論過失相抵於職業災害損害賠償之限制 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士論文. 論過失相抵於職業災害損害賠償之限制指導教授：楊淑文博士、徐婉寧博士. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：李有容. 中華民國一○六年六月.

(2) 謝辭首先感謝兩位指導老師！感謝楊老師四年來的寬容與支持，讓我能選擇一個自己喜歡的題目，並在這些年給予了我許多支持。感謝徐老師的提攜與照顧，並讓我學習到許多勞動法的專業知識及做事的方法。也要感謝口試委員林誠二老師、陳洸岳老師與杜怡靜老師，承蒙老師們細心的指正，才讓本篇論文更臻完善。. 政治大. 感謝從大學至研究所以來，照顧過我的所有師長們！正是因為老. 立. 師們，才讓我能成為更好的自己。老師們的肯定、鼓勵、恩惠及教誨，. ‧ 國. 學. 以及對老師們的感激，全都深深地放在自己心裡。. ‧. 感謝家裡的成全，讓我能無後顧之憂地完成學業；並要感謝可愛. Nat. io. sit. y. 動物帝國(排球社)的所有成員，是你們給我力量，讓我保持勇氣和希. er. 望；感謝佑晟領軍的資管男排，讓我找到了歸屬感；感謝羿樺、欣餘. al. n. v i n Ch 在公、私事上的分享及交流；也感謝安哲協助了本篇論文的校對。 engchi U. 研究所四年，結束了，曾經的夢也醒了。謹以本篇論文，獻給公平與正義！但願未來在世道中迷途時，還能記起自己的真心。. 於政大 2017.07.10. I.

(3) 摘要勞動關係具有特殊性，民法之規範是否得完全未加修正、調整地適用於勞動關係，非無疑義。民法第 217 條過失相抵之規定，於勞動關係下之職業災害損害賠償，應為如何之修正，對勞資雙方之權益有重大之影響，實有進一步探討之必要。本文之目的即在探究過失相抵於職業災害損害賠償所應有之限制。本文共分七章：除第一章序論及第七章結論外，第二章係先簡單說明我國之過失相抵制度，包含過失相抵之規定、法理、適用範圍、要件及效果等，並整理我國擴大應用過失相抵制度之情形；於第三章，本文乃探究. 治政皆未特別排除過失相抵於職業災害損害賠償之適用，並有以類推適用過失大立相抵規定之方式斟酌被害勞工之疾病者，且皆未設有一般性的限制。然若我國職業災害損害賠償中，過失相抵之應用情形。我國學說和實務基本上. ‧ 國. 學. 毫無限制地將民法過失相抵之規定適用或類推適用於職業災害損害賠償，恐是忽略勞動關係之特殊性，而有違公平、誠信原則以及法律意旨等。再. ‧. 者，雖有部分判決對個案中的過失相抵持慎重態度，但其並未提出一般性限制，且未能形成穩定的判斷標準，另一方面，許多判決提出之減額事由. Nat. sit. y. 或減額比例實難謂公允。而依本文所見，有鑑於勞動關係之特殊性，於認. io. er. 定職業災害之損害賠償之際，民法之過失相抵實應加以限制。然而究應如何加以限制，仍有疑義，而對相關問題已累積相當質量的議論之日本，則. n. a. v. l C 有參考借鏡之可能；準此，本文乃進入日本法之探討。於第四章，先簡單 ni. U. h. engchi 說明日本之過失相抵制度，並介紹日本法上肯定以類推適用過失相抵規定. 之方式直接斟酌被害者個人因素之「素因減額」；復於第五章，探討日本於職業災害損害賠償中，應用過失相抵之情形以及對過失相抵之限縮。對於職業災害損害賠償是否有過失相抵之適用，日本早期學說討論甚多，可整理為仍有適用說、限制適用說及否定說。晚近，學說議論的對象則轉移至實務判決中各個適用或類推適用過失相抵規定而減額之事由之妥適性。經整理與分析得知，日本下級審裁判具有寬認減額事由的傾向，但最高法院則表現出慎重的態度且作出一定的限制。然而，實際上應說各該減額事由的可否，日本實務仍然有相當程度的混亂，即使是最高法院已作出判斷之事由，下級審法院仍有未予以理會者。這樣的情形，則可能與實務在個案中，因為寬鬆肯認雇主損害賠償責任之成立，從而有以適用或類推適用 II.

(4) 過失相抵之方式調整損害額之需求有關；於第六章，本文乃指出日本法可供我國參考之處。惟日本法對於職業災害損害賠償之過失相抵，亦仍未建立一般性之限制標準，本文則認為建立一般性限制標準具有可行性及必要性，從而在我國及日本的學說實務議論基礎之上，嘗試建立其判斷標準，並以該標準重新檢視我國若干有疑義之判決。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 關鍵詞：過失相抵、與有過失、職業災害損害賠償、被害者個人因素、素因減額、寄與度減額、與有原因力、勞動關係特殊性、保護照顧義務、安全配慮義務. III.

(5) 簡目第一章序論. 1. 第一節問題說明. 1. 第二節研究範圍. 2. 第三節研究方法與架構. 4. 治政第二章我國過失相抵制度概論大立 ‧ 國. 學. 第一節過失相抵制度. 5. 第一項過失相抵之法理. 5. ‧. 第二項過失相抵之適用範圍. y. Nat. 第三項過失相抵之成立要件. er. io. sit. 第四項過失相抵之法律效果. n. 第二節過失相抵制度之擴大 a 第一項第三人與有過失. 5. iv l C n hengchi U. 7 9 13. 14 15. 第二項與有危險. 16. 第三項被害者個人因素與過失相抵之類推適用. 17. 第四項與有原因力. 25. 第五項因果關係認定困難與過失相抵之類推適用. 26. 第三節小結. 28. 第三章我國職業災害損害賠償中之過失相抵及其問題點第一節職業災害損害賠償之過失相抵及其類推適用 I. 30 30.

(6) 第一項學說見解. 30. 第二項實務見解. 31. 第三項小結. 40. 第二節過失相抵於職業災害損害賠償中之問題點. 41. 第一項理論上的問題點. 42. 第二項實務見解的問題點. 53. 第三節小結. 71. 第四章日本過失相抵制度概論第一節過失相抵制度. 立. 74. 政治大. ‧ 國. 學. 第一項過失相抵之規定. 74. 第二項過失相抵之法理基礎. ‧. 第三項過失相抵之適用範圍第四項過失相抵之要件. Nat. sit. y. 第五項過失相抵之效果. n. al. er. io. 第二節過失相抵之類推適用─以素因減額為中心. Ch. 第一項「寄與度減額」與「素因減額」第二項判例法理的形成. engchi. i n U. v. 74 75 76 77 82. 84 84 85. 第三項學說的現況. 87. 第四項素因減額與過失相抵減額比例的計算. 88. 第三節小結. 88. 第五章日本職業災害損害賠償之過失相抵及其限縮第一節序論. 90 90. 第一項日本職業災害救濟制度及民事損害賠償請求權基礎. 90. 第二項職業災害損害賠償過失相抵之議論概況. 91. II.

(7) 第二節於職業災害損害賠償應否限縮過失相抵之適用. 92. 第一項學說見解. 92. 第二項實務見解. 109. 第三節職業災害損害賠償訴訟中之減額事由. 117. 第一項被害勞工家屬之過失. 117. 第二項被害勞工「自己健康保持義務」之違反. 122. 第三項被害勞工的素因. 140. 第四項雇主的迴避可能性或認識可能性. 158. 第五項被害勞工的職業經歷. 159. 政治大. 第六項分析與檢討. 立. 第四節小結. 160. 168. ‧ 國. 學. 第六章日本法之借鏡及一般性標準之嘗試建構. 171. ‧. 171. sit. y. Nat. 第一節日本法對我國之啟示. io. er. 第一項日本法與我國法之異同第二項日本法可供我國參考之處. n. al. C. n. iv. hen hi U 第二節職業災害損害賠償過失相抵之一般性限制標準 gc. 171 172. 173. 第一項建立一般性限制標準之必要性及可行性. 173. 第二項一般性限制標準之嘗試建構. 174. 第三項我國實務判決之再檢討. 182. 第七章結論. 187. 參考文獻. 192. III.

(8) 詳細目錄第一章序論. 1. 第一節問題說明. 1. 第二節研究範圍. 2. 第三節研究方法與架構. 4. 第二章我國過失相抵制度概論. 5. 政治大. 立. 第一節過失相抵制度. 5. ‧ 國. 學. 第一項過失相抵之法理第一款學說見解. 5 5. ‧. 第二款實務見解. y. Nat. 第二項過失相抵之適用範圍. io. 第一款被害者與有過失. n. al. 第二款與有過失行為與損害之發生或擴大有因果關係第三款被害者有責任能力. Ch. 第四項過失相抵之法律效果. engchi U. 第二節過失相抵制度之擴大. er. sit. 第三項過失相抵之成立要件. v ni. 7 7 9 9 11 11 13. 14. 第一項第三人與有過失. 15. 第二項與有危險. 16. 第三項被害者個人因素與過失相抵之類推適用. 17. 第一款學說見解. 17. 第二款實務見解. 19. 一、物之損害與物本身的瑕疵. 19. 二、人身損害及被害者個人因素. 20. (一)最高法院的立場. 20 i.

