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勞工的過失，更加必然地有合理化前述解釋的契機。而民法領域外的觀點，即為 從勞動關係的從屬性及勞動本身可能帶有危險性等特質333。
第三款 過失相抵仍有適用說
一、安西愈
安西愈律師是作為反對過失相抵否定說的代表性論者之一。其批評過失相抵 否定說，認為勞工亦為一個人格主體，在作業行動上當然有注意不自己侵害自己 生命身體健康這樣的自己利益而採取行動的必要。又，勞工和雇主同為職場負責 之人，關於勞動安全衛生的確保和災害的防止，同負有協力義務。過失相抵否定 說的主張，乃故意無視前述事情，因此不能夠被肯認。亦即，過失相抵否定說所 謂「處於不能基於自己自由意思而規範自己行動的狀態」這樣的主張，完全是將 勞工看成是強制勞動下的奴隸，此點欠缺基本的妥當性。勞動契約法第 1 條即將
「在勞工和雇主自主的交涉下，勞動契約乃因合意而成立或者是變更這樣子合意 的原則…」作為基礎，而同法第 3 條第 4 項規定：「勞工和雇主，必須共同遵守 勞動契約，依照誠信而誠實地行使權利及履行義務。」故，勞工不僅享有權利，
亦負有義務。然現今的職業災害中，有很多事故是起因於勞工未遵守雇主所定的 作業程序或標準動作，而以「自己的自由意思」採取「不守規則」的行動，此事 眾所皆知。完全沒有僅以「因為是職業災害」這樣的理由，就否定過失相抵的論 據。毋寧，勞動契約是提供勞務和給付工資這樣的有償雙務契約，因此勞工有誠 實且以身心皆為完全狀態的勞務提供義務，對勞工而言，亦有依照雙務契約而遵 守安全或衛生規範和秩序、提供安全衛生的作業或健康的勞務之義務。若怠於此 義務、提供不誠實、不完全、不注意的勞務者，反而可以說是勞工方面的債務不 履行或者是勞務提供義務的不完全履行。對應雇主所謂安全配慮義務之債務不履 行，勞工方面與有過失之過失相抵，依據民法第 418 條過失相抵規定之趣旨，乃 是當然、必要的334。
又，關於職業災害的發生，雇主的預防措施是首要的，但是僅以雇主的措施 並無法完全防止職業災害，毋寧是勞工遵循雇主所指示之勞工自身安全衛生義務，
始能確保職場的安全，其安全措施才能成為「萬全」。亦即，勞工對於自己作業 的遂行等，亦負有必要的業務處理上之注意義務，並負有依所定的安全作業方法
333 關於勞動關係的特性，野沢教授亦介紹德國法及英國法上的相關理論以作佐證，參野沢浩，
同註 331，第 20-26 頁。
334 參安西愈，同註 263，13-14 頁；安西愈『労働災害の民事責任と損害賠償下卷：過失相殺か ら示談まで―その法理論と取扱い実務』労災問題研究所 34-35 頁(1983 年 6 月)。
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而實行安全作業之義務。如舊勞動基準法第 44 條及勞動安全衛生法第 26 條，就 勞工不遵守自身安全義務的責任規定：「勞工，必須依照事業者採取的措施，而 遵守必要的事項。」這樣的法律規定，即是以勞工有防止危害自己及防止對其他 同事帶來危險，而必須遵守所定的危險發生防止事項之自己安全義務為前提。勞 工應遵守的安全規則，法律上亦課予其強制遵守的義務，從此點來看，勞工本身 亦不能夠說「因不注意所生的事故，自己沒有責任。」335
且若勞工的不注意全部成為雇主的責任，即勞工的過失和義務違反都由雇主 全面負擔的話，恐怕目前無論是企業的安全管理也好，企業的人事管理也好，都 要有革命性地改變。勞工硬是採取不安全的行動，此點雇主沒有預見的必要。相 反地，像是儘管立有禁止進入的牌子，勞工仍硬是進入而受害等情形，若其責任 都要雇主承擔的話，將變成雇主必須長時地監視勞工。但若是真的要這麼做的話，
正是對勞工的不信任，可以說變成是「必須拿繩子綁在脖子上」這樣的管理336。 惟另一方面，安西律師亦肯認，職災事故和交通事故的過失相抵，仍能有過 失比例的不同。蓋雇主能以指揮監督而為管理，從而雇主的管理監督責任和勞工 未遵守安全義務的責任乃「登上了相撲場」。固然勞工有所不對，但雇主為何沒 有充分地教育、監督，及從雇主的安全配慮義務的觀點來看，比起一般的過失，
勞工現實的過失比例應較輕微337。
二、井上克樹
井上克樹律師指出，對於職業災害和交通事故的損害賠償，若被害者有過失 則實行過失相抵，此乃是通說和實務見解。針對岡村律師之過失相抵否定說，井 上律師認為，並沒有將職業事故的被害者和其他事故的被害者作差別處理的理由。
