4. 關鍵字廣告所涉不公平競爭之爭議
4.2. 公平交易法對於事業表徵之保護
4.2.2. 禁止榨取他人努力成果之行為
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學者同樣提出此疑慮54，但認為考量無論是註冊商標或未註冊的著名表徵，針對 所造成混淆誤認、稀釋或搭便車等違反商業誠信之競爭行為，均屬於不公平競爭，
仍有必要透過公平交易法第 25 條的解釋及適用，作為商標法及公平交易法未明 文規定禁止時的補充規範55。
本文認為倘以他人未註冊之著名表徵作為關鍵字廣告，可能構成現行公平交 易法第 22 條所禁止之表徵混淆誤認行為，且該混淆誤認之審查標準應與商標法 規範一致。至於未構成表徵混淆誤認，但已產生表徵稀釋、減損或不當攀附他人 商譽等行為，因已經違反商業倫理，造成不公平競爭，則有公平交易法第 25 條 規定之適用。以下就公平交易法第 25 條規範內容加以說明。
4.2.2. 禁止榨取他人努力成果之行為
4.2.2.1. 公平交易法第 25 條規定
按公平交易法第 25 條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以 影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」從公平交易法第 25 條之制定目的來 看，乃稱該條為不公平競爭行為的概括性規定，基於不公平競爭行為的態樣甚多，
無法一一列舉，為免百密一疏，除公平交易法已明文規定的行為外，其他足以影 響交易秩序之欺罔或顯失公平行為，亦禁止之56。從立法體例之設計上來看，由 於公平交易法規範之市場競爭行為與交易行為態樣繁多，富有動態性變化，且幾 乎涵蓋所有市場經濟活動領域，因此立法者在立法無法全盤掌握，而需要使用較 為彈性之概括規定予以規範，以避免產生法律上漏洞，達到完善公平交易法保護 之法益目的57。同時賦予主管機關對於高度專門性、技術性之經濟活動問題享有 相當判斷餘地，並透過實務運作經驗，歸納相關違法類型，作為日後公平交易法
54 黃銘傑，商標法與公平交易法關於著名商標及標章應有之規範分工，臺北大學法學論叢，
115 期，頁 213，2020 年 9 月。
55 同前註，頁 217。
56 1991 年 2 月 4 日公平交易法制訂條文說明，頁 9，網址：https://www.ftc.gov.tw/upload/bd269c10-4260-46ea-8ec4-1758c237f12a.pdf，最後瀏覽日期：2020 年 12 月 1 日。
57 吳秀明，同註 51，頁 434。
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修正參考58。
實務操作上究應如何適用公平交易法第 25 條規定，公平交易委員會公布「公 平交易委員會對於公平交易法第二十五條案件之處理原則」(下稱第 25 條處理原 則)59，其中第 2 點及第 4 點規定，公平交易法第 25 條與其他條文間適用的區隔，
應有「補充原則（窮盡規範原則60）」的適用。詳言之，公平交易法第 25 條規定 僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋的行為，若公平交易法其他條文規 定已完全涵蓋特定違法行為，得認為已充分評價特定違法行為的不法性，或個別 規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則僅能依個別規定檢視特定行為是否構成違 法，而無再依公平交易法第 25 條規定加以補充規範之餘地。亦即個別規定就該 違法行為進行評價後，如仍具剩餘的不法內涵，始得依公平交易法第 25 條規定 加以補充規範。
除了透過補充原則限制公平交易法第 25 條的適用外，該條訂有實體構成要 件之限制，要求須達到「足以影響交易秩序」的程度（門檻），行政機關才有介 入管制的必要61。亦即應回歸限制競爭及不公平競爭的本質解釋「足以影響交易 秩序」，在考量限制競爭時，應審酌涉及違法事業的市場地位及其行為對市場之 危害；在考量不公平競爭時，應審酌涉及違法事業是否以具有商業倫理非難性之 行為侵害其他事業利益62。另依第 25 條處理原則第 5 點規定，判斷是否為「足以 影響交易秩序」時，可考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其 他事業產生警惕效果、是否為針對特定團體或組群所為之行為、有無影響將來潛 在多數受害人之效果、行為所採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人 與相對人資訊是否對等、糾紛與爭議解決資源之多寡、市場力量大小、有無依賴 性存在、交易習慣與產業特性等，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，
58 何之邁，公平交易法要義，頁 161，2020 年 7 月。
59 公平交易委員會 2017 年 1 月 13 日公法字第 10615600201 號令發布。
60 吳秀明，同註 51，頁 438。
61 同前註，頁 439。
62 何之邁，同註 58，頁 162-163，
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2018 9 110 7 0
2019 2 108 2 0
總計 162 962 159 3
資料來源：依公平交易委員會 2011 年至 2019 年公告之「公平交易統計年報」彙整