(9) (二)否定斟酌被害者個人因素之下級審判決. 21. (三)類推適用過失相抵之下級審判決. 22. 第四項與有原因力. 25. 第五項因果關係認定困難與過失相抵之類推適用. 26. 第三節小結. 28. 第三章我國職業災害損害賠償中之過失相抵及其問題點第一節職業災害損害賠償之過失相抵及其類推適用第一項學說見解. 31 31. ‧ 國. 學. 一、以勞工與有過失而適用過失相抵二、以勞工個人因素而類推適用過失相抵. ‧ y. Nat. 一、雇主安全衛生教育訓練不足. io. sit. 二、雇主未設置、提供安全設備. n. er. 三、雇主未督促勞工使用安全設備. al. 五、勞工未有重大過失？. Ch. 第三項小結. engchi. 33 33 35. 第三款否定勞工與有過失之情形. 四、勞工僅消極配合雇主出勤、工作. 30 30. 政治大第二項實務見解第一款勞工與有過失及過失相抵之適用立第二款勞工個人因素與過失相抵之關係. 30. i n U. v. 第二節過失相抵於職業災害損害賠償中之問題點第一項理論上的問題點. 36 36 37 38 39 39. 40. 41 42. 第一款從職業災害損害賠償責任的性質. 42. 第二款從勞動關係的特殊性. 44. 一、勞動關係與民法預設之典型規範對象不同. 44. (一)從屬性. 45. (二)繼續性. 46. (三)勞雇間地位不平等. 47. 二、雇主對勞工負有保護照顧義務及防免職災之義務 ii. 47.

(10) 三、勞工之人性尊嚴與生存權保障. 48. 四、未依勞動關係特殊性而修正過失相抵將產生之問題. 48. (一)不符過失相抵之法理及法律課予雇主職災防止責任之意旨. 49. (二)恐有違勞工人性尊嚴、生存權之保護. 51. (三)與限縮勞工債務不履行責任之理論不一致. 52. 第二項實務見解的問題點. 53. 第一款未有一般性限制及穩定的判斷標準. 53. 第二款減額事由或減額比例難謂允當. 54. 一、過勞勞工之疏失. 54. 二、勞工之健康管理義務. 57. 三、勞工個人之疾病. 61. 四、勞工未告知身體狀況. 立. 政治大. 62. 五、未受安全衛生教育訓練的勞工之姿勢不良. 64. 六、雇主未備置安全設備及勞工之疏失. 65. ‧ 國. 學. 七、勞工未要求提供或未確實使用安全設備. ‧. 第三節小結. 71 74. er. io. sit. y. Nat. 第四章日本過失相抵制度概論. 69. 第一節過失相抵制度. n. al. 第一項過失相抵之規定第二項過失相抵之法理基礎. Ch. n U engchi. iv. 74 74 75. 第三項過失相抵之適用範圍. 76. 第四項過失相抵之要件. 77. 第一款過失. 77. 第二款被害者. 79. 第五項過失相抵之效果. 82. 第一款法院職權事項. 82. 第二款減額的項目及過失的評價方法. 82. 第二節過失相抵之類推適用─以素因減額為中心第一項「寄與度減額」與「素因減額」. 84 84. iii.

(11) 第二項判例法理的形成. 85. 第三項學說的現況. 87. 第四項素因減額與過失相抵減額比例的計算. 88. 第三節小結. 88. 第五章日本職業災害損害賠償之過失相抵及其限縮第一節序論. 90 90. 第一項日本職業災害救濟制度及民事損害賠償請求權基礎. 90. 第二項職業災害損害賠償過失相抵之議論概況. 91. 政治大第二節於職業災害損害賠償應否限縮過失相抵之適用立. ‧ 國. 學. 第一項學說見解. 第一款過失相抵否定說. ‧. 一、相島一之二、四位直毅. Nat. 七、平田秀光. n. 六、松岡三郎. al. Ch. n U engchi. 第二款過失相抵限制適用說. 93 94. y. io. 五、宮島尚史. 93. 94 97. er. 四、城口順二、大竹秀達. 92. sit. 三、岡村親宜. 92. iv. 99 100 100. 101. 一、荒木誠之. 101. 二、保原喜志夫. 101. 三、野沢浩. 102. 第三款過失相抵仍有適用說. 103. 一、安西愈. 103. 二、井上克樹. 104. 三、池田亮一. 105. 四、加藤一郎. 105. 五、冨岡公治. 105. 六、土田道夫. 106 iv.

(12) 七、山川隆一. 106. 八、齋藤隆. 106. 九、藤原精吾. 107. 第四款附論─工作物瑕疵責任中過失相抵的可否. 107. 第五款小結. 108. 第二項實務見解. 109. 第一款實務的立場. 109. 第二款對過失相抵採取慎重態度之判決. 110. 一、重視雇主安全配慮義務. 110. 二、雇主未徹底實施安全教育. 112. 三、雇主日常安全管理不徹底致勞工不安全行為成常態. 113. 四、雇主過失、結果的重大性或勞工過失的輕微性. 114. 政治大第三款重視勞工過失的判決亦存在立第四款小結暨學者評釋. 115 116. ‧ 國. 學. 第三節職業災害損害賠償訴訟中之減額事由. ‧. 第一項被害勞工家屬之過失. y. Nat. 第一款實務見解. sit. 一、肯定減額之判決. al. n. 第二款學說見解. er. io. 二、否定減額之判決. Ch. engchi. 第二項被害勞工「自己健康保持義務」之違反第一款實務見解. 一、勞工日常生活習慣或勤務型態. i n U. v. 117 117 117 117 118. 120 122 122 123. (一)不適切的工作時間分配. 123. (二)不正常的生活作息. 124. (三)抽菸、喝酒習慣或未減重. 125. 二、勞工未採取對應的措施. 127. 三、勞工未主動申告、說明. 130. (一)肯定減額之判決. 130. (二)否定減額之判決. 132. 第二款學說見解. 134. 一、違反自己健康保持義務之減額可否 v. 134.

(13) 二、勞工日常生活習慣或勤務型態. 136. 三、勞工未採取對應的措施. 137. 四、勞工未主動申告、說明. 137. 第三項被害勞工的素因. 140. 第一款實務見解. 141. 一、心因的素因. 141. (一)電通事件最高法院判決作成前之裁判. 141. (二)電通事件最高法院見解. 142. (三)電通事件最高法院判決作成後之裁判. 142. 二、疾病的素因. 146. (一)NTT 東日本北海道支店事件最高法院判決作成前之裁判. 146. (二)NTT 東日本北海道支店事件最高法院判決及其後之裁判. 147. 政治大. 立. 三、勞工的資質、素質或脆弱性. 149 149 149. 四、其他素因. 150. 第二款學說見解. ‧. 151. y. (二)東芝(うつ病‧解雇)事件最高法院判決見解. 學. ‧ 國. (一)下級審法院見解. 153. 一、素因減額的可否. Nat. sit. 二、考量侵權行為態樣的理由. al. n. 四、疾病的素因. er. io. 三、心因的素因. Ch. U i e h n c g 第四項雇主的迴避可能性或認識可能性五、勞工的脆弱性. v ni. 151. 154 156 157. 158. 第五項被害勞工的職業經歷. 159. 第六項分析與檢討. 160. 第一款寬認減額事由之傾向及其方法論上的疑義. 160. 第二款最高法院對於減額之限制. 161. 第三款否定減額之論理與勞動關係特殊性之意識. 164. 第四款未趨一致的實務見解. 165. 第五款擴大減額事由之目的. 166. 第四節小結. 168. vi.

(14) 第六章日本法之借鏡及一般性標準之嘗試建構. 171. 第一節日本法對我國之啟示. 171. 第一項日本法與我國法之異同. 171. 第二項日本法可供我國參考之處. 172. 第二節職業災害損害賠償過失相抵之一般性限制標準. 173. 第一項建立一般性限制標準之必要性及可行性. 173. 第二項一般性限制標準之嘗試建構. 174. 第三項我國實務判決之再檢討. 182. 第一款過勞勞工之疏失. 立. 第二款勞工之健康管理義務. 政治大. 182. ‧ 國. 學. 第三款勞工個人之疾病. 182. 第四款勞工未告知身體狀況第五款未受安全衛生教育訓練的勞工之姿勢不良. ‧ sit. n. er. io. 參考文獻. y. Nat. 第七款勞工未要求提供或未確實使用安全設備. al. Ch. engchi. vii. 184 184. 第六款雇主未備置安全設備及勞工之疏失. 第七章結論. 183. i n U. v. 184 185. 187 192.

