傑主編，「商標使用」規範之現在與未來，頁 279-283，2015 年 4 月。
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條第 2 項規範新興媒介物型態的意旨，例如在出一張嘴案，考量被告與曾基於加 盟關係使用原告商標及後續經營餐廳的同質性，應認為關鍵字廣告「出一張嘴來 吃燒烤」等內容構成商標使用35。有論者亦贊同該案構成商標使用並指出，出一 張嘴商標係由墨色楷書「出一張嘴」4 個字構成，已被呈現於關鍵字廣告以行銷 狠生氣燒肉火鍋店的商品及服務，且「出一張嘴」在中文意義中，應源於「某某 人只會出一張嘴」的用法，是嘲諷他人說得頭頭是道但毫無作為，一般不會將其 與食物名稱合併使用36。
但有論者檢討美國 Brookfield Communications 案37等相關法院見解，認為 網路使用者在使用搜尋引擎服務時，並非期待只出現單獨 1 筆商標權人的網頁，
如果僅僅顯示 1 筆網頁資料，搜尋引擎業者恐怕也無法存活。所以即便廣告主使 用的廣告或網頁連結與商標權人網頁共同呈現在搜尋結果當中，網路使用者也並 非因為廣告主於網頁檢索標籤設定他人商標文字，而發現廣告主與特定關鍵字間 有所關連，故網路世界中雖應放寬商標使用，但為了不過度保護商標權人權益而 妨礙市場競爭，應以是否為單純內部機械性使用為其界限38。換言之，如果僅是 單純的作為內部機械性使用下的商標，消費者既不會察覺也不會產生損害，並非 商標使用39。
二、從「商標使用」要件觀察
有學者就關鍵字廣告客觀上是否合致我國商標法「商標使用」3 要件加以評 論，認為廣告主購買關鍵字廣告顯具有行銷商品或服務之內涵，因廣告表彰的商 品或服務早已於市場流通，鍵入關鍵字的網路使用者可自關鍵字廣告發現商品或 服務資訊，並可點擊連結至廣告主網站，而增加購買欲望，因此廣告主購買關鍵
35 鄭莞鈴，商標使用與關鍵字，載：黃銘傑主編，「商標使用」規範之現在與未來，頁340-341，
2015 年 4 月。
36 謝國廉，同註 2，頁 39-40。
37 本案事實詳見後續 3.2.3 初始興趣混淆。
38 簡維克，同註 5，頁 118-119。
39 同前註，頁 120。
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字廣告的行為，當然符合商標使用「為行銷目的」之內涵40。
有論者認為，倘購買關鍵字廣告的廣告主沒有在廣告文案中使用競爭事業商 標，此時關鍵字廣告及搜尋結果頁面分別呈現廣告主商品及其競爭事業商品，其 實僅是單純銷售商品類似或相同，故「不足以使相關消費者認識其為商標」41。 有學者亦認為，廣告主單純購買他人商標作為關鍵字，固然屬於具有行銷商品或 服務的目的及標示商標的積極行為，但是否構成商標使用的決定性因素在於「鍵 入關鍵字的網路使用者是否認知該關鍵字為商標」，若是，則構成商標使用；若 否，則不構成商標使用42。但廣告主若不只單純購買他人商標作為關鍵字，而進 一步將他人商標整合在搜尋結果頁面上的廣告文案內，應已經具備行銷商品或服 務之目的及標示商標的積極行為，已構成商標使用43。
還有學者認為，如以網路使用者主觀認知出發，隨消費者長期使用搜尋引擎 服務，將加深對關鍵字廣告運作機制之了解，是否足使相關消費者辨識關鍵字為 他人商標，應以消費者主觀上的認識及關鍵字廣告呈現方式綜合判斷44，如關鍵 字廣告不足以使消費者認識其為指示商品或服務來源的標識，應不構成商標侵害
45，但法院如較難以認定消費者主觀上是否足以認識關鍵字廣告為商標的情形下，
則建議跳脫「商標使用」之形式上審查，而改由實質層面判斷是否構成商標侵權
46。
三、從行為主體觀察
除對於廣告主購買關鍵字廣告之行為討論外，有學者主張因搜尋引擎業者透 過競價方式及關鍵字廣告建議工具，將他人商標作為關鍵字而展示（display）、
