3. 關鍵字廣告所涉商標侵權爭議
3.2. 關鍵字廣告是否構成混淆誤認
3.2.3. 司法實務案例分析
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案件中所應承擔的具體注意義務可依侵權時點分為事前、事中及事後，即事前事 先審查廣告主等客戶之主體身分及制定相關侵權糾紛的管理規範、事中依據「通 知/取下（notice-and-takedown）」機制72於知悉侵權行為時立即時採取必要措施，
事後應合理的善盡積極防範義務等，頗值得借鏡。
本文贊同相關學說見解，亦認為在廣告主或搜尋引擎業者使用他人商標作為 關鍵字廣告情形下，只要關鍵字廣告標題或內容呈現他人商標文字，不宜逕認定 非商標使用，避免將商標使用的界定過於狹隘，反不利於商標權的保護，應以混 淆誤認為核心進行商標侵權行為之判斷。且本文亦認為如果從廣告整體予人印象 及其呈現的結果觀察，有導致相關消費者構成混淆誤認之虞，則廣告內容應已隱 含商標使用。另倘關鍵字廣告已構成商標侵害，除廣告主負有直接侵權責任外，
搜尋引擎業者至少在接獲商標權人通知時，應盡相關「通知/取下」之善良管理 人注意義務，以維護商標權人權益，否則可能因過失而負有民法連帶賠償責任規 範。
3.2.3. 司法實務案例分析
本文觀察我國法院審理關鍵字廣告案件，在判斷是否有混淆誤認之虞與是否 為商標使用行為間似有相互矛盾之處。以出一張嘴案為例，智慧財產法院一方面 認為，關鍵字廣告「出一張嘴來吃燒烤」或「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」
等文字，未使用「出一張嘴」商標作為商品或行銷使用，非屬商標使用，但一方 面卻在商標權人主張被告使用他人商標不當榨取他人努力成果違反公平交易法 時認為73，被告願意支付廣告費購買「出一張嘴」關鍵字的原因係基於該商標在 燒烤業界中具有一定的知名度，且網路使用者實際在 Google 及 Yahoo!點擊關鍵 字廣告的次數分別為 2,745 次及 2,405 次，顯示該關鍵字共已吸引 5,150 人次點
72 同前註，頁 107-108。
73 智慧財產法院 99 年度民商上更(一)字第 5 號民事判決。有關上訴人主張被告以其商標作為關 鍵字廣告涉及違反公平交易法規定部分，經最高法院廢棄發回更審，由智慧財產法院作成此案判 決。但上訴人同時主張被告涉及商標侵權乙節，經智慧財產法院98 年度民商上字第 11 號民事判 決駁回確定。
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閱，使搜尋「出一張嘴」的網路使用者導引至被告經營的狠生氣燒肉火鍋，足使 消費者誤認狠生氣燒肉火鍋與出一張嘴燒肉火鍋是同一系列的餐廳或具有加盟 關係，顯係榨取原告的努力成果，足以影響交易秩序，不符合商業競爭倫理之顯 失公平行為，違反修正前公平交易法第 24 條規定。故該案事實在智慧財產法院 不同的判決比較中，形成既肯定商標權人將「出一張嘴」商標使用及表彰於燒肉 火鍋等商品及服務的努力成果，認為關鍵字廣告內容已足使相關大眾對原告及被 告間存在加盟關係之「混淆誤認」，但卻又矛盾的否定關鍵字廣告使用他人商標 文字非屬商標使用行為，導致商標權人無法直接適用商標法，而須調整其訴訟策 略，迂迴主張違反公平交易法，似有適用法律上邏輯相互矛盾情況，倘法院判斷 已構成混淆誤認之虞，建議應循商標法規定處理。
如進一步分析，出一張嘴案中雖然提及有不少的網路使用者經由點擊廣告導 引至被告網址，但因為不代表網路使用者都是受到混淆誤認而去點擊廣告74，相 關點擊次數應僅能作為評估其違法結果的危害或影響程度，屬於認定違法後之侵 權行為責任嚴重與否問題，尚不宜將點擊次數直接視為混淆誤認之虞審查基準中