但由於公平交易法第 25 條規定所稱之「足以影響交易秩序之欺罔或顯失公 平行為」，屬於不確定的法律概念，實務操作上易引發外界疑慮。另因公平交易 委員會依該條進行裁處的處分案例並非少數，過去亦有多件處分案件遭臺北高等 行政法院或最高行政法院撤銷的情況。不免引起是否無法依公平交易法其他條文 論處的行為類型，均落入公平交易法第 25 條規範範疇，以及執法機關違法認定 是否過於寬鬆及甚至濫用該條情形之疑慮64、65。
因此，國內有多位學者提出建議，有學者認為，應從公平交易法的整體目的 觀之，對於公平交易法個別規定是否已窮盡規範系爭行為，無法僅就各該個別規 定進行判斷，若從公平交易法整體目的，得認具有依公平交易法第 25 條補充之 必要，則仍可依公平交易法第 25 條規定加以介入66。亦有學者認為，從經濟分析 觀點來檢視「不公平競爭行為」，若認該不法手段將對消費者造成實質損害，且 該損害無法與行為可能創造之利益相抵消，且消費者亦無法合理地採取自我防免 機制排除該不法手段時，則得適用公平交易法第 25 條規定67。有論者從司法判決 及構成要件分析指出，公平交易委員會在具體判斷是否符合「足以影響交易秩序」
之構成要件時，不能單依少數人的證詞或單一個案作為基礎，必須經過調查且獲 有具體證據，可證明足以對具有普通知識經驗的多數交易相對人或潛在交易相對 人產生影響，才可認定違法68。至於判斷是否「顯失公平」之要件時，因顯失公
64 劉孔中，同註 13，頁 120。
65 何之邁，同註 58，頁 163。
66 劉孔中、薛景文，同註 32，頁 86。
67 陳志民，經濟分析適用於公平交易法之價值、例示與釋疑，財產法暨經濟法，27 期，頁 80，
2011 年 9 月。
68 施錦村、郭冠樟，公平交易法第 24 條構成要件之評析—以最高行政法院判決為例，公平交易 季刊，22 卷 4 期，頁 107，2014 年 10 月。
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https://www.ftc.gov.tw/law/LawContentHistory.aspx?hid=241，最後瀏覽日期：2020 年 12 月 2 日。72 公平交易委員會 2017 年 1 月 13 日公法字第 10615600201 號令發布「公平交易委員會對於公 平 交 易 法 第 二 十 五 條 案 件 之 處 理 原 則 」 網 址 ： https://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=167&docid=266，最後瀏覽日期：2020 年12 月 2 日。
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(2)高度抄襲
判斷高度抄襲，應綜合 考量(一)這項抄襲是否 達「完全一致」或「高度 近似」之程度；(二)抄襲 人所付出之努力成果與 因而取得之競爭優勢或 利 益 之 關 聯 性 及 相 當 性；及(三)遭抄襲之標 的於市場競爭上之獨特 性及占有狀態。
(3)利用他人努力，推展自 己商品或服務之行為。
由上揭整理可見，修正後的第 25 條處理原則，從原先明確揭示可能違法的 行為類型及其判斷標準，依顯失公平常見的行為類型逐一臚列，修正為僅例示可 能違法的行為類型，亦即刪除原先判斷各該違法行為的判斷標準。其中又可發現，
修正後的第 25 條處理原則就「榨取他人努力成果」例示有 5 種違法類型，即「攀 附他人商譽」等類型，但有關修正前所列的「高度抄襲」違法類型，於修正後似 已侷限於「抄襲他人投入相當努力建置的網站資料，混充為自身網站或資料庫之 內容，藉以增加自身交易機會」的行為類型。至於商品外觀的高度抄襲，受到公 平交易法第 22 條已刪除仿冒行為相關行政責任的影響，則於修正後的第 25 條處 理原則第 9 點指出「事業因他事業涉及未合致公平交易法第 22 條之高度抄襲行 為而受有損害者，得循公平交易法民事救濟途徑解決。」
另修正後的第 25 條處理原則就「榨取他人努力成果」行為，例示有「使用 他事業名稱作為關鍵字廣告，或以使用他事業名稱為自身名稱、使用與他事業名
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稱、表徵或經營業務等相關之文字為自身營運宣傳等方式攀附他人商譽，使人誤 認兩者屬同一來源或有一定關係，藉以推展自身商品或服務」等類型，就前開行 為的要件上主要可分為二。即行為人符合：（一）「使用他事業名稱作為關鍵字廣 告」等攀附他人商譽之行為；（二）使人誤認兩者屬同一來源或有一定關係。
然而，本文認為如果細究前揭例示關鍵字廣告違法類型之構成要件，似乎有 不當之處。由於實務上關鍵字廣告之廣告主與商標權人或表徵所有人間，往往具 有競爭關係，係將競爭事業的商標或表徵文字使用於「同一或類似商品或服務」
之廣告行銷，如果再套用前揭要件所稱「使人誤認兩者屬同一來源或有一定關係」
情形，則屬於狹義混淆類型，應適用商標法第 68 條或公平交易法第 22 條規定，
似乎不屬於公平交易法第 25 條防制行為規範。因此，本文認為在關鍵字廣告違 法類型描述「使人誤認兩者屬同一來源或有一定關係」之要件可能反而造成錯誤 解讀或論述矛盾，建議應將例示內容調整為「使用他事業名稱作為關鍵字廣告，
或以使用他事業名稱為自身名稱、使用與他事業名稱、表徵或經營業務等相關之 文字為自身營運宣傳等方式攀附他人商譽，『藉由表徵之識別性或商譽推展自身
或以使用他事業名稱為自身名稱、使用與他事業名稱、表徵或經營業務等相關之 文字為自身營運宣傳等方式攀附他人商譽，『藉由表徵之識別性或商譽推展自身