(15) 第一章序論第一節問題說明我國民法第 217 條第 1 項：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」此即所謂「過失相抵」1之規定。而於職業災害，雇主之損害賠償責任，亦為民事損害賠償責任之一種，故於該當第 217 條之要件時，理論上亦應有該條之適用。然而，民法所預設的規範對象，是地位平等的當事人，而於債法體系上，是以一時性契約關係為典型。惟於勞動契約關係，勞工具有從屬性，勞雇雙方經濟、. 治政大勞工負有保護照顧義務，此些特徵皆與立法者制定民法時所想像之民事關係有所立不同。從而，勞動契約關係固然不失為是私法關係，但民法不宜完全不經修正、資訊等地位皆不平等，且勞動關係是繼續性的關係，而於勞動關係下，雇主對於. ‧ 國. 學. 調整地適用於勞動關係，則民法第 217 條過失相抵之規定，適用於涉及勞動關係之職業災害2之損害賠償時，應否及應如何作調整、修正，即有探討之空間。此. ‧. 涉及勞動法、契約法及損害賠償法之交錯領域，於學理上有其研究價值，而實務上職業災害損害賠償之案件並不少見，勞工是否與有過失，可否減免雇主責任，. Nat. sit. io. er. 有重要性。. y. 常成為職業災害損害賠償訴訟中之重要爭點，是故，系爭問題對於實務而言亦具我國先行研究對此議題之探討較為有限，除徐婉寧教授發表之《論過失相抵. n. al. Ch. i n U. v. 原則於受僱醫師過勞職災民訴之適用：評臺灣高等法院臺南分院一 O 二年度重 3. engchi. 勞上字第一號民事判決》外，似無其他相關研究。而該論文先對我國實務判決. 1. 對於民法第 217 條之規定(制度)，我國學說及實務上有稱為「過失相抵」者，亦有稱「與有過. 失」者。筆者在用語上係採前者，所稱「與有過失」是指被害人對於損害之發生或擴大「亦具有過失」，而因被害人「與有過失」故減少加害人之損害賠償責任，此制度則稱為「過失相抵」。 2. 關於職業災害之定義，可參職業安全衛生法第 2 條第 5 款：「職業災害：指因勞動場所之建築. 物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡。」、職業安全衛生法施行細則第 6 條：「本法第二條第五款所稱職業上原因，指隨作業活動所衍生，於勞動上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者。」；此外，勞工保險條例及同條例所授權訂定之勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則(下稱傷病審查準則)則將職業災害分為職業傷害與職業病，傷病審查準則第 3 條並將之定義為：「被保險人因執行職務而致傷害者，為職業傷害。被保險人於勞工保險職業病種類表規定適用職業範圍從事工作，而罹患表列疾病，為職業病。」 3. 徐婉寧，論過失相抵原則於受僱醫師過勞職災民訴之適用：評臺灣高等法院臺南分院一 O 二年度重勞上字第一號民事判決，政大法學評論，第 146 期，2016 年 9 月，第 259-304 頁。 1.

(16) 適用過失相抵之論理提出質疑與批評，並以日本法作比較考察，然於結論中僅指出：「雖然與有過失比例高低的判斷，從來不是個容易的課題，但我國對於民法第二一七條與有過失之規定，於職災民訴適用之際，是否應考量勞工具有從屬性之特徵，而去限制或修正民法與有過失之法理，無論是學說的論述或實務見解的發展，都仍有很大的空間，值得吾人持續關注與研究。」即留有進一步研究之餘地。從而，筆者期以此為方向，一面研究對於職業災害損害賠償責任，是否應限制或修正民法過失相抵規定之適用，而其限制、修正的法理為何？另一方面，筆者欲探究我國實務在職業災害損害賠償案件中，是如何應用(包含適用及類推適用)過失相抵制度，其是否有依據勞動關係之特殊性而作限制、修正？倘若實務對於過失相抵之應用，未作特別的限制、修正，則其不當之處何在；若實務有意. 政治大其是否有穩定的判斷標準，抑或是僅在個案中依據具體事實而為裁量判斷？又，立若實務對於職業災害損害賠償之過失相抵並沒有穩定之限制標準，則是否有其弊識到勞動關係之特殊性而對於職業災害損害賠償之過失相抵加以限制、修正，則. ‧ 國. 學. 端而應建立之，以及如何建立之？而對於相關的問題，比較法上如何處理，是否具有借鏡之處？此皆為筆者所欲探討的課題。. ‧. Nat. io. sit. y. 第二節研究範圍. n. al. er. 過失相抵制度本身在學理上即有相當多可探究之處，諸如其法理基礎、適用. i n U. v. 要件，以及得否類推適用過失相抵之規定、於怎樣的情形得類推適用等。然於有. Ch. engchi. 限之時間及篇幅，為使問題集中不失焦，筆者對於民法過失相抵規定本身之適用要件、效果等，乃以學說通說及實務見解為基礎，且因筆者欲將論述重點傾重於我國實務判決之檢討並提出實務運作上之建議，故若學說與實務見解不一致時，將以實務見解為準，進而展開本文關於職業災害損害賠償中應如何修正、調整過失相抵之探討。再者，我國實務見解認為，勞動契約之特徵在於從屬性，而基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立 4. 。學說上亦認為，不需拘泥於契約的形式，只要具備從屬性，即為勞動契約關. 係5。從而，勞動關係非僅限於典型之僱傭契約關係，只要該契約具有從屬性勞 4. 參最高法院 81 年度台上字第 347 號判決、88 年度台上字第 1864 號判決、92 年度台上字第 2361. 號判決、最高法院 101 年度台簡上字第 1 號判決。 5 關於學界通說，係參徐婉寧，日本對於電傳勞工勞動權益之保護：兼論對我國建構相同制度之 2.

(17) 動性格，縱有承攬或委任之性質，亦屬勞動契約關係6，是故，勞動關係除典型以僱傭關係之形式外，尚可能包含以承攬或委任關係之形式。惟筆者之研究範圍，仍僅先限於僱傭形式的勞動關係，以及僱傭形式的勞動關係下之職業災害損害賠償。若為委任、承攬性質或兼有委任、承攬性質之勞動關係，尚非筆者所預設、想像之討論對象。又，筆者所預設、想像者，仍以典型的勞動形態為準，若是新興勞動型態之勞動關係，例如電傳勞動，因其本非我國勞動法令所預想之對象，勞動法令於電傳勞動之適用，應作如何之修正、調整，電傳勞動雇主對於職業災害之防免應負如何之義務、雇主之責任如何認定等，仍有相當疑義，且相關問題尚未於學說、實務上顯在化，而有待進一步發展，筆者爰不列入研究範圍內。又，筆者除學說之外，欲透過大量判決之分析、歸納，以尋找對系爭問題的解答之脈絡。而筆者所蒐集之我國判決，主要是透過「司法院法學資料檢索系統」. 政治大第二一七條」、「民法第二百十七條」、「民法第二百一十七條」作為關鍵字所搜尋立之全國各地各審級法院之判決。筆者逐一瀏覽以關鍵字搜尋後系統顯示之判決，. 以及「法源法律網」8，以「與有過失」、「過失相抵」、「民法第 217 條」、「民法. 學. ‧ 國. 7. 並從中篩選出關於職業災害損害賠償過失相抵之案件，作為本文寫作之素材。而對於日本判決之蒐集，筆者主要是以《労働判例》所揭載之裁判例為素材，若論. ‧. 者有提及其他判例集所刊載或未刊載之重要裁判，筆者亦會加以援引參考。然因晚近被揭載於《労働判例》之職業災害損害賠償判決，絕大多數都是業務過重導. y. Nat. sit. 致腦心血管疾病、精神疾病，或是塵肺病之案件，關於事故性職業傷害之案件，. er. io. 在判例集上則較為罕見。從而，筆者作為素材之事故性職業傷害之判決，多數是. al. 較早期(1980 年代前)、被刊載於松岡三郎監修之《判例先例労災職業病第 1 卷. n. v i n 第 1 篇損害賠償篇》及松岡三郎監修、岡村親宜編纂之《判例先例労災職業病 Ch U i e h n 第 2 卷第 1 篇損害賠償篇》之判決。 g c 啟示，臺北大學法學論叢，第 99 期，2016 年 9 月，第 227-228 頁。 6 參最高法院 81 年度台上字第 347 號判決：「又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。足見勞基法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，亦應屬勞動契約。」相同意旨，亦可見司法院大法官釋字第 740 號解釋：「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。」 7 8. http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm，最後瀏覽日期：2017 年 5 月 30 日。 http://www.lawbank.com.tw/，最後瀏覽日期：2017 年 5 月 30 日。 3.

