4. 關鍵字廣告所涉不公平競爭之爭議
4.2. 公平交易法對於事業表徵之保護
4.2.1. 禁止商品或服務仿冒表徵構成混淆之行為
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排他效力並非源自於與其他表徵間之比較而來，而是基於表徵長期使用所累積的 商譽，在市場上具有識別性才受到保護27。因此，觀諸現行公平交易法規範架構 中，對於事業表徵本身及其背後隱含商譽之保護，可以細分為公平交易法第 22 條禁止商品或服務仿冒表徵構成混淆之行為，以及公平交易法第 25 條禁止攀附 他人商譽、榨取他人努力成果之行為，以下分別進行說明。
4.2.1. 禁止商品或服務仿冒表徵構成混淆之行為
事業藉由表彰商品或服務的標識，可在特定商品或服務的市場中，與他人所 提供的商品或服務進行區隔，透過塑造企業形象及累積商譽獲取利益，而消費者 則於選購商品或服務時，可以藉此辨識其所需要的商品或服務的來源。倘他人透 過模仿或盜用等不當行為以獲取產業活動上的不法利益，將破壞事業表徵原有的 識別功能，導致消費大眾因此受到混淆。因此，為維護消費者權益及競爭秩序，
必須保護表彰商品或服務來源識別功能的「表徵」，禁止仿冒表徵構成混淆之行 為28。
4.2.1.1. 公平交易法禁止表徵「混淆」之判斷原則
按公平交易法規範之仿冒行為，指被仿冒商品或服務的表徵已廣為相關事業 或交易相關人所普遍認知，並因該仿冒行為造成與被仿冒者的商品、營業或服務 之設施或活動產生混淆29。廢止前「公平交易委員會對於公平交易法第二十條案 件之處理原則」則對於法條構成要件「表徵」、「相同或類似之使用」、「混淆」等 名詞均訂有明確解釋，並進一步臚列如何判斷「混淆」及表徵是否「相同或類似 之使用」之考量因素或判斷原則等。包含該處理原則第 4 點第 1 項規定，該條所 稱「表徵」係指「某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，
使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務」；第 5 點規定，所稱「相同」
指文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式之外觀、排列、設色
27 黃銘傑，同註 15，頁 362-363、365。
28 謝銘洋、李素華，同註 9，頁 198。
29 汪渡村，公平交易法，頁 177，2010 年 4 月，4 版。
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完全相同而言，「類似」則指因襲主要部分，使相關事業或消費者於購買時施以 普通注意猶有混同誤認之虞者而言；第 6 點規定，所稱「混淆」指對商品或服務 之來源有誤認誤信而言；第 11 點規定，判斷是否造成混淆時，應審酌下列事項：
(一)具普通知識經驗之相關事業或消費者，其注意力之高低。(二)商品或服務之 特性、差異化、價格等對注意力之影響。(三)表徵之知名度、企業規模及企業形 象等。(四)表徵是否具有獨特之創意。
學者認為是否構成公平交易法禁止「表徵混淆」行為之判斷原則，應審酌相 關大眾的消費習慣、經濟條件、居住地區、教育水準、消費者注意能力之高低等 因素，綜合相關事證及依經驗法則判斷30。有學者指出，公平交易法第 22 條所稱 的「混淆」，不以仿冒行為已實際產生混淆為必要31，只要該行為會引起「混淆誤 認之虞」即可32。但有論者持反對意見，認為不宜對法條文字擴大解釋，而應依 消費者是否實際發生因混淆而購買之事實判斷33。且應同時考量行為人之動機，
倘事業於商品的商標、標示或說明上，已善盡明確、明顯告知其商品來源的義務，
而可推論其動機並無故意混淆消費者對商品來源之識別，且消費者於選購時，無 須施予特別注意即可清楚分辨其商品來源，則可認定事業之動機並無構成侵害他 人之表徵，亦無誤導消費者之事實34。
值得注意的是，公平交易法第 22 條修正後增加「同一或類似之商品或服務」
要件，並修法理由中敘明「為避免與已註冊商標之保護有所失衡，本條對於未註 冊商標之保護，應限於同一或類似之商品或服務，爰於第 1 項第 1 款及第 2 款增 訂該要件。」35有學者認為，從公平交易法及商標法皆屬一種規範廣義標識的法
30 謝銘洋、李素華，同註 9，頁 222-223。
31 汪渡村，同註 29，頁 185。
32 劉孔中、薛景文，仿冒表徵及欺罔或顯失公平行為之執法檢討與展望，公平交易季刊，21 卷 1 期，頁 76，2013 年 1 月。
33 趙志祥，公平交易法之「商品表徵」研究，公平交易季刊，28 卷 1 期，頁 129，2020 年 1 月。
34 同前註，頁 121。
35 2015 年 2 月 4 日公平交易法修正條文對照表，頁 18，網址：
https://www.ftc.gov.tw/upload/4a035120-41a7-455c-9733-67ced29b6ccf.pdf，最後瀏覽日期：2020 年12 月 21 日。
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律來看，兩者主要對抗的混淆誤認之虞應採相同、單一的概念，以維護兩法之間 的內在關聯36。即公平交易法所稱「混淆」與商標法上討論的「混淆誤認之虞」
相呼應37。因此，公平交易法第 22 條規定使用相同或近似之表徵於同一或類似商 品或服務之狹義混淆類型，與商標法構成「混淆誤認之虞」內涵一致。
