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作為理由，認為「在斟酌未成年被害者的過失的情形，未成年人具備足以辨識事 理的智識能力即為已足，不以如同使未成年人負侵權行為責任的情形般需具備足 以辨識責任的智識能力為必要」。亦即，最高法院否定了「加害者的過失與被害 者的過失乃相同者」的命題，而在被害者過失的問題上，擺脫了責任能力的束縛
227。以往實務上肯認具有責任能力者，約為 11 至 12 歲，而本件最高法院所肯認 者，是關於 8 歲小孩的過失相抵，而其後的下級審裁判，多數乃肯認 5 至 6 歲的 小孩具備最高法院所稱「事理辨識能力」228。
學者指出，學說上目前仍以事理辨識能力說為通說229，惟亦有許多學者立於 加害者的觀點，認為由於被害者之過失，加害者責任的根據(過失、違法性或因 果關係)的量乃減少，從而應將被害者過失的有無、程度，脫離被害者主觀的事 情，而僅從行為的外觀作客觀、定型的判斷。且即便是沒有事理辨識能力的幼兒，
實務上亦多將其監督義務者的義務違反作為減額理由，但相較於此，毋寧直接將 幼兒本人的過失作為問題較妥當。其中，有主張完全不需過失相抵能力者，或是 主張區分類型，在單純未保護自己安全的情形不需過失相抵能力，惟反對說乃從 被害者的觀點出發，主張事理辨識能力仍是必要的230。
第二款 被害者
過失相抵乃以「被害者」對於損害的發生或擴大具有過失為要件。而第 722 條 2 項所稱之「被害者」，原本僅指被害者本人，亦即法益被侵害而受有損害的 損害賠償請求權主體231。惟鑑於作為過失相抵制度法理的公平原則，通說及實務 見解認為，在部分情形，計算損害賠償額時亦斟酌被害者本人以外之人的過失，
方符合公平的理念，此即日本法上所謂「被害者方面的過失(被害者側の過失)」
理論232。
然而，所謂「被害者方面」，其範圍應如何畫定乃成為問題233。對此，日本
227 參窪田充見，同註 201，第 383 頁。
228 參內田貴，同註 202，第 436 頁。
229 參平野裕之『不法行為法(第 2 版)』信山社 403 頁(2009 年 9 月)。
230 關於實務及學說的演變，係參前田陽一，同註 206，第 95-96 頁；橋本佳幸，同註 218，第 192-193 頁；奧田昌道、潮見佳男編，同註 218，第 176-177 頁；大村敦志『新基本民法 6：不法 行為編』有斐閣 113 頁(2015 年 11 月)。
231 參稲田龍樹「被害者側の過失」星野英一=平井宜雄=能見善久編『民法判例百選 II：債権[第 五版]』有斐閣 194 頁(2001 年 10 月)。
232 關於通說及實務見解之說明，參稲田龍樹，同註 231，第 194 頁；前田陽一，同註 206，第 96-97 頁。
233 德國民法規定被害者的法定代理人和履行輔助人的過失亦應加以斟酌，然而日本民法則未有
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最高法院展開了「被害者方面的過失」的判例法理。最高法院234先是指出「民法 第 722 條所謂過失並不僅是被害者本人的過失，將其解作廣泛地包含被害者方面 的過失乃為適當。」而認為死亡幼兒之父母，本於自己固有權利而請求慰撫金時，
若父母之一方就事故發生有監督上之過失，則父母雙方都有過失相抵規定之適用。
其後，最高法院235進一步表示「所謂被害者方面的過失，是指如同作為被害者的 監督者的父母或是身為其受僱人的家事使用人等，與被害者在身分上或者生活關 係上可視為一體之人的過失」，並認為被委託監護幼兒之人所雇用之受僱人，並 不能視為和被害者有一體性，斟酌其過失將違反公平的理念，故其過失並不屬於
「被害者方面的過失」，從而否定將系爭案件236中受雙親委託照顧幼童的保育園，
其所雇用之保母的過失作為過失相抵的對象237。
其後，關於被害者方面的過失的法理，最高法院有以「求償關係的一次解決」
的觀點作說明者238。亦即，在夫妻同乘一車而與他車相撞，而於決定被告對於因 車禍受傷之妻子的損害賠償額之際，能否將作為駕駛的丈夫其過失認作是被害者 方面的過失，對此，最高法院延續前述身分上或生活關係上得視為一體與否的基 準，進而指出「除非夫妻的婚姻關係已出現破綻，否則將夫的過失作為被害者方 面的過失而斟酌，此事是許可的。在作如此解釋時，可以一舉解決加害者在對身 為被害者的妻子賠償全部損害後，再向夫求償依據其過失所應負擔的部分這樣的 求償關係，而能將紛爭一次地處理，如此的合理性乃存在。」此後，關於同乘汽 車的案件，於算定作為同乘者的被害者的損害賠償額時，最高法院認為，若駕駛 為職場的同事239、有正式的婚約而預訂結婚者240，其過失不得作為被害者方面的 過失而加以斟酌；惟若駕駛為具有事實婚關係(內縁關係)的丈夫241，則可斟酌其 過失。
此外，若為被害者之受僱人的過失，日本實務自大審院時代242便肯認將受僱 人的過失作為第 722 條 2 項被害者的過失而加以斟酌；在債務不履行的情形，最
