3. 關鍵字廣告所涉商標侵權爭議
3.3. 設定他人商標作為關鍵字廣告是否構成商標淡化
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用「網頁檢索檢籤」或「網頁超連結」等網路機制造成使用者被「轉向、吸引」
之結果類似，有不當攀附他人商譽之不公平競爭情事，故本文較支持智慧財產法 院於 TutorABC 案中以公平交易法處理之見解。換言之，初始興趣混淆所造成的
「搭便車」效果，主要為攀附競爭事業商譽或知名度以提高自身網站的瀏覽流量，
消費者如果因此作成交易決定，亦源自於該資訊接觸混淆所萌生的招徠機會，觀 諸整體交易過程中，消費者所受到資訊接觸的混淆絕非其個人意願，並因此墊高 接觸正確資訊的成本，且事業不但沒有因為自身的商譽或知名度受到消費者青 睞，反倒是網路資訊接觸混淆者收獲了其競爭事業商譽所帶來的潛在利益，如未 約束此類榨取他人努力成果的不正當競爭手段，似乎鼓勵事業鑽研類似網路技術 將潛在交易相對人悄然、不明就理的導引到自身網站以爭取交易機會，恐有害於 市場競爭秩序。故本文認為以他人商標文字作為關鍵字廣告，且將商標文字使用 於廣告文案，所造成的初始興趣混淆情形，雖然未構成商標法的混淆誤認，仍應 可透過公平交易法予以規範。
3.3. 設定他人商標作為關鍵字廣告是否構成商標淡化
商標淡化（trademark dilution，或稱商標稀釋、商標沖淡108）的概念，源 於傳統混淆之虞理論，已無法解決商標權的爭議問題，為保護著名商標已投入努 力辛苦建立著名商標的識別性與信譽，對於將著名商標使用於完全不具競爭關係 或不類似的商品或服務之情形，即使不會產生混淆、誤認或欺罔之虞，但若有損 害著名商標識別商品或服務的能力或其表彰的信譽時，法律仍有加以保護之必 要。但此乃對著名商標給予的額外、特殊保護，必須限定在著名的商標始能享有，
且必須是無法適用傳統混淆誤認之虞理論的案件，故應採行嚴格的適用要件，並 具堅強的證據基礎，始能採行之109。也因為並非所有商標都可以在相關消費者心 中留下商標本身識別性的連結，形成對於商譽的認知，因此在各國商標法發展當
108 沈宗倫，同註 34，頁 260。
109 王美花、張瓊慧，論商標之淡化，智慧財產權月刊，84 期，頁 70-71、85，2005 年 12 月。
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中，只有「著名商標」才有產生商標淡化的可能性110。換言之，商標淡化所保護 的著名商標，係用來解決在傳統混淆之虞理論的保護範圍下，仍無法有效保護著 名商標本身的識別性或信譽遭受損害的情況111。
另混淆誤認之虞與商標淡化之規範目的亦不同，混淆誤認之虞在避免相關消 費者對於商品或服務、贊助或關聯上產生混淆而作成錯誤交易決定，主要在保護 相關消費者，商標淡化則為避免著名商標的識別性或商譽受到他人不當減損，主 要目的在強化著名商標本身的保護112。
3.3.1. 商標淡化之要件
依商標法第 30 條第 1 項規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……十 一、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損 著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註 冊者，不在此限。（下略）」前揭商標淡化規範旨在加強對著名商標或標章之保護，
保護客體必須為「著名商標」113。經濟部智慧財產局所公布「商標法第 30 條第 1 項第 11 款著名商標保護審查基準」已揭示「著名商標」認定參酌因素，以及依 其著名程度高低，可以區分為商標所表彰的識別性與信譽已廣為「一般消費者」
所普遍認知，或僅在特定相關商品市場上為「相關消費者」所熟知等，已如前述。
另該審查基準第 3.1 點同時敘明「減損識別性之虞」或「減損信譽之虞」要件不 同，前者係指著名商標的識別性可能遭受減弱，即原本著名商標使用於特定的商 品或服務時，僅會使人產生單一特定來源的聯想，但因為第三人在未取得授權下 的使用行為，使著名商標原本強烈指示單一來源的特徵及吸引力遭到減弱或分 散，而導致在社會大眾心中不會留下單一聯想或獨特性的印象。後者則指著名商 標的信譽可能遭受汙損，即因為第三人在未取得授權下的使用行為，導致消費者
110 沈宗倫，同註 34，頁 260-261。
111 最高行政法院第 102 年度判字第 373 號判決。
112 林洲富，著名商標之保護對象與目的－評最高法院 106 年度判字第 608 號行政判決，月旦裁 判時報，71 期，頁 40，2018 年 5 月。
113 經濟部智慧財產局，同註 1，頁 94。
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對著名商品所代表的品質、信譽產生貶抑或負面的影響。至於判斷是否構成「減 損識別性之虞」或「減損信譽之虞」的參酌因素，前揭審查基準第 3.3 點提出包 括：（一）商標著名之程度；（二）商標近似之程度；（三）商標被普遍使用於其 他商品或服務之程度；（四）著名商標先天或後天識別性之程度；（五）其他參酌 因素，如將圖形放大或字體加深等予人與著名商標產生聯想的意圖。
