3. 關鍵字廣告所涉商標侵權爭議
3.2. 關鍵字廣告是否構成混淆誤認
3.2.4. 初始興趣混淆
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當熟悉，且知悉台灣大哥大公司與台灣之星公司分屬不同事業集團，不致於因該 關鍵字廣告而產生混淆誤認之虞，不違反商標法第 68 條第 3 款規定。顯示絕非 只要將他人商標文字置於關鍵字廣告中即已構成混淆誤認之商標侵權責任，仍應 以網路使用者使用搜尋引擎之方式及認知、關鍵字廣告呈現之內容及整體廣告予 人的印象，綜合判斷有無構成相關消費者混淆誤認之虞。但透過台灣大哥大案也 可以發現，隨電子商務及網路服務蓬勃發展，混淆誤認之虞對於商標或著名商標 的保護似逐漸不足，進而延伸出「初始興趣混淆」理論或「商標淡化」規範，以 維護商標權人權益，以下分別進行說明。
3.2.4. 初始興趣混淆
關鍵字廣告除可能構成混淆誤認之虞外，智慧財產法院於本文關注的幸福空 間案判決中提到76，幸福空間公司雖表示消費者輸入「幸福空間」關鍵字搜尋後，
將導致誤認搜尋頁面所呈現關鍵字廣告為幸福空間公司所有，固然消費者有可能 會誤認而點擊網頁連結進入觀覽，惟該等消費者可能誤認該關鍵字廣告為幸福空 間 公 司 所 有 的 情 形 ， 美 國 學 者 稱 之 為 「 初 始 興 趣 混 淆 (initial interest confusion)」；但經審酌倘消費者點選進入網站後，該等廣告主網站的網頁並未 使用「幸福空間」商標，且均有標明其公司名稱及所有的商標等可資識別標示，
消費者並不會誤認為幸福空間公司所有的網站網頁，不致生混淆誤認之虞，故誤 認該搜尋網頁廣告的「初始興趣混淆」，並非商標法所稱的「致生混淆誤認之虞」。 是以，應釐清「初始興趣混淆」理論在國外產生的背景、是否可適用在網路關鍵 字廣告案件上，以及我國實務及學說見解相關看法。
3.2.4.1. 國外理論發展
「初始興趣混淆」源於美國法院所創設的理論，透過該理論，儘管在沒有人 因商標使用而有混淆誤認的情況下，法院仍得證明侵權人的行為已對商標權人的 商標構成侵害。有關「初始興趣混淆」理論，最早且最常被提起者應屬 Grotrian
76 智慧財產法院 102 年民商上字第 8 號民事判決。
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案77，法院在該案中並非直接使用「initial interest confusion」文字，而係 使用「initial interest」及「initial confusion」等文字，就該案被告以
「Grotrian-Steinweg」商標銷售鋼琴，是否侵害原告的「Steinway」鋼琴商標 情事，地方法院是以被告使用「Grotrian-Steinweg」此名稱有可能會造成混淆、
誤認或欺騙，進而認定被告已違反美國商標法規定，判決被告侵害原告所有之
「Steinway」商標權78。第二巡迴上訴法院在判決中提到，有關被告針對地方法 院最終認定本案具有混淆可能性提出挑戰一事，第二巡迴上訴法院認為本案事證 得以支持被告故意透過「Steinweg」與「Steinway」的相似性以提高鋼琴銷售量，
並有實際事證得以證明兩者間可能引起交易相對人混淆。儘管鋼琴屬於高價商品 及購買者的複雜程度等因素，有可能會因此影響混淆之虞的認定，但因為交易相 對人引發初始興趣（initial interest）被錯誤導引至接觸被告商品，可能會造 成原告之潛在交易相對人認為，購買價格較低廉的被告商品，也可以享受原告商 品的品質，或誤認兩者間具有關聯性，因而破壞原先商標指向單一公司的識別價 值79 。至於被告主張地方法院沒有足夠證據得以證明交易相對人購買「Grotrian-Steinweg」鋼琴，係出於誤認為「Steinway」或與「Steinway」具有同等品質，
但在這裡的問題並非購買者購買「Grotrian-Steinweg」鋼琴，是否係出於混淆 誤認為「Steinway」的可能性；相反地，對於「Steinway」商標造成的危害在於，
消費者聽聞「Grotrian-Steinweg」名稱時可能會以為兩者間具有某種關聯，吸 引潛在消費者的原因來自於「Steinway」已建立的商譽，這種最初的混淆（initial confusion）將會對原告註冊取得之「Steinway」商標造成損害80。
其後在 Brookfield Communications 案81中，「初始興趣混淆」理論得到極大 的擴展應用。針對被告於其網域名稱及網頁檢索標籤（meta tag）中使用原告的
