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發生相抵之效力者，不包括加害人應負過失責任之情形，蓋在危險責任下之與有 危險，與過失責任下之與有過失有同等之意義，且與有危險之情形在我國法上之 適用性可謂為數無幾，蓋我國危險責任之觀念仍正開發中69。
第三項 被害者個人因素與過失相抵之類推適用
倘若被害者個人的因素，例如被害者特殊的體質、性格或疾病等，亦同是造 成損害發生或擴大之原因，一般認為，其並不影響法律上因果關係之判斷70。而 被害者存有該等因素，往往難謂是被害者的過失，且該等因素能否說是危險責任 的「危險」，而謂被害者「與有危險」，亦有疑義，則於算定損害賠償額時，能否 斟酌被害者個人的因素而減免加害者責任71，即成問題。
第一款 學說見解
學說上，孫森焱教授認為：「至若被害人患有疾病，不堪加害人一擊，雖屬 事實，惟人格權應受尊重，在社會生活中，每個人可信賴人身法益無受不法侵犯 之虞，故被害人無隨時預促他人注意其身患疾病，警告勿加不法侵害之必要。因
69 參曾世雄，同註 10，第 315-316 頁。
70 學說上有稱為「蛋殼頭蓋骨理論」，即「被害人的特殊體質對因果關係的成立不生影響，加害 人不得主張被害人患有嚴重心臟病、血友病、藥物過敏、如蛋殼般的頭蓋骨，而不負侵權責任。」， 參王澤鑑，侵權行為法第一冊：基本理論一般侵權行為，第 237 頁，2006 年 8 月；另參，陳聰 富，醫療事故之因果關係：最高法院 96 年度台上字第 2032 號民事判決評析，法令月刊，60 卷 10 期，第 55 頁，2009 年 10 月。詳細的說明及各國法院之處理，可參陳聰富，侵權行為法上之 因果關係，載於：陳聰富，因果關係與損害賠償，第 65-68 頁，2007 年 1 月。實務見解則如，
臺灣高等法院 93 年度上字第 65 號判決：「判斷行為人之行為與被害人受損害結果之間，有無因 果關係，我國學者通說及最高法院見解均採相當因果關係說之認定標準，亦即，依一般經驗法則，
認為「無此行為，雖必不生此損害；有此行為，通常即足生此種損害者，是為有因果關係。無此 行為，必不生此損害；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係」。至被害人之特殊疾 病或異常體質，應僅為加害人侵害行為因果歷程運作之環境條件，尚非足以中斷因果連鎖關係之 超越原因，是加害人不得主張被害人患有心臟病、血友病、藥物過敏、如蛋殼般的頭蓋骨，而不 負侵權責任。僅特殊體質之人，對於此種危險，未為必要防範時，應認為其對損害的發生與有過 失，而有民法第二百十七條之適用（參見陳聰富著，侵權行為法上之因果關係，二００四年九月 版，第六六至六八頁；王澤鑑著，侵權行為法第一冊，一九九八年九月出版，第二三七頁）。」
71 對於異常體質不影響因果關係之原則，各國法院曾以不同理由限制之。例如法國法院曾以被 害人之異常體質為不可抗力，而減輕加害人之賠償責任，而瑞士法院則認為，被害人之特殊體質，
為損害發生之與有原因，依據與有過失之規定，應減輕加害人之賠償責任，參陳聰富，侵權行為 法上之因果關係，同註 70，第 66 頁。
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而不能以被害人未預為告知而謂與有過失。」72；另一方面，王澤鑑教授則是認 為：「被害者的特殊體質對因果關係不生影響，加害人不得主張被害人患有嚴重 心臟病、血友病、藥物過敏、如蛋殼般的頭蓋骨，而不負侵權責任。此項『蛋殼 頭蓋骨理論』，是比較法上的共通見解，我國實務上迄未見其例，但亦應採之，
蓋此旨在保護被害人，屬合理之法的判斷。惟特殊體質之人，對於此種危險，未 為必要的防範時，應認為其對損害的發生與有過失，而有民法第二一七條的適用。」
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然而，前述學者判斷的重點皆是「被害者未預為必要的告知或防範，是否與 有過失」，亦即其觀察對象是被害者是否有一個不作為，而該不作為得否被評價 為與有過失之行為(第 217 條 2 項)而直接適用過失相抵之規定。至若被害者對其 特殊體質、性格或疾病等個人因素並無過失可言時，能否逕以該個人因素對於損 害之發生或擴大與有原因力，而減少賠償義務人之責任，仍有疑義。