另針對商標法第 30 條第 1 項第 11 款前段「致相關公眾混淆誤認之虞」與後 段「減損識別性或信譽之虞」之區別，最高行政法院 105 年度 11 月份第 1 次庭 長法官聯席會議決議114認為，商標法第 30 條第 1 項第 11 款前後段規定著名商標 的保護對象及範圍不同，前段保護之對象為相關消費者，避免對於商品或服務之 來源產生混淆誤認，而後段保護之對象為著名商標本身，避免其識別性或信譽遭 到減損。因此，有別前段規定的著名程度僅限於在某一類商品或服務之「相關消 費者」之間，後段規定的著名程度應為不同解釋，解釋上著名程度應達到非同類 別商品或服務之「一般消費者」均普遍認知的程度，而不僅止於相關消費者，以 符立法目的、平衡消費者及商標權人，並維護市場公平競爭。
又對於著名商標之保護，除於商標法第 30 條第 1 項第 11 款有消極防止他人 註冊之規定，有關積極防止他人使用之規定訂於商標法第 70 條第 1 項第 1 款及 第 2 款：「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：一、明知為 他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信 譽之虞者。二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己 公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認 之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。……」有學者認為前揭各款規範的擬 制商標侵害行為內涵及重點不同，商標法第 70 條第 1 項第 2 款雖同樣以著名商 標為保護對象，但除為避免減損識別性或信譽外，另一重點在禁止第三人攀附著 名商標商譽等「搭便車」行為115。實務見解亦認為，「減損著名商標或標章之識別
114 司法院，司法院公報，59 卷 2 期，頁 158-167，2017 年 2 月。
115 李素華，同註 13，頁 171。
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性或信譽之虞」係指消費者對於商標雖無混淆誤認之虞，但該商標係以不公平方 式或不正當利用著名商標的識別性，導致減損著名商標的價值，或因利用著名商 標的信譽而有搭便車不勞而獲的情形116。
至於商標淡化「減損識別性之虞」與「減損信譽之虞」要件，法院見解認為，
「減損識別性之虞」指使用相同或近似於他人著名商標於不同的商品或服務，導 致著名商標使用於特定商品或服務來源的聯想減弱或分散，而降低著名商標獨特 性的可能；「減損信譽之虞」指的是使用相同或近似於他人著名商標的行為，使 著名商標所表彰之品質或形象產生貶抑或負面的聯想，致其信譽受有汙損的可 能。因此有關行為人使用他人著名商標的行為，究竟構成「減損識別性之虞」或
「減損信譽之虞」要件，應依其行為所導致的效果進行區分117。有從業律師檢討 指出118，從「夢時代」與夢時代店舖案119及「錠嵂」與錠嵂生命禮儀有限公司案
120可以看出，法院雖已明確區分「混淆誤認」及「識別性或信譽減損」為二種不 同之侵權類型，涵攝過程中並將「識別性之減損」及「信譽之減損」作為不同構 成要件，然而以舉證責任來看，法院並未要求權利人就「著名商標識別性或信譽 減損之虞」進一步為事實上之舉證責任，舉證重點反而在於如何說明自身商標的 著名程度及識別性強弱。
3.3.2. 學說見解
固然商標淡化係為解決「混淆誤認之虞」理論無法有效處理商標爭議問題而 生，但學者仍認為兩者之適用對象應有所區別。
有學者批評，過往國內實務見解對於兩者間之適用並未明確，例如將一般侵 權的「混淆誤認之虞」適用在近似著名商標之商標使用於不類似商品或服務的案 件中，亦有將擬制侵權的「減損識別性或信譽之虞」適用在將近似於著名商標之
116 最高行政法院 100 年判字第 722 號判決。
117 最高行政法院 106 年判字第 573 號判決。
118 陳冠中，著名商標與公司名稱之糾葛，萬國法律，205 期，頁 37-41，2016 年 2 月。
119 智慧財產法院 102 民商訴第 54 號民事判決。
120 智慧財產法院 102 年民商訴字第 6 號民事判決及 102 年民商上字第 19 號民事判決。
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商標使用於類似商品或服務的案件中，並指出「混淆誤認之虞」係適用相同或近 似商標使用在同一或類似商品或服務為限，「減損識別性或信用之虞」則不以將 商標使用於同一或類似之商品或服務，或發生混淆誤認的結果為要件，且宜優先 判斷是否有「混淆誤認之虞」，但若消費者得以辨識兩者之區別，並無混淆誤認 之虞，則得考慮適用減損信譽之虞121。另依據比較國外法觀點，於 2015 年修正之
商標使用於類似商品或服務的案件中，並指出「混淆誤認之虞」係適用相同或近 似商標使用在同一或類似商品或服務為限，「減損識別性或信用之虞」則不以將 商標使用於同一或類似之商品或服務，或發生混淆誤認的結果為要件，且宜優先 判斷是否有「混淆誤認之虞」，但若消費者得以辨識兩者之區別，並無混淆誤認 之虞，則得考慮適用減損信譽之虞121。另依據比較國外法觀點，於 2015 年修正之