「MovieBuff」商標情事，第九巡迴上訴法院在該案中表示，被告在網頁檢索標
77 Grotrian, Helfferich, Schulz, Th. Steinweg Nachf. v. Steinway & Sons, 523 F. 2d 1331 (2d Cir. 1975).
78 Id., at 1335.
79 Id. at 1336, 1340-1341.
80 Id. at 1341-1342.
81 Brookfied Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp., 174 F. 3d 1036 (9th Cir. 1999).
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籤中使用「moviebuff.com」將造成初始興趣混淆，當網路使用者搜尋原告的
「MovieBuff」產品時，網路搜尋引擎將導引至被告網站，雖然消費者點擊瀏覽 後可區別兩者不同，然而被告確實從原告所建立的商譽中獲取不當利益，且已有 其他法院亦支持聯邦商標法及不公平競爭法得透過初始混淆誤認理論等方式保 護消費者以避免其產生混淆82；雖然網域名稱的註冊未及商標法的悠久歷史，然 而當一事業使用其競爭事業的商標作為網域名稱，使用者將有可能對其來源或資 助關係產生混淆，使用競爭事業的商標作為網頁檢索標籤也會產生初始興趣混 淆，這些形式的混淆都是商標法所欲防止的83。
近期在 Multi Time Machine 案84中，針對原告主張並未在亞馬遜公司網站
（下稱 Amazon）販售產品，然在 Amazon 搜尋原告的「MTM Special Ops」商標 時將出現原告競爭事業商品情事，第九巡迴上訴法院在該案第二次判決85時提到，
雖然原告認為 Amazon 搜尋頁面結果的設計存在有初始興趣混淆的可能性，即當 消費者在 Amazon 搜尋「MTM Special Ops」商品時，所呈現的結果為原告其他競 爭事業於 Amazon 所銷售的商品，卻未明確提醒消費者有關 Amazon 並未銷售原告 商品等情事，但是對此必須先界定 2 個問題。首先為誰是本案所認為的理性消費 者，其次為消費者對於該網頁呈現畫面在理性下的認知為何。由於本案所涉及的 商品價值甚高，應依習慣於網路購物且理性謹慎的消費者角度進行分析，且清楚 的標示應該能夠清除在某些情況下可能產生的初始興趣混淆問題。因此，由於 Amazon 已在搜尋結果頁面使用清楚標示其商品名稱及製造商，且這些商品未使 用「MTM Special Ops」名稱，尚無合理事實顯示 Amazon 搜尋頁面結果將導致理 性謹慎的消費者對於商品來源產生混淆86。但在該案不同意見書中提到，多數意 見創造了新的法制觀念，以是否有「清楚標示（clear labeling）」判斷是否對
82 Id. at 1062-1063.
83 Id. at 1066.
84 Multi Time Machine, Inc. v. Amazon.com, Inc., 804 F. 3d 930 (9th Cir. 2015).
85 該案第九巡迴上訴法院先於 2015 年 7 月 6 日做出第一次判決，表明尚有諸多事實待認定，故 發回由下級審法院進行釐清；但嗣後又撤回其第一次判決，而於2015 年 10 月 21 日作成第二次 判決。
86 Id. at 936-940.
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Amazon 有利，推翻過去法院所創設的初始興趣混淆理論。然而無論本案是否存 在有初始興趣混淆的可能性，在此應為陪審團要解決的問題，縱使初始興趣混淆 理論有誤，亦為美國法院一直以來所接受的見解，在解釋美國聯邦商標法時，應 仍可使用初始興趣混淆理論87。
但美國學者見解中，亦有認為法院採用初始興趣混淆理論違反商標法立法宗 旨，美國聯邦商標法既然已明文規定相關法律要件，法院卻在商標訴訟案件中使 用初始興趣混淆理論，將忽略原先必須尋求「混淆、錯誤或欺騙」之可能性的需 求，卻僅以消費者「被吸引、分心、產生興趣或轉移」作為基礎。在此情況下將 不再需要潛在消費者必須產生混淆誤認的要件存在，逾越法院執行聯邦商標法或 不公平競爭法的權限。按美國聯邦商標法之規範目的在於保護公眾免於受到「混 淆及欺騙」，法院沒有理由在未產生混淆誤認的情況下允許當事人採取商標訴訟 行動而無視法律規定。且除違反美國聯邦商標法規定之法律構成要件外，採用初 始興趣混淆理論也將破壞商標提供法律保護的依據，因商標法及普通法對商標的 保護，僅來自有限的侵權法及不公平競爭法，代表法律上僅對商標提供有限的保 護，法院過度運用初始興趣混淆已經違反商標法的初始立法目的88。
3.2.4.2. 我國司法實務見解
回顧我國法院有關「初始興趣混淆」相關裁判，最早在即在關鍵字廣告案件，
即幸福空間案提及「初始興趣混淆」。其後在氫思語案89中，被告將原告商標「氫 思語」文字使用於與商標指定使用商品有關的「EPOCH 愛貝克氫美氧生機」及「HO Air 氫氧好空氣」等臉書粉絲團網頁資料上。智慧財產法院於該案判決中指出，
針對原告引用學者文章就「初始興趣混淆」所為的陳述，其內涵與商標法第 5 條 規定的「商標之使用」及商標法第 68 條第 2 款規定的「致相關消費者混淆誤認 之虞」意旨不合，尚難作為該案被告的行為有無構成商標法第 68 條第 1、2 款規
87 Id. at 941-942.
88 Jennifer E. Rothman, Initial Interest Confusion: Standing at the Crossroads of Trademark Law, 27 CARDOZO L.REV. 105, 122-24 (2005).
89 智慧財產法院 105 年民商訴字第 27 號民事判決。
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定商標侵權之論據。另近期在瑪麗蓮民事案中，智慧財產法院於判決內直接指明，
儘管原告主張將競爭對手相同或類似產品、服務的商標作為關鍵字廣告，足使一 般大眾至少產生初始興趣混淆，構成商標的侵權使用，然而原告所舉外國判決見 解、國內學者研究意見等，就初始興趣混淆是否即構成商標侵權，目前仍未有一 致見解，故須按實際使用情況具體認定，況且該外國判決或法制與我國商標法規 定未盡相同，尚不受該等外國判決之拘束。原告既未舉證證明系爭關鍵字廣告使 用「瑪麗蓮」作為搜尋關鍵字廣告，有致相關消費者混淆誤認之虞，故無法採認 原告主張而認定成立商標法第 68 條之商標侵權行為。
相反的，智慧財產法院在「PG 美人網」品牌案90中，則提到商標侵權的構成，
相反的，智慧財產法院在「PG 美人網」品牌案90中，則提到商標侵權的構成，