明文規定，僅能委由解釋，參稲田龍樹，同註 231，第 194 頁。
234 最判昭 34.11.26 民集 13 卷 12 号 1573 頁。
235 最判昭 42.6.27 民集 21 卷 6 号 1507 頁。
236 系爭案件的事實略為，4 歲的幼童在去保育園的途中，保育園的保母放開幼童的手的瞬間，
該幼童突然衝到道路上而遭車輾壓死亡。
237 學者指出，本案最高法院是在被害幼兒無事理辨識能力而無過失相抵適用的前提下，採取了 被害者方面過失的法理，而迴避了事理辨識能力的問題，參內田貴，同註 202，第 437 頁。
238 最判昭 51.3.25 民集 30 卷 2 号 160 頁。
239 最判昭 56.2.17 判時 996 号 65 頁。
240 最判平 9.9.9 判時 1618 号 63 頁。
241 最判平 19.4.24 判時 1970 号 54 頁。
242 大判大 9.6.15 民録 26 輯 884 頁等。
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高法院亦認為，即使債權者本身並未有故意過失，但若輔助人或交易觀念上應與 債權人同視者，其故意過失，於判斷債務人有無債務不履行損害賠償責任或算定 其金額時，亦應加以斟酌243；而在作為直接被害者的死者具有過失的情形，例如 幼兒死亡，其遺屬基於固有的權利而請求損害賠償(如慰撫金、喪葬費)時，最高 法院244認為，若死者有過失，則有應將其解作「該當被害者的過失」的餘地。
學說上，多數學者亦肯定實務將過失擴張解為「被害者方面過失」的立場245， 並有指出，所謂被害者方面的過失，可以分為(1)在被害者支配領域或管理下者，
例如受僱人之過失，及(2)和被害者生計上為一體者，例如父母子女等親屬的過 失246，而二者應予斟酌的理由並不相同，第(1)種類型，其根據乃是將民法第 715 條被用者代位責任的想法反映於被害者，而第(2)種類型，則以「家團理論」247、
「歸屬於家族團體或是其統率者的利益的關係」、「所謂錢包共通的特別關係」、
「存於被害者利益圈或勢力圈內」等作為理由，而最高法院所提出之「可視為身 分上或生活關係上成為一體」的公式，得包含此二種類型248。為了使「被害者方 面」的理論根據及界限明確，學說乃提出各種判斷基準，但近來的學說傾向，雖 然總思考著抽象的基準，惟在結論上也僅能於具體的情形作判斷，或者是區分類 型而就各類型考量其標準249。惟學說亦有批評被害者方面的過失的判例法理，認 為(1)在幼兒有過失的案件，若採取事理辨識能力不必要說，在幼兒自身具有過 失的情況下，即可不必考量親權者等的過失，(2)在受僱人有過失的情形，因為 僱用人應對受僱人的行為負責任，所以即便把受僱人的過失認作僱用人的過失也 不奇怪，(3)在汽車事故的同乘者請求賠償而加害者主張以駕駛人的過失相抵的 情形，最高法院前揭判決背後，乃是認為作為駕駛的夫和加害者構成共同侵權行 為，而被害者妻向加害者求償後，加害者得基於共同侵權行為人內部分擔的求償 關係再向作為駕駛的夫求償，但因為夫與妻具有「錢包同一(財布はひとつ)」的
243 最判昭 58.4.7 民集 37 卷 3 号 219 頁。
244 最判昭 31.7.20 民集 10 卷 8 号 1079 頁。
245 關於多數學說的見解，係參奧田昌道、潮見佳男編，同註 218，第 177 頁；又，窪田充見，
同註 201，第 388 頁指出，被害者方面的過失法理，現在大致上沒有異議而被承認。
246 參加藤雅信『新民法大系 V：事務管理‧不当利得‧不法行為』有斐閣 338-341 頁(2002 年 3 月)；另參稲田龍樹，同註 231，第 194 頁。
247 家族，如由家族經營的農家或商店等，乃是生產共同體，而上班族家族(サラリーマン家族) 等，也有消費共同體的實質。這樣子的家族，在社會實態上具有法人的實質，但法律上並沒有法 人格，其法主體性只有各家族構成員才有。而為了一舉解決此社會實態與法律規定上的差距，將 家族認作是法人，乃是其中一個解決方式，家團理論(家団論)的提倡便是以此為方向的學說，惟 其理論仍殘存許多解釋上的問題，參加藤雅信，同註 246，第 339-340 頁。
248 參稲田龍樹，同註 231，第 194 頁。
249 參四宮和夫，同註 211，第 629-630 頁。
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關係，從而被害者妻的請求並沒有什麼意義。然而，這樣的預設並沒有根據，加 害者應向夫求償，而對於妻子的損害賠償額不應以過失相抵來減額。準此，新穎 的學說認為，並沒有維持所謂「被害者方面的過失」這樣含糊的籠統概念的必要
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