(18) 第三節研究方法與架構就我國之現況，筆者擬透過文獻分析，呈現我國學說對相關問題之議論情形，並透過判決之蒐集、整理，進而歸納、分析，釐清我國實務之傾向及問題點。其後，鑒於日本之職業災害救濟制度與我國相近，且其民法及勞動法制，甚而勞動形態與職場文化皆與我國有相似性，更甚者，日本關於系爭問題，已累積相當質量的學說議論與實務判決，因此，筆者爰以日本法作為比較法研究對象，並透過日本學術文獻及實務判決的整理、分析，而總結、歸納日本法對於相關問題的立場，再以此作為我國法之借鏡。於本文架構之安排上，筆者擬分為七章。除第一章序論外，第二、三章是我國法，第四、五章是日本法，第六章為綜合分析及檢討，最後第七章則是結論。. 政治大包含其法理、適用範圍、要件、效果及其類推適用之情形等基本概念。隨後第三立於第二章「我國過失相抵制度概論」，筆者擬先簡略說明我國之過失相抵制度，章「我國職業災害損害賠償中之過失相抵及其問題點」，則對我國學說、實務關. ‧ 國. 學. 於過失相抵於職業災害損害賠償之適用或類推適用之見解作分析，並提出其問題點。而在提出我國之問題點後，則進入日本法。於第四章「日本過失相抵制度概. ‧. 論」，筆者亦將先簡略說明日本的過失相抵制度，復於第五章「日本職業災害損. y. Nat. 害賠償之過失相抵及其限縮」，針對職業災害損害賠償中過失相抵之排除或限制，. sit. 呈現相關的日本學說、判決，並對日本法之現況作分析。而於第六章「日本法之. er. io. 借鏡及一般性標準之嘗試建構」，筆者爰總結日本法可供我國參酌借鏡之處，並. al. v i n 償過失相抵之適用或類推適用C ，建構一個抽象的 U h e n g c h、 i 具有一般性的判斷(限制)標準，並以此標準，重新檢視我國具有疑義之若干判決。最後，第七章「結論」中，則 n. 於日本及我國之議論之上，進一步提出筆者自己的想法，嘗試對職業災害損害賠. 將各章之重點作回顧，並提出結語與將來之課題。. 4.

(19) 第二章我國過失相抵制度概論於進入我國職業災害損害賠償之過失相抵之探討前，筆者擬先就過失相抵制度作介紹。又，除了於被害者與有過失而有過失相抵之適用外，學說及實務上尚有擴大應用過失相抵制度之可能，亦即在被害者本身並無過失時，以類推適用過失相抵規定等方式予以減額，然而這樣的論理於職業災害損害賠償中，是否得不作修正地加以援用，亦有探討的必要。而於本章，作為基礎論，筆者將先簡要說明我國之過失相抵制度，並整理我國擴大應用過失相抵制度之情形。. 第一節過失相抵制度. 治政大過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，立而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，我國之過失相抵，規定於民法第 217 條：「損害之發生或擴大，被害人與有. ‧ 國. 學. 於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」以下乃就其法理、適用範圍、要件及效果作簡要說明。又，因我國學說在議論過失相抵時，多以侵權行為之「被. ‧. 害者」作為討論對象，故筆者以下之論述，亦盡量忠於學說原文而以「被害者」作說明，至於債務不履行之債權人，應得作相同解釋。. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第一項過失相抵之法理. Ch. i n U. v. 關於過失相抵之法理，民法第 217 條立法理由僅略謂「…若使加害人全負損. engchi. 害賠償之責任，似失諸酷…」9。對此，我國學說及實務則有下列見解：. 第一款學說見解我國多數學說認為過失相抵的法理在於公平原則及誠信原則10。蓋人只對自己的行為負責，若將被害人或賠償權利人自己之過失行為所生損害轉嫁與加害人 9. 民法第 217 條之立法理由：「謹按損害之發生或擴大，受害人有過失者(共同過失) ，若使加害. 人全負損害賠償之責任，似失諸酷，應由法院斟酌情形，減輕或免除其賠償金額。即受害人有怠於適當之注意，或怠於避免損害及減少損害應盡之方法，而有過失者，亦同。此本條所由設也。」 10. 例如：史尚寬，債法總論，第 292-293 頁，1983 年 3 月；曾世雄，損害賠償法原理，第 309. 頁，2005 年 10 月；孫森焱，民法債編總論上冊，第 458 頁，2006 年 9 月，民國 95 年 9 月修訂版；林誠二，債法總論新解體系化解說(上)，第 552 頁，2012 年 10 月；王澤鑑，第三人與有過失與損害賠償之減免，載於：王澤鑑，民法學說與判例研究第一冊，第 63 頁，2009 年 12 月； 5.

(20) 或賠償義務人負擔，有違衡平原則；而依誠信原則，為使債務完全履行，債權人有協助之義務，若債權人因故意或過失使損害擴大，則為誠信原則所不許11。另一方面，馬維麟博士則贊同德國學者的批評，認為誠信原則是基於契約當事人間的誠信約諾，而這層關係在過失相抵事例上不一定存在，所以誠信原則不足以說明過失相抵的緣由，過失相抵之立法精神應在於自己對自己的行為負責而不得嫁禍於他人12。此外，謝哲勝教授從效率的觀點，指出過失相抵原則乃由對損害的發生或擴大與有過失的被害人承擔全部或部分的損害，可以督促被害人防免損害的發生或擴大，保有資源，符合效率13；葉啟洲教授則指出，過失相抵除源於公平原則外，基於平等原則的要求，對被害人也應該適用與加害人一樣的注意規則14；而楊佳. 治政大擔其法益之損害」、「對於自己行為負責原則」、「與侵權行為同樣處理原則」立或「誠信原則與禁反言」；陳聰富教授則介紹日本學說見解，指出過失相抵原元教授乃介紹德國學說和實務見解，指出過失相抵之法理是「法益所有人自行承 15. ‧ 國. 學. 則之法理基礎，得自「被害人分擔損害」，即基於法益所有人承擔損害之原則，在被害人之行為具有違法性、非難可能或具有迴避可能性時，或在被害人之危險. ‧. 領域範圍內，即令被害人之損害不轉嫁於加害人負擔，或使加害人負擔之損害回復由被害人自行承擔，以及「加害人責任減輕」，即在被害人具有與有過失之情. Nat. sit. y. 事時，加害人行為之違法性或非難可能性因而降低，或認為加害人行為對於損害. n. al. er. io. 僅具有部分因果關係，而減低加害人之賠償責任，此二觀點予以觀察16。. Ch. engchi. i n U. v. 王澤鑑，損害賠償法上的與有過失，法令月刊，第 67 卷 4 期，第 3 頁，2016 年 4 月。 11. 曾隆興，詳解損害賠償法，第 647 頁，2003 年 1 月。. 12. 參馬維麟，民法債編註釋書(二)，第 182 頁，1996 年 3 月。參謝哲勝，侵權行為被害人之法定代理人與有過失─民法第二百十七條修正評析，月旦法學. 13. 雜誌，第 54 期，第 42 頁，1999 年 11 月。 14. 參葉啟洲，與有過失、違反保護法律及因果關係之舉證：最高院九七台上二 O 九五，台灣法. 學雜誌，129 期，第 204 頁，2009 年 6 月。而王澤鑑教授一面認為民法第 217 條與有過失制度及其內容建構，係以誠實信用及公平原則為基礎，同時亦指出，民法第 217 條的與有過失，是建立在損害分配原則及平等原則之上，參王澤鑑，損害賠償法上的與有過失，同註 10，第 3 頁。 15. 參楊佳元，侵權行為損害賠償責任，第 217-219 頁，2009 年 11 月。. 16. 參陳聰富，過失相抵之法理基礎及其適用範圍，台灣本土法學雜誌，第 98 期，第 101 頁，2007 年 9 月。 6.

(21) 第二款實務見解至於我國實務見解，主要亦是以公平原則來說明民法第 217 條的法理，例如【最高法院 85 年台上字第 1756 號判例】：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之。」(粗體及底線為筆者所加，以下皆同)而多數最高法院判決乃採相同見解，認為「此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平」17。. 第二項過失相抵之適用範圍. 政治大於體系上，我國民法第 217 條是置於民法第二編(債)第一章(通則)第二節(債立. 之標的)之下，故不僅是侵權行為損害賠償之債，於債務不履行18或其他法定損害. ‧ 國. 學. 賠償亦有同條之適用19。又，依我國實務20及通說21見解，無論債務人須負故意、. ‧. 17. 例如：最高法院 105 年度台上字第 82 號判決；最高法院 104 年度台上字第 1577 號判決；最. y. Nat. 高法院 103 年度台上字第 2533 號判決；最高法院 103 年度台上字第 1346 號判決；最高法院 102. sit. 年度台上字第 2481 號判決；最高法院 102 年度台上字第 1305 號判決；最高法院 101 年度台上. er. io. 字第 906 號判決；最高法院 101 年度台上字第 554 號判決；最高法院 100 年度台上字第 492 號. al. n. v i n 可參照最高法院 54 年度台上字第C 2433 號判例：「民法第二百十七條第一項規定，損害之發生 h e n gchi U 或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為判決。. 18. 之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。」 19 且無論是私法還是公法上之損害賠償，皆有適用，參王澤鑑，損害賠償法上的與有過失，同註 10，第 6、32-33 頁。 20. 可參照最高法院 79 年度台上字第 2734 號判例：「民法第二百十七條關於被害人與有過失之規定，於債務人應負無過失責任者，亦有其適用。」、最高法院 92 年度台上字第 29 號判決：「民法第二百十七條第一項所謂被害人與有過失，祇須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問加害人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。」，其餘判決可見：最高法院 88 年度台上字第 398 號判決、最高法院 88 年度台上字第 2302 號判決、87 年度台上字第 1564 號判決、85 年度台上字第 472 號判決、93 年度台上字第 1012 號判決。早期我國最高法院曾認為，互毆乃是當事人雙方故意傷害對方，不生過失問題，從而即無與有過失可言。學者認為，此乃最高法院一貫之主張，即最高法院一向認為，賠償義務人行為係出 7.