對此，陳聰富教授參酌日本法，於探討過失相抵之法理後認為：「被害人單 純身心狀況不佳，固非可引起特定損害，但其與加害行為成為共同原因，而發生 損害時，難謂被害人之身心狀況不佳，對於損害之發生不具原因力。……被害者 之特殊體質，固非可歸責於被害人。但關於過失相抵之適用，重要者非在於被害 人是否可歸責，而在於加害人之責任減輕。若因被害人之原因，使加害人負擔損 害賠償責任，由於加害人行為之非難可能性或違法性減低，應認為加害人得主張 類推適用過失相抵原則，減輕其賠償責任。」74，明確地肯定被害者具有特殊體 質時，得類推適用過失相抵減輕加害人賠償責任。此外，呂太郎法官亦指出：「能 否在因果關係之有無之外，另闢蹊徑，依法官對於因果關係之心證度比例或在因 果關係上之影響度，決定損害賠償額，以期公平分擔損害，實為值得考慮的問題。」， 其並從程序法的角度，對特殊體質被害者的損害額，於結論上認為或能援用或類 推適用我國新民事訴訟法第 222 條 2 項「當事人已證明受有損害而不能證明其數 額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」之規
72 孫森焱，同註 10，第 459 頁。
73 王澤鑑，同註 70，第 237 頁。
74 參陳聰富，同註 16，第 96-97 頁。陳洸岳教授亦就日本法作介紹，惟其認為，日本法之經驗 並非可全盤援用，蓋日本實務僅區別疾病及身體之特徵有其極限，則應另以特殊體質是否屬個體 差異範圍內來作思考，倘若被害者的特殊體質非屬個體差異之情形，則在被害人未為適當行動防 範意外結果發生時，其應即視類型而類推適用或直接適用民法第 217 條，參陳洸岳，被害人之特 殊體質與與有過失，台灣法學雜誌，第 280 期，第 117 頁，2015 年 9 月。關於日本法的介紹，
請見本文第四章、第二節。
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定，依因果關係之比例使被害者得到應有之賠償75。
此外，如前所述，我國學者有認為，作為過失相抵之要件，所謂「被害者或 賠償權利人之與有過失行為，須為損害發生或擴大之共同原因」，不獨指損害本 身，並應包括損害發生原因事實之成立之助成在內。若依此見解，則當被害者個 人之因素對損害之發生或擴大與有原因力，而被害者對於該因素之發生或存在具 有過失，例如被害者之基礎疾病亦共同作用而使損害發生或擴大，而該疾病是因 被害者之過失所導致，此時似得直接適用過失相抵之規定76，但仍應注意被害者 對疾病之助成行為和損害之發生或擴大間是否有相當因果關係，以免不當地擴大 過失相抵之適用。
第二款 實務見解
於實務上，相較於被害人身心等個人因素造成損害發生或擴大時，能否作為 適用或類推適用過失相抵之減額事由，類似的問題，實際上亦發生在物之損害之 情形。從而，筆者爰先提出物之損害之案例供作對照，再就人身損害中被害者具 有個人因素之相關判決作介紹。
一、物之損害與物本身的瑕疵
於物之損害而其物本身的瑕疵亦是損害發生的共同原因之情形，【最高法院 91 年度台上字第 1114 號判決】指出：「再按損害之發生或擴大，被害人與有過 失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。查丙
○○、庚○○、丁○○、己○○、癸○○、寅○○○、壬○○、丑○○、甲○○、辛○所有之房屋，
分別有混凝土抗壓強度不足或氯離子含量過高，或兼而有之情形，此為原審認定 之事實，而台北縣建築師公會及台灣省建築師公會鑑定報告指「現場之損壞與混 凝土強度不足，鋼筋鏽蝕及施工振動有直接之影響」「房屋結構體有混凝土強度 不足及氯離子含量偏高之瑕疵；其混凝土中之鋼筋鏽蝕導致之裂縫，因鄰地工程 施工，而致構造體裂縫損害加大」，均認房屋之上述瑕疵係造成損害之共同原因
75 參呂太郎，因果關係之比例與損害額，台灣本土法學雜誌，第 33 期，第 143-147 頁，2002 年 4 月。
76 陳洸岳教授即指出，實際上日本實務的【一氧化碳中毒】案(詳請見本文第四章、第二節、第 二項)，即屬於被害者對於疾病之發生與有過失之事例，然此並非傳統與有過失之情形，但為維 持公平，乃類推適用過失相抵之規定，參陳洸岳，同註 74，第 115、117 頁。
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或使其損害擴大。原審未斟酌上述鑑定意見，徒以上開房屋於上訴人關平公司施 工前未見有裂縫、樑柱扭曲，傾斜之情形等詞，推論房屋原有之瑕疵與本件損害 發生或擴大無因果關係，而為關平公司不利之判斷，理由亦有不備。」推究該判 決之見解，其應是肯認因物本身的瑕疵而對物損之發生或擴大與有原因力時，仍 有過失相抵之適用77。
二、人身損害及被害者個人因素
而關於人身損害，被害者自身若存有性格或疾病等個人因素，是否可作為適 用或類推適用過失相抵之事由，以下乃先說明最高法院的立場，復就目前下級審 法院的傾向作介紹。
(一)最高法院的立場
於人身損害案件，被害者自身的疾病與過失相抵之關係為何，我國最高法院 曾作有【73年台上字第4045號判例】及【80年台上字第173號判決】在案。
【73年台上字第4045號判例】之案例事實為，加害者與直接被害者互毆，直
【73年台上字第4045號判例】之案例事實為，加害者與直接被害者互毆，直