4.2.1.2. 公平交易法第 22 條保護之範圍
由於修正前公平交易法第 20 條未明文排除「已註冊商標」的保護，有關商 標法與公平交易法間之適用關係，公平交易委員會過去認為，對於已註冊之商標，
並非都屬於公平交易法保護之範圍，倘已經達到相關事業或消費者所普遍認知，
即可受公平交易法保護38。有學者同樣認為，條文既已規定「商標」，則解釋上並 無法排除已註冊商標，應以公平交易法與商標法競合適用的理論處理，排除已註 冊商標並非解決之道39。但有學者則認為，在 2003 年商標法修正前，考慮對於註 冊商標的保護尚不充分，例如不保護其外觀、包裝或商品化使用，必須仰賴公平 交易法以補充商標法的不足，而不排除註冊商標40。但商標法修法後已擴大商標 保護對象41，商標法第 70 條強化對於著名商標的保護，亦已涵蓋修正前公平交易 法第 20 條相關規定。因此建議為了減少公平交易法與商標法之重疊性，已註冊 商標應排除適用修正前公平交易法第 20 條第 1 項規定42。
雖然對於已註冊商標是否適用公平交易法問題，過往有不同學說見解，但公 平交易法於 2015 年修法後，已在現行公平交易法第 22 條增訂第 2 項規定「前項 姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品或服 務之表徵，依法註冊取得商標權者，不適用之」，並於修法理由中明確敘明若屬
36 劉孔中，公平交易法對營業標誌保護之研究，公平交易季刊，11 卷 2 期，頁 28，2003 年 4 月。
37 陳皓芸，商標法與不公平競爭規範下的關鍵字廣告議題－以臺日相關法制比較為中心，公平 交易季刊，27 卷 3 期，頁 94，2019 年 7 月。
38 謝銘洋、李素華，同註 9，頁 212-213。
39 汪渡村，同註 29，頁 180。
40 劉孔中，同註 36，頁 28。
41 商標法第 18 條第 1 項規定：「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏 色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。」
42 劉孔中，同註 36，頁 83。
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已註冊商標，應循商標法處理，公平交易法不再給予重複保護43。以及考量公平 交易法立於商標法補充規範之地位，對未註冊著名商標予以保護，而商標法對於 註冊商標並無行政責任之規定，故修法後就公平交易法有關仿冒規定亦刪除相關 行政責任（即就仿冒未註冊著名商標之行為改採民事責任予以規範）44。
另有學者認為基於競爭法與商標法對於不正競爭防止的體系一致性，公平法 第 22 條第 1 項第 1、2 款使用「混淆」文字屬於落後立法，建議修正為「混淆誤 認之虞」。其次，長期而言，建議將公平交易法第 22 條補充保護未註冊之著名商 標的規定刪除，並搭配修正商標法，將著名商標的保護擴張至「未註冊之著名商 標」，以求在商標法上一次性處理著名商標保護問題45。有學者亦支持應新制定統 一標章專法，並將公平交易法第 22 條相關規定改移入專法46。
至於使用他人表徵文字作為關鍵字廣告，是否可能落入公平交易法第 22 條 規範範疇，有學者認為若涉及混淆未註冊著名商標之虞，可能違反公平交易法第 22 條規定47。有學者採相同見解認為，倘關鍵字僅作為觸發廣告之搜尋引擎內部 使用，因表徵文字未呈現於廣告文案中，則無公平交易法第 21 條及第 22 條規定 之適用，僅有公平交易法第 25 條之適用；但如果在廣告文案內使用表徵，與一 般網路廣告態樣無異，可能有公平交易法第 21 條、第 22 條及第 25 條之適用48。 另有論者指出，當關鍵字廣告呈現於搜尋結果頁面之「廣告」或「刊登贊助網站」
區塊內，似乎不會造成網路使用者混淆誤認之可能性，但如果廣告主使用他人商 標作為關鍵字及廣告連結的網頁中，有可能使網路使用者誤認為商標權人所設計 的網頁，則有可能違反修正前公平交易法第 20 條規定49。
43 2015 年 2 月 4 日公平交易法修正條文對照表，同註 35，頁 19。
44 同前註，頁 33。
45 劉孔中，同註 13，頁 281-282。
46 黃銘傑，同註 15，頁 575。
47 劉孔中，同註 13，頁 282。
48 陳皓芸，同註 37，頁 91-92。
49 胡仲男，新型態廣告規範之研究－以公平交易法為中心，公平交易法季刊，21 卷 3 期，頁 160-161，2013 年 7 月。
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4.2.1.3. 雖未構成表徵混淆誤認但有積極攀附他人商譽之類型
對於未符合修正前公平交易法第 20 條構成要件情形者，公平交易委員會認 為，並不排除依現行公平交易法第 25 條（即修正前公平交易法第 24 條）規定保 護之可能性，並於廢止前「公平交易委員會對於公平交易法第二十條案件之處理 原則」第 16 點第 1 項規定：「下列各款情形，於未符合本法第 20 條規定之構成 要件時，得以違反本法第 24 條規定處理之︰（一）襲用他人著名之商品或服務 表徵，雖尚未致混淆，但有積極攀附他人商譽之情事。（二）抄襲他人商品或服 務之外觀，積極榨取他人努力成果，對競爭者顯失公平，足以影響交易秩序。」
由此可知，「攀附他人商譽」並不以造成消費者對表徵產生實際混淆為必要，縱
由此可知，「攀附他人商譽」並不以造成消費者對表徵產生實際混淆為必要，縱