(22) 過失或無過失損害賠償責任，被害人如與有過失，皆有民法第 217 條過失相抵之適用。應予注意者是，我國勞動基準法第 59 條所規定雇主對於勞工職業災害之補償責任，是否有民法第 217 條過失相抵之適用，早期實務乃有爭議，例如【最高法院 87 年度台上字第 233 號判決】曾認為：「職業災害補償，基本上亦為損害賠償之一種，雇主之職業災害補償責任，乃係基於勞動基準法第五十九條之特別規定，依此條之規定，對於雇主雖採無過失責任主義，即雇主不得以自己無過失為由而拒絕賠償，惟損害賠償之法則，我國規定於民法第二百十三條至第二百十八條，其中第二百十七條規定之過失相抵，係為促使被害人注意履行其應盡之義務，以避免或減少損害之發生，職業災害補償既為損害賠償之一種，自仍有民法第二百十七條之適用，以促勞工於執行職務時，對於自己生命、身體之安全，盡. 政治大. 其應盡之注意義務，避免或減少危險或損害之發生，故自目的而言，職業災害補. 立. 償適用民法上過失相抵原則，與保護勞工之意旨，並不相違。」，而【最高法院. ‧ 國. 學. 82 年度台上字第 1472 號判決】則認為：「勞動基準法第五十九條之規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償，該法第六十一條尚且規定受領補償之權利不得抵銷，應無民法第二百十七條過失相抵. ‧. 規定之適用。」，然自【最高法院 89 年度第四次民庭決議】採取後者之見解後，. er. io. sit. y. Nat. 多數實務應已採取勞動基準法第 59 條補償責任並無過失相抵之適用之見解22。. 於故意者，即無與有過失之可言，參詹森林，互毆與與有過失，載於：民事法理與判決研究，第. n. al. i n U. v. 288-289 頁，1998 年 11 月。惟目前實務見解，多數乃肯定加害人之故意行為亦有過失相抵之適用，例如 97 年度台上字第 89 號判決：「原審以本件損害為第一審共同被告之故意行為，認依民. Ch. engchi. 法第二百十七條（原判決記載為第二百十八條）規定反面意旨，第一審共同被告不得主張過失相抵，以減輕其責任，上訴人主張過失相抵，亦屬無據，不能准許，而為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽。」 21. 參王澤鑑，民法概要，第 246 頁，2007 年 8 月，增訂二版；孫森焱，同註 10，第 458 頁；林. 誠二，同註 10，第 559 頁。惟黃立教授指出：「若責任並不以故意過失為要件，如何可以他方之過失與並無此一要件之責任相抵？」、「此一見解若僅限於民法範圍，問題較少。不過在消保法上的商品責任與服務責任，被害人之行為幾乎均有過失，若也有此原則適用，可能求償無門，不符立法原意。」，參黃立，民法債編總論，第 404 頁，2006 年 11 月，修正 3 版。然過失相抵並非如同字面意思而解作「雙方的過失互為抵銷」，故黃立教授前部分的理由，尚可再商榷。例如最高法院 103 年度台上字第 2076 號判決、95 年度台上字第 2542 號判決。然而，最高法. 22. 院 95 年度台上字第 854 號判決，對於二審採取：「又職業災害補償，基本上亦為損害賠償之一種，雇主之職業災害補償責任，乃係基於勞動基準法第五十九條之特別規定，依此規定，對於雇主雖採無過失責任主義，即雇主不得以自己無過失為由而拒絕賠償，惟損害賠償之法則，我國規定於民法第二百十三條至第二百十八條，其中第二百十七條規定之過失相抵，係為促使被害人注意履行其應盡之義務，以避免或減少損害之發生，職業災害補償既為損害賠償之一種，自仍有民法第二百十七條之適用。」的見解並未加以指摘，而以原判決並未違背法令，駁回上訴。 8.

(23) 學說亦認為，該補償責任寓有保障勞工、加強勞雇關係及促進社會經濟發展之目的，且其性質並非是損害賠償責任，故該條之補償責任並無過失相抵之適用 23。又，我國實務有見解認為，勞工保險條例第 72 條 1 項24之損害賠償，其性質係為保障勞工所為之特別規定，非屬一般損害賠償之性質，自無民法第 217 條與有過失規定之適用25，惟實務上亦有不同之見解26。至於過失相抵之規定，於職業災害損害賠償事件中是否仍有適用，則容待後述。. 第三項過失相抵之成立要件綜合學說及實務見解，大致可將民法第 217 條過失相抵之規定歸納出「被害. 政治大責任能力」三個要件，以下分述之：立. 者與有過失」、「與有過失行為與損害之發生或擴大有因果關係」以及「被害者有. ‧ 國. 學. 第一款被害者與有過失. 過失相抵之適用，須賠償權利人，亦即侵權行為之被害者或債務不履行之債. ‧. 權人與有過失27。而就民法第 217 條之規定，學者指出其包含五種與有過失的型. y. Nat. 態，而分別適用於責任成立及責任範圍，亦即第 1 項的損害發生、損害擴大，以. er. io. sit. 及第 2 項的對於損害原因未為警告、怠於避免損害、怠於減少損害28。. al. n. v i n Ch 反見解，認為勞基法第 59 條之補償責任，仍有過失相抵之適用，參林誠二，論勞工服勞務受害 i U 年 10 月。 n g 131 c h頁，2000 之賠償請求權，台灣本土法學雜誌，第 15e 期，第 23. 例如孫森焱，同註 10，第 458 頁；林誠二，同註 10，第 559-560 頁。惟林誠二教授曾採取相. 24. 勞保條例第 72 條 1 項：「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自. 僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」 25. 例如桃園地院 99 年度勞訴字第 100 號判決及其上級審臺灣高等法院 100 年度勞上易字第 107 號判決。 26. 相類似的情形：臺北地院 96 年度勞訴字第 76 號判決是否定勞工與有過失，而非直接否定過. 失相抵之規定於此之適用；新北地院 102 年度勞訴字第 83 號判決，是勞工在未告知雇主的情況下自行退保再自行以低保薪資而加保，法院認為被告抗辯原告與有過失，洵為有據；臺灣高等法院 96 年度勞上易字第 93 號判決是以被告沒有舉證證明原告與有過失而否認過失相抵之適用；臺北地院 90 年度勞訴字第 64 號判決是肯定勞工對於雇主未加保一事與有過失而有過失相抵之適用。然邱聰智教授認為，無過失責任之適用過失相抵，被害人只要有助成損害之原因事實即可，. 27. 毋庸有怠於注意避免損害之因素。而為與「與有過失」或「過失相抵」相對，似以稱為「與有損害」或「損害相抵」較妥，參邱聰智，民法債編通則，第 227 頁，1988 年 6 月，修訂 3 版。 28 參王澤鑑，損害賠償法上的與有過失，同註 10，第 7 頁。 9.