「實際混淆誤認之情事」因素的量化標準。另如果僅就關鍵字廣告呈現「出一張 嘴來吃燒烤」來看，其整體內容前後文意順暢自然，在一般廣告文宣上亦為正常 的表達用法，較屬於一種描述性用語，亦不易單獨判斷是否產生混淆誤認。故該 案可能須自相關消費者認知層面出發，考量網路使用者鍵入特定關鍵字「出一張 嘴」搜尋的原因，主要源自於該商標或品牌在燒烤業界具有一定知名度，從而評 估消費者應認知該商標及其指向的商品或服務及事業來源，綜合判斷是否構成混 淆誤認之虞。
有關混淆誤認之虞判斷因素的運用，應該可以透過出一張嘴案、詮星翻譯社 及瑪麗蓮案等個案比較中初窺端倪。在詮星翻譯社案中，詮星翻譯社案之關鍵字
74 臺灣臺北地方法院 105 年訴字第 4387 號民事判決內載明，關鍵字廣告「獨家【台灣大哥大】
月租費限時半價」等共曝光3,290 次及遭點擊 332 次，但法院最終仍認定該案件並未構成商標侵 權行為之「混淆誤認之虞」。
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廣告呈現標題「華碩全球多語翻譯公司-詮星」及文案內容「優良品質交件迅速，
深獲各界的好評，集合國內外全世界各領域專家，詮星菁英團隊！」等文字，依 據混淆誤認之虞的審查基準分析，「詮星翻譯社」之「詮星」文字非既有的詞彙 或事物，屬於獨創性商標，而「出一張嘴」則需透過隱喻及聯想方式知悉「出一 張嘴」與「燒烤火鍋」商品之關聯性，屬於暗示性商標，可見「詮星」商標文字 的識別力應較「出一張嘴」商標更強，且詮星翻譯社案的關鍵字廣告整體予人印 象是廣告主與「詮星」商標或品牌有關，並有相關「詮星菁英團隊」提供優良翻 譯服務，故該案整體廣告內容應足使相關消費者產生混淆而構成商標侵權行為。
另瑪麗蓮案之關鍵字廣告呈現標題「維娜斯瑪麗蓮 讓老公更愛妳」及文案內容
「助妳完美瑪麗蓮」等文字，雖智慧財產法院對該案見解分歧，有認為屬於「初 始興趣混淆」或構成「混淆誤認之虞」等 2 種見解已如前述，但本文認為，參據 學者指出許多以人的姓名為商標者如 Walt Disney 等，為原先不具有識別性，但 經使用後已經在交易上被消費者認識而可取得極高識別性之「第二重意義
（secondary meaning）」75，「瑪麗蓮」商標與外國人姓名的中文譯名較為相近，
應屬於前揭具有高識別性的第二重意義商標，且該廣告使用了「關鍵字插入」功 能，使得廣告主自己事業名稱「維娜斯」及競爭事業商標「瑪麗蓮」併列呈現，
整體文意上並不通順，應足使相關消費者認識「瑪麗蓮」文字為商標且與維娜斯 公司間具有一定關係的混淆誤認，整體廣告客觀上使人混淆誤認的意圖較為明 顯。
特別值得一提的是，在關鍵字廣告案件究否構成消費者混淆誤認之虞的判斷 中，審查基準之「相關消費者對各商標熟悉之程度」因素可能是具決定性的關鍵 一票，以台灣大哥大案為例，其關鍵字廣告呈現標題「獨家【台灣大哥大】月租 費限時半價」、「辦門號免出門【台灣大哥大】輕鬆申辦」，並導引至台灣之星公 司網頁等情，法院認為該案「台灣大哥大」具有高知名度，消費者對該商標已相
75 謝銘洋，同註 55，頁 146-147。
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當熟悉，且知悉台灣大哥大公司與台灣之星公司分屬不同事業集團，不致於因該 關鍵字廣告而產生混淆誤認之虞，不違反商標法第 68 條第 3 款規定。顯示絕非 只要將他人商標文字置於關鍵字廣告中即已構成混淆誤認之商標侵權責任，仍應 以網路使用者使用搜尋引擎之方式及認知、關鍵字廣告呈現之內容及整體廣告予 人的印象，綜合判斷有無構成相關消費者混淆誤認之虞。但透過台灣大哥大案也 可以發現，隨電子商務及網路服務蓬勃發展，混淆誤認之虞對於商標或著名商標 的保護似逐漸不足，進而延伸出「初始興趣混淆」理論或「商標淡化」規範，以 維護商標權人權益，以下分別進行說明。