蓋勞工作為具有應保護自己生命、身體、健康的能力的個人，其違反雇主所定的 安全心得、作業標準等者，亦同樣是具有這樣自由意思的勞工。又，「人類的生 命、身體、健康是最根源的權利」，此事在交通事故中也是一樣，並無法特別提 出來作為否定過失相抵的根據。想來，否定職業災害中過失相抵的見解，無論哪 說都是以「勞動關係中雇主和勞工實質上並不對等，從而若肯認以交通事故這樣 的對等關係作為前提之民法上的過失相抵，反而會不公平。」這樣子的想法作為 基礎。然而如同前述，勞工也是一個自由之人，以「勞工被雇主支配而不具有自 己的意思」這樣作處理的見解，難以被贊同。且交通事故中的被害者及職業災害
335 參安西愈，同註 334，第 16-20 頁。
336 參荒木誠之=安西愈=岡村親宜，同註 295，第 79 頁。
337 參荒木誠之=安西愈=岡村親宜，同註 295，第 80 頁。
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的被害勞工，也都是一樣的人類。此外，井上律師指出，岡村律師乃把安全配慮 義務認為是「應預測各個勞工的不注意，而採取防止不可抗力以外的職災死傷病 事故的萬全措施之義務」，然而將勞工的不注意全部由雇主安全配慮義務的違反 所吸收，如此高度的義務之見解，至少最高法院並未採取338。
三、池田亮一
池田亮一法官認為，民事職災訴訟中，否定或是限制將被害者的不注意作為 理由之過失相抵，其想法大致上是以僱傭關係中僱用人和受僱人間的實質不平等 作為前提，而其關於安全配慮義務的根據，則截然區分市民法上的僱傭契約和立 足於勞動法原理的勞動契約，而多以此民法上的過失相抵理論並不適用於勞動契 約作說明。然而，姑且不論把僱傭關係的實質，或者安全配慮義務的根據做那樣 的理解是否恰當，直接將關於民法上債務不履行或侵權行為過失相抵之規定，於 勞動契約作一般性地否定或者限制，此在現行法上即難以找到根據。又，縱使將 誠實信用原則(民法第 1 條 2 項)、勞動條件的原則(勞動基準法第 1 條)等的規定 當作依據，也難以導出前述的一般論。從而在結論上，關於過失相抵的適用、比 例的判斷，在民事職災訴訟中，仍是委由法官的裁量339。
四、加藤一郎
民法學者加藤一郎教授指出，在汽車事故的損害賠償中，亦有主張否定治療 費的過失相抵或者是限制過失相抵的適用，但是在理論上，肯認這些主張乃有困 難。而在民事職災訴訟中，以職業災害為由而限制過失相抵的適用，此亦有同樣 的困難。過失相抵與否、比例為何，實際上乃委由法官的判斷，而法官實際上有 廣泛的裁量權。從而，法官能夠依據職業災害的實情來實行過失相抵，並沒有採 取強行排除或者是限制過失相抵這樣困難的理論之必要340。
五、冨岡公治
冨岡公治教授認為，雖有論者認為不特定且無關係的市民其相侵權責任之過 失和過失相抵，與有使用從屬關係的勞雇關係的債務不履行責任之過失和過失相 抵，二者情形有別，從而職災事件中過失相抵的適用範圍應限制地解釋。然而，
作為有償雙務契約，於以相互信賴關係和協力來維持之勞動契約，其過失或過失
338 參井上克樹「労災事故に対する過失相殺適用上の諸問題」塩崎勤編『現代民事裁判の課題 (8)』新日本法規 825-831 頁(1989 年 12 月)。
339 參池田亮一，同註 294，第 541-542 頁。
340 參加藤一郎「労働災害と民事賠償責任」季刊労働法 113 号 8-9 頁(1979 年 9 月)。
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相抵之適用範圍，較侵權行為責任之過失相抵適用範圍，應更加限制或狹義地解 釋，這樣的見解，從公平的立場而言不應該採用341。
按前述見解多是針對過失相抵否定說或限制適用說，而提出其理論上不可行 或不正確之處。除此之外，亦有論者雖認為過失相抵仍有適用，不應予以一般性 的限制或排除，但另一方面，亦意識到勞動關係與一般民事關係之不同，而指出 職災民訴中，過失相抵之適用甚而類推適用，應考量勞動關係之特殊性等而慎重 地判斷，如：
六、土田道夫
土田道夫教授認為，無論是安全配慮義務或是侵權行為，倘依據損害公平分 擔這樣的損害賠償法理念，斟酌勞工性格和行動而過失相抵，原則上是允許的。
但是，若考量勞動契約的特質(勞雇間的交涉力、資訊差異、勞務的管理支配性)，
關於過失相抵的可否、比例，應綜合傷病、死亡的態樣、安全配慮義務違反的程 度、勞工的性格、行動及安全教育的內容等而慎重地判斷342。
七、山川隆一
山川隆一教授認為，雖然有職業災害中應排除過失相抵適用的見解，但是這 在實務上未必能夠加以支持，從損害的公平分擔這樣的觀點來看，難以否定可能 存在應採取過失相抵之情形。不過，對於過失相抵規定的適用或是類推適用，於
山川隆一教授認為，雖然有職業災害中應排除過失相抵適用的見解，但是這 在實務上未必能夠加以支持，從損害的公平分擔這樣的觀點來看，難以否定可能 存在應採取過失相抵之情形。不過，對於過失相抵規定的適用或是類推適用，於