(24) 我國多數學說認為，民法第 217 條所稱之過失，與固有意義之過失不同。按民法上所稱之過失，是指行為人按其情形，應注意、能注意，而不注意，該過失須具備義務違反性，亦即以違反法律上注意義務為要件，學說上稱此為固有意義之過失29。然而，通說認為，第 217 條所稱被害人與有過失，是指「被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大」之情形，學說上稱此為「對自己之過失」或「非固有意義之過失」30。亦即，與有過失之被害人，其過失並不以違反法律義務為前提，蓋法律上對自己之法益並不負擔注意義務31，被害人所違反者，僅是對自己利益的維護照顧的不真正義務32。而我國最高法院見解亦同，例如【最高法院 85 年度台上字第 2621 號判】決：「按民法第二百十七條第一項所謂被害人與有過失，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免損害之發生或擴大，竟不注意之意，與固有意義. 政治大第 3611 號判決】：「又民法第二百十七條第一項所謂被害人與有過失，並非指被立害人違反注意義務，而僅係對損害之發生能注意而不注意而已，此與侵權行為以. 之過失，係以違反法律上注意義務為要件者不同。」、【最高法院 86 年度台上字. ‧ 國. 學. 故意過失為其成立要件之過失意義，為應注意能注意而不注意，即必須加害人違反注意義務者不同。準此，被害人如僅「與有過失」之情形，殊不能據以認定被. ‧. 害人亦應對加害人負侵權行為責任。」33. y. Nat. 然被害者與有過失之「過失」，雖和固有意義之過失不同，但不得因而認為. io. sit. 被害者之行為構成固有意義之過失時即無過失相抵之適用。易言之，過失相抵之. er. 過失，應包含固有意義之過失(真正過失)與非固有意義之過失(不真正過失)，無. al. n. v i n Ch 。但亦有指出，實則，在被害者與有過失的情形，無論 engchi U. 論被害人對於損害之發生或擴大，是因真正過失或不真正過失而具有原因力，加害人均得主張過失相抵34. 被害者違反的是法律上注意義務抑或是非法律上注意義務，就承擔其與有過失責. 任而言，均屬違反非固有意義的過失，蓋此時所涉及者，並非侵害他人權益或違法的問題，而僅是未善盡自我注意，避免損害發生或擴大35。. 29. 參陳聰富，同註 16，第 71 頁。. 30. 參陳聰富，同註 16，第 71 頁；楊佳元，同註 15，第 222-223 頁；王澤鑑，債法原理第一冊：. 基本理論債之發生，第 51-52 頁，2006 年 9 月，增訂版；孫森焱，同註 10，第 458 頁。 31 32 33. 參孫森焱，同註 10，第 458 頁。參王澤鑑，同註 30，第 51-52 頁。另可參最高法院 70 年度台上字第 375 號判決、76 年度台上字第 1408 號判決、80 年度台上字. 第 2241 號判決。 34 35. 參陳聰富，同註 16，第 71-72 頁。參王澤鑑，損害賠償法上的與有過失，同註 10，第 8 頁。 10.

(25) 又，多數學者認為，所謂被害者與有過失，亦當然包含故意在內36。此外，被害者與有過失，並不限於積極的行為，消極之不作為亦包含在內，惟消極不作為之確認較為困難，為方便判定，民法第 217 條第 2 項乃明文規定：「重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。」37 而應注意者係，善如王澤鑑教授所言，被害者是否與有過失，涉及被害者行為自由與自我保護的違反，應衡量當事人的利益加以認定，分配責任風險38。. 第二款與有過失行為與損害之發生或擴大有因果關係被害者或賠償權利人之與有過失行為，須為損害發生或擴大之共同原因，亦. 政治大擴大有因果關係為要件。至若被害人之過失行為苟為損害發生或擴大之共同原因，立該損害原因間孰先孰後，抑或同時存在，則在所不問。此外，學說有認為，所即過失相抵之適用，乃以被害者或賠償權利人之與有過失行為，和損害之發生或 39. ‧ 國. 學. 謂「損害之發生或擴大」，不獨損害本身，並應包括損害發生原因事實之成立之助成在內40。又，關於因果關係之認定，我國實務見解認為，被害人或賠償權利之41。. ‧. 人與有過失之行為和損害發生或擴大之結果間，須有「相當因果關係」，始足當. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第三款被害者有責任能力. i n U. v. 我國通說認為，未成年人為加害人時，須有責任能力即識別能力，始與法定. Ch. engchi. 代理人負連帶賠償責任(民法第 187 條第 1 項)，則當未成年人為被害人時，如無責任能力，仍予以過失相抵，有失公允，故於斟酌被害人與有過失時，應以被害. 36. 如：陳聰富，同註 16，第 71-72 頁；曾隆興，同註 11，第 650 頁；史尚寬，同註 10，第 294. 頁，1983 年 3 月；詹森林，同註 20，第 290 頁；林誠二，同註 10，第 554 頁。 37. 參林誠二，同註 10，第 554 頁。. 38. 參王澤鑑，損害賠償法上的與有過失，同註 10，第 11 頁。參史尚寬，同註 10，第 295 頁；曾隆興，同註 11，第 650 頁。. 39 40. 參史尚寬，同註 10，第 295 頁；曾隆興，同註 11，第 651 頁；曾世雄，同註 10，第 317 頁；. 何孝元，損害賠償之研究，1969 年 11 月，第 52 頁，三版。 41. 例如：最高法院 104 年度台上字第 1254 號判決：「末按民法第二百十七條第一項所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。」，相同見解另可參：96 年度台上字第 2672 號判決、96 年度台上字第 1169 號判決、95 年度台上字第 2463 號判決、92 年度台上字第 431 號判決等。 11.

(26) 人有責任能力即識別能力為要件42。又，學者指出，所謂被害人應有識別能力，應解為如被害人具有避免發生危險之識別能力或注意能力即可過失相抵43。但學說亦有採取否定見解者，例如林誠二教授認為：「與有過失中所稱之「過失」，係指不真正過失言，故解釋上應不以當事人有責任能力為必要，若認為被害人因無責任能力即無庸承擔任何責任，其無異要求加害人承擔被害人無責任能力之風險，顯與事理有違，故應不需考慮被害人是否具有識別能力，只考慮有無因果關係，僅須客觀上被害人之行為與損害發生或擴大有因果關係者，被害人即「無論從實質或形式的立場而言，可主張與有過失。」44；王澤鑑教授亦曾認為：通說似未具有充分的說服力。……然在第二一七條的情形，並非使與有過失者賠償他人所受的損害，而係令其就自己行為的結果負責，不得將自己行為所產生的損害，轉嫁於他人身上。無識別能力人原則上雖不必就其所加於他人的損害負責，. 政治大. 然自公平的觀點而論，實難謂其無須承擔因自己行為對自己法益所造成之損害，. 立. 在此種情形，未成年人似無特別保護之必要。……第二一七條的基本原則在於公. ‧ 國. 學. 平分配責任，即任何人應承擔因自己行為所生的不利益，而不能將之轉嫁於他人身上，若被害人對損害之發生或擴大與有過失，即應依其輕重，尤其是原因力之大小分配責任，至其是否具有識別能力，在所不問。」45；陳聰富教授則從過失. ‧. 相抵之法理基礎出發，認為在被害人之行為對損害發生具有原因力時，加害人行. y. Nat. 為之違法性或客觀上可非難性因而降低，而加害人之違法性降低不因被害人是否. sit. 有識別能力而不同，是以肯認無識別能力人仍適用過失相抵原則，使其承擔自己. n. al. er. io. 之損害，在損害計算時減輕加害人責任，尚非失其公允46。. Ch. i n U. v. 至於我國實務則是採取肯定見解，認為被害者若無識別能力即不發生過失相. engchi. 抵，例如最高法院 83 年度台上字第 1701 號判決：「被害人若無識別能力(即責任 42. 參林誠二，同註 10，第 555 頁。王澤鑑教授亦已改變見解，從平等原則及保護未成年人之觀點，認為此際應類推適用民法第 187 條規定，以未成年人有識別能力者，始有過失相抵之適用，參王澤鑑，損害賠償法上的與有過失，同註 10，第 9 頁。學說上認為過失相抵以被害者有責任. 能力為要件者，另如：孫森焱，同註 10，第 458 頁；史尚寬，同註 10，第 294 頁；鄭玉波，論民法上過失相抵與海商法上之共同過失，載於：鄭玉波，民商法問題研究(一)，第 136 頁，1991 年；楊佳元，同註 15，第 225 頁；馬維麟，同註 12，第 193-194 頁。惟，邱聰智教授認為，無過失責任之適用過失相抵，被害人不以有責任能力為必要，參邱聰智，同註 27，第 227 頁。 43. 曾隆興，同註 11，第 653 頁。. 44. 林誠二，同註 10，第 556 頁。王澤鑑，間接受害人之損害賠償請求權及與有過失原則之適用，民法學說與判例研究第一冊，. 45. 第 392 頁，2009 年 12 月。惟王澤鑑教授已變更見解，認為基於平等原則，未成年之被害者亦應具有識別能力始得過失相抵，以保護未成年人，參王澤鑑，損害賠償法上的與有過失，同註 10，第 9 頁。 46 參陳聰富，同註 16，第 87 頁。 12.