40 陳匡正，網路關鍵字廣告的商標使用爭議－評智慧財產法院 100 年度民商訴字第 1 號民事判 決，法令月刊，65 卷 1 期，頁 36，2014 年 1 月。
41 陳宏杰，關鍵字與商標從搜尋引擎到消費者，智慧財產權月刊，111 期，頁 22，2008 年 3 月。
42 劉孔中，比較商標法，頁 368，2014 年 9 月。
43 同前註，頁 369。
44 陳昭華、陳育廷，搜索引擎服務商之侵權責任─以將他人商標作為關鍵字廣告為中心，載：劉 孔中等著，商標權與關鍵字廣告，頁173-175，2018 年 7 月。
45 陳皓芸，商標法與不公平競爭規範下的關鍵字廣告議題－以臺日相關法制比較為中心，公平 交易季刊，27 卷 3 期，頁 126-127，2019 年 7 月。
46 陳匡正，同註 40，頁 35。
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提供（offer）及販賣（sell）的商業行為，乃對外積極利用商標作為表彰商品 或服務來源的核心功能，當然構成商標使用47。但也有持反對看法，認為搜尋引 擎業者將他人商標展示、提供及販賣予廣告主的商業過程中，搜尋引擎業者推廣 關鍵字廣告服務的行銷對象為廣告主，而可能產生混淆誤認的主體為網路使用 者，行銷對象與混淆誤認主體並非同一群消費者，故如果搜尋引擎業者未向網路 使用者展示他人的商標，則非商業上使用行為48。
參據商標法有關「商標使用」規範的內容，自立法沿革以來涵蓋範圍有逐漸 擴張之趨勢49，本文認為實際上關鍵字廣告與傳統廣告同樣均以行銷商品或服務 之目的，關鍵字廣告雖源自於網路使用者自行於搜尋引擎鍵入關鍵字後呈現，但 僅僅是隨網路發展衍生網路廣告呈現的方式、載體與傳統廣告不同而已，且我國 商標法第 5 條第 2 項已明訂「數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式」， 亦屬「商標使用」型態，故在關鍵字廣告內容已使用他人的商標文字情形下，應 無法直接排除相關消費者有混淆誤認之虞的可能性。因此，我國相關實務見解直 接將關鍵字廣告評價為不符合「商標之使用」行為似嫌速斷，基於商標法保障商 標權與維護市場競爭的立法目的，應以放寬符合商標使用為原則，以利就商標侵 權行為核心要件「是否有混淆誤認之虞」進一步判斷其責任。特別是在台灣大哥 大案中，因「台灣大哥大」為我國著名商標，且關鍵字廣告呈現「獨家【台灣大 哥大】月租費限時半價」、「辦門號免出門【台灣大哥大】輕鬆申辦」等文字，已 表明廣告係以行銷為目的，及其主要內容為招徠民眾申辦電信門號、月租費等優 惠，殊難想像我國具有普通知識經驗的消費者無法知悉關鍵字廣告中「台灣大哥 大」文字，是作為台灣大哥大公司的商標使用，該案關鍵字廣告顯然有表彰台灣 大哥大公司電信服務的功能，故臺灣臺北地方法院在台灣大哥大案中不再贅談是 否為商標使用，而直接進入實質認定「是否有混淆誤認之虞」之見解較值得肯定，
47 劉孔中，同註 42，頁 369-370。
48 謝國廉，同註 2，頁 38-39。
49 蔡惠如，淺談商標民、刑事案件之「商標使用」概念，載：黃銘傑主編，「商標使用」規範之 現在與未來，頁222-224，2015 年 4 月。
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且對於訴訟雙方顯更具有說服力。可惜台灣大哥大案經上訴後，第二審法院改由 智慧財產法院審理，訴訟雙方均未就關鍵字廣告是否成構違反商標法第 68 條第 3 款規定再行爭訟，無法進一步獲知智慧財產法院是否贊同臺灣臺北地方法院見 解。
另本文認為在關鍵字廣告是否構成商標使用要件的具體判斷上，瑪麗蓮民事 案判決所建立的模式應值得參採，該判決書已直接指出在「插入型」的關鍵字廣
另本文認為在關鍵字廣告是否構成商標使用要件的具體判斷上，瑪麗蓮民事 案判決所建立的模式應值得參採，該判決書已直接指出在「插入型」的關鍵字廣