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適用，對於勞動關係特殊性等考量，僅在個案中作慎重判斷。惟，倘若僅委由法 院依個案作判斷，則不免發生見解相異或標準不一之情形，且由實務見解的整理 亦可見，實際上不論是我國還是日本，都有這樣判決見解彼此間矛盾的問題存在，
此將影響法律適用及法院見解的安定性。尤其，若沒有一致的標準或一般性的限 制，則許多事由都可能被斟酌而適用或類推適用過失相抵規定減額。例如在職業 病之情形，被害勞工未以正確的方式工作、未就診、未向雇主說明，甚至是未規 律飲食、有抽菸喝酒習慣、未運動、未控制體重等，都可能被認作是勞工違反健 康管理義務而與有過失之事由，即便不認為勞工有過失，也可能以勞工本身具有 特殊的體質或基礎疾病而減免雇主損害賠償責任