(27) 能力) 雖不發生過失相抵原則，如被害人有法定代理人或使用人而與有過失者，則應類推適用民法第二百二十四規定，依民法第二百十七條規定減免債務人之賠償金額。」47。. 第四項過失相抵之法律效果依據民法第 217 條第 1 項之規定，該當過失相抵要件時，法院得減輕或者是免除加害人應賠償之金額。至於法院應為如何之裁量，有認為，首先應比較雙方過失之輕重(危險大者所要求之注意力亦大，而衡量過失之輕重，應置重於其所需注意之程度)，其過失相同者，除有發生所謂因果關係中斷之情事外，應比較其原因力之強弱以定之，過失及原因力皆相同者，其損害各半負擔48。然通說及實務見解則似未區分斟酌之先後順序，僅認為應斟酌雙方原因力49之強弱與主觀. 政治大. 責任意思(故意或過失)之輕重以定之50。. 立. 學說上指出，在計算損害額時，應區別損害項目，即應依損害項目認定其過. ‧ 國. 學. 失相抵的法律效果。例如因未戴安全帽的與有過失，致腦部受傷，此與腳部受傷無涉，應分別決定其賠償的金額51。而關於慰撫金，理論上有兩種量定方法，第. ‧. 一種是先認定慰撫金數額，再依與有過失的輕重減少賠償金額或免除之；第二種則是將被害人與有過失作為量度慰撫金的一項因素，與損害原因力的輕重及加害. sit. y. Nat. io. 本判決係轉引自陳聰富，同註 16，第 86 頁。陳聰富教授同頁中亦提及最高法院 59 年度台上. er. 47. 字第 1927 號判例：「民法第二百十七條第一項過失相抵之規定，其賠償權利人須有責任能力。而責任能力之有無，應就對於自己之行為之結果，是否有識別之精神能力為斷。」惟筆者於司法院. al. n. v i n Ch 法學資料檢索系統上，依判例字號或內文都無法搜尋到系爭判例。另外，最高法院 100 年度台上 U i e h n gc 字第 821 號判決則指出：「依客觀之觀察，一般有智識之成年人就攀爬搖晃手球門，將導致手球門傾倒而發生危險，固可認知，惟斯時上訴人僅係未滿八歲之稚齡兒童，雖有注意能力，然其在. 操場上把玩被上訴人所提供之設備，本較無戒心，如科以過重之注意義務，實悖常情。」王澤鑑教授認為此判決是明確採取被害人須有識別能力始足成立過失相抵之見解，參王澤鑑，損害賠償法上的與有過失，同註 10，第 9 頁。 48. 參史尚寬，同註 10，第 297 頁. 49. 所謂原因力，並非指因果關係，蓋因果關係無強弱大小之分，而是指造成損害的可能性。又，. 王澤鑑教授指出，過失相抵應斟酌的因素包括原因力的強弱，此無明文規定，係最高法院所創設，參王澤鑑，損害賠償法上的與有過失，同註 10，第 7、29 頁。 50. 例如：王澤鑑，同註 21，第 247 頁，王澤鑑教授更指出：「加害行為出於故意時，通常不斟酌. 被害人的與有過失。」；孫森焱，同註 10，第 460 頁；林誠二，同註 10，第 560 頁；詹森林，同註 20，第 290 頁。實務見解則如 54 年度台上字第 2433 號判例：「民法第二百十七條第一項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。……，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。」參王澤鑑，損害賠償法上的與有過失，同註 10，第 28 頁。. 51. 13.

(28) 人的故意過失，綜合衡量認定慰撫金的數額52。學者有認為，無論採取何種作法，均無不可，蓋法院對過失相抵與否有自由裁量權限，且理論上兩者的賠償金額應無不同53。又，學說認為，若法律上課予加害人無過失責任或中間責任時，斟酌被害人與有過失之程度或比重，應比加害人負過失責任之情形為輕，始合立法上加重加害人責任之本意。尤其加害人有過失時，似無需斟酌被害人之過失而減免加害人之責任54。至於過失相抵之適用，是否以當事人於訴訟上已提出主張者為限，早期實務見解並不一致，學說上亦有採肯定說者55。惟【最高法院 54 年台上字第 2433 號判例】已指出：「…且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一. 治政大「損害之發生的，…」復經【最高法院 85 年台上字第 1756 號判例】明確表示：立或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條. 種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標. ‧ 國. 學. 第一項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之。」後，法院得以職權為過失相抵而減免加害者的. ‧. 損害賠償責任已成為穩定之實務見解56。. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第二節過失相抵制度之擴大. Ch. i n U. v. 過失相抵之適用乃以被害者與有過失作為要件，然若被害者本身並未與有過. engchi. 失，此時仍有以類推適用過失相抵等方式予以減額之可能性，筆者乃將此情形稱為括失相抵制度之「擴大」，並將其類型整理如下：. 52. 參王澤鑑，損害賠償法上的與有過失，同註 10，第 30 頁。. 53. 參曾隆興，同註 11，第 662 頁。. 54. 參曾隆興，同註 11，第 664 頁。此外，黃立教授則認為，若是無過失責任，應無過失相抵之適用。以消保法的商品與服務責任為例，被害人之行為幾乎都與有過失，若有過失相抵適用，恐求償無門，不符立法原意，參黃立，同註 21，第 403-404 頁。. 55. 參馬維麟，同註 12，第 211 頁。. 56. 如最高法院 91 年度台上字第 420 號判決、97 年度台上字第 1291 號、100 年度台上字第 492 號判決、101 年度台上字第 554 號判決等。 14.

(29) 第一項第三人與有過失就被害者外之第三人之過失，能否作為過失相抵之事由，於我國成為討論焦點者乃是「間接被害人是否承受直接被害人之與有過失」及「被害者之法定代理人或使用人與有過失是否亦有過失相抵之適用(類推適用)」。首先，我國對於生命權被侵害之損害賠償，除極少數見解外，判例和通說認為，生命權被侵害之直接被害者，其生命因受侵害而消滅時，權利能力亦喪失，故直接被害者本身無由成立損害賠償請求權57。而我國民法第192條及第194條所規定之請求權，則屬於間接被害者(直接被害者以外權利間接受侵害者)之固有、獨立之請求權，並非繼承直接被害者之權利而來58。由於民法第192及第194條是. 政治大. 賠償權利人(間接被害者)獨立的請求權，倘若間接被害者自身對於損害之發生或擴大與有過失，固有民法第217條規定之適用59，然能否以直接被害者對於損害. 立. 之發生或擴大與有過失為由，而減少間接被害者所請求的損害額，即有疑義。對. ‧ 國. 學. 此，我國【最高法院73年台再字第182號判例】採取肯定說，認為：「民法第一百九十二條第一項規定不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，亦應負損害. ‧. 賠償責任，係間接被害人得請求賠償之特例。此項請求權，自理論言，雖係固有之權利，然其權利係基於侵權行為之規定而發生，自不能不負擔直接被害人之過. sit. y. Nat. 失，倘直接被害人於損害之發生或擴大與有過失時，依公平之原則，亦應有民法第二百十七條過失相抵規定之適用。」，學說亦持肯定說60，惟指出其方法論上. io. n. al. er. 應是類推適用第217條61。又，在驚嚇損害的案件，若主被害人(例如死於車禍的. i n U. v. 孩子)對損害的發生與有過失，次被害人(例如目睹車禍的母親)於請求自己的損害. Ch. engchi. 賠償時，基於公平原則，學說亦肯定次被害人應承擔主被害人的與有過失，而有民法第217條之類推適用，其法理乃同間接被害人應承擔直接被害人的與有過失. 57. 參最高法院 54 年台上字第 951 號判例：「次查不法侵害他人致死者，其繼承人得否就被害人. 如尚生存所應得之利益請求加害人賠償，學者間立說不一，要之被害人之生命因受侵害而消滅時，其為權利主體之能力即已失去，損害賠償請求權亦無由成立，則為一般通說所同認，參以我民法就不法侵害他人致死者，特於第一百九十二條及第一百九十四條定其請求範圍，尤應解為被害人如尚生存所應得之利益，並非被害人以外之人所得請求賠償……」；關於我國學說之說明，參蘇惠卿，日、台間關於侵害生命權之賠償責任的比較，月旦民商法，第 7 期，第 82 頁，2005 年 3 月。 58 參王澤鑑，同註 45，第 388-389 頁；蘇惠卿，同註 57，第 82 頁。 59. 此為我國通說及實務見解，參王澤鑑，同註 45，第 389 頁。. 60. 例如：王澤鑑，同註 45，第 390 頁；王澤鑑，第三人與有過失與損害賠償之減免，同註 10，. 第 71-72 頁。 61 參王澤鑑，損害賠償法上的與有過失，同註 10，第 30 頁。 15.

(30) 62. 。再者，關於被害者的代理人或使用人與有過失是否亦有過失相抵之適用(類. 推適用)之問題，於民國88年，我國立法者乃依通說及實務見解63，增訂第217條第3項：「前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」，將被害人之代理人或使用人之過失，視同被害人之過失。然而，該項規定包含法定代理人是否妥適64，以及所謂代理人、使用人的範圍為何，例如是否包含實質的法定代理人65，以及使用者是否以被害者對其有指揮監督權限者為限66等，學說上仍存有疑義。. 政治大. 第二項與有危險. 立. 德國聯邦法院及多數學說認為，若被害人持有特殊危險源，而該特殊危險源. ‧ 國. 學. 亦為損害發生的原因，則被害人亦應負擔部分損害，此無論於加害者應負無過失責任或過失責任皆同。蓋持有之特殊危險源，造成他人損害時，應負擔危險責任，造成自己損害時，亦應負擔部分損害。加害人應負無過失責任，則被害人即使無. ‧. 過失亦得負擔部分損害67。. y. Nat. sit. 我國學者即有參照德國法，認為法律上逐漸增設一定無過失責任，使民法過. al. er. io. 失相抵的適用範圍，由「與有過失」擴大到「與有危險」，基於過失相抵分配損. n. 害的功能及平等原則，在被害人應負無過失責任時，無論加害人應負過失責任或. Ch. i n U. v. 無過失責任，應亦有民法第 217 條規定的適用68。但亦有學者認為，與有危險亦. engchi. 62. 參王澤鑑，損害賠償法上的與有過失，同註 10，第 28 頁。. 63. 參照第 217 條第 3 項立法理由：「按學者通說及實務上之見解（最高法院 6821 民庭會議決議. 參考），均認為民法第二百二十四條之規定，於過失相抵之情形，被害人方面應有其類推適用。亦即第一項及第二項關於被害人之代理人或使用人之過失，應視同被害人之過失，方得其平，爰增訂第三項之規定。」；修法前的討論，如：王澤鑑，第三人與有過失與損害賠償之減免，同註 10，第 64-71 頁；詹森林，機車騎士與搭載者間之與有過失承擔，載於：民事法理與判決研究，自版，1998 年 11 月，第 293-317 頁。 64. 如：謝哲勝，同註 13，第 50 頁；王澤鑑，損害賠償法上的與有過失，同註 10，第 18-22、25-26. 頁。 65 如：黃立，八歲孩童之與有過失問題，月旦裁判時報，第 15 期，2012 年 6 月，第 32-33 頁。 66. 如：向明恩，履行輔助者之過失和與有過失，月旦裁判時報，第 10 期，2011 年 8 月，第 156-161. 頁；王澤鑑，損害賠償法上的與有過失，同註 10，第 18-26 頁。 67 68. 參楊佳元，同註 15，第 224 頁。參王澤鑑，損害賠償法上的與有過失，同註 10，第 16-17、29 頁。 16.

(31) 發生相抵之效力者，不包括加害人應負過失責任之情形，蓋在危險責任下之與有危險，與過失責任下之與有過失有同等之意義，且與有危險之情形在我國法上之適用性可謂為數無幾，蓋我國危險責任之觀念仍正開發中69。. 第三項被害者個人因素與過失相抵之類推適用倘若被害者個人的因素，例如被害者特殊的體質、性格或疾病等，亦同是造成損害發生或擴大之原因，一般認為，其並不影響法律上因果關係之判斷70。而被害者存有該等因素，往往難謂是被害者的過失，且該等因素能否說是危險責任的「危險」，而謂被害者「與有危險」，亦有疑義，則於算定損害賠償額時，能否斟酌被害者個人的因素而減免加害者責任71，即成問題。. 立. 第一款學說見解. 政治大. ‧ 國. 學. 學說上，孫森焱教授認為：「至若被害人患有疾病，不堪加害人一擊，雖屬事實，惟人格權應受尊重，在社會生活中，每個人可信賴人身法益無受不法侵犯. ‧. 之虞，故被害人無隨時預促他人注意其身患疾病，警告勿加不法侵害之必要。因. sit. y. Nat. 學說上有稱為「蛋殼頭蓋骨理論」，即「被害人的特殊體質對因果關係的成立不生影響，加害. n. al. er. 參曾世雄，同註 10，第 315-316 頁。. 70. io. 69. i n U. v. 人不得主張被害人患有嚴重心臟病、血友病、藥物過敏、如蛋殼般的頭蓋骨，而不負侵權責任。」，參王澤鑑，侵權行為法第一冊：基本理論一般侵權行為，第 237 頁，2006 年 8 月；另參，陳聰. Ch. engchi. 富，醫療事故之因果關係：最高法院 96 年度台上字第 2032 號民事判決評析，法令月刊，60 卷 10 期，第 55 頁，2009 年 10 月。詳細的說明及各國法院之處理，可參陳聰富，侵權行為法上之因果關係，載於：陳聰富，因果關係與損害賠償，第 65-68 頁，2007 年 1 月。實務見解則如，臺灣高等法院 93 年度上字第 65 號判決：「判斷行為人之行為與被害人受損害結果之間，有無因果關係，我國學者通說及最高法院見解均採相當因果關係說之認定標準，亦即，依一般經驗法則，認為「無此行為，雖必不生此損害；有此行為，通常即足生此種損害者，是為有因果關係。無此行為，必不生此損害；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係」。至被害人之特殊疾病或異常體質，應僅為加害人侵害行為因果歷程運作之環境條件，尚非足以中斷因果連鎖關係之超越原因，是加害人不得主張被害人患有心臟病、血友病、藥物過敏、如蛋殼般的頭蓋骨，而不負侵權責任。僅特殊體質之人，對於此種危險，未為必要防範時，應認為其對損害的發生與有過失，而有民法第二百十七條之適用（參見陳聰富著，侵權行為法上之因果關係，二００四年九月版，第六六至六八頁；王澤鑑著，侵權行為法第一冊，一九九八年九月出版，第二三七頁）。」 71 對於異常體質不影響因果關係之原則，各國法院曾以不同理由限制之。例如法國法院曾以被害人之異常體質為不可抗力，而減輕加害人之賠償責任，而瑞士法院則認為，被害人之特殊體質，為損害發生之與有原因，依據與有過失之規定，應減輕加害人之賠償責任，參陳聰富，侵權行為法上之因果關係，同註 70，第 66 頁。 17.

(32) 而不能以被害人未預為告知而謂與有過失。」72；另一方面，王澤鑑教授則是認為：「被害者的特殊體質對因果關係不生影響，加害人不得主張被害人患有嚴重心臟病、血友病、藥物過敏、如蛋殼般的頭蓋骨，而不負侵權責任。此項『蛋殼頭蓋骨理論』，是比較法上的共通見解，我國實務上迄未見其例，但亦應採之，蓋此旨在保護被害人，屬合理之法的判斷。惟特殊體質之人，對於此種危險，未為必要的防範時，應認為其對損害的發生與有過失，而有民法第二一七條的適用。」 73. 然而，前述學者判斷的重點皆是「被害者未預為必要的告知或防範，是否與有過失」，亦即其觀察對象是被害者是否有一個不作為，而該不作為得否被評價為與有過失之行為(第 217 條 2 項)而直接適用過失相抵之規定。至若被害者對其特殊體質、性格或疾病等個人因素並無過失可言時，能否逕以該個人因素對於損. 政治大. 害之發生或擴大與有原因力，而減少賠償義務人之責任，仍有疑義。. 立. 對此，陳聰富教授參酌日本法，於探討過失相抵之法理後認為：「被害人單. ‧ 國. 學. 純身心狀況不佳，固非可引起特定損害，但其與加害行為成為共同原因，而發生損害時，難謂被害人之身心狀況不佳，對於損害之發生不具原因力。……被害者. ‧. 之特殊體質，固非可歸責於被害人。但關於過失相抵之適用，重要者非在於被害人是否可歸責，而在於加害人之責任減輕。若因被害人之原因，使加害人負擔損. Nat. sit. y. 害賠償責任，由於加害人行為之非難可能性或違法性減低，應認為加害人得主張. er. io. 類推適用過失相抵原則，減輕其賠償責任。」74，明確地肯定被害者具有特殊體質時，得類推適用過失相抵減輕加害人賠償責任。此外，呂太郎法官亦指出：「能. n. al. Ch. i n U. v. 否在因果關係之有無之外，另闢蹊徑，依法官對於因果關係之心證度比例或在因. engchi. 果關係上之影響度，決定損害賠償額，以期公平分擔損害，實為值得考慮的問題。」，其並從程序法的角度，對特殊體質被害者的損害額，於結論上認為或能援用或類推適用我國新民事訴訟法第 222 條 2 項「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」之規. 72. 孫森焱，同註 10，第 459 頁。. 73. 王澤鑑，同註 70，第 237 頁。. 74. 參陳聰富，同註 16，第 96-97 頁。陳洸岳教授亦就日本法作介紹，惟其認為，日本法之經驗. 並非可全盤援用，蓋日本實務僅區別疾病及身體之特徵有其極限，則應另以特殊體質是否屬個體差異範圍內來作思考，倘若被害者的特殊體質非屬個體差異之情形，則在被害人未為適當行動防範意外結果發生時，其應即視類型而類推適用或直接適用民法第 217 條，參陳洸岳，被害人之特殊體質與與有過失，台灣法學雜誌，第 280 期，第 117 頁，2015 年 9 月。關於日本法的介紹，請見本文第四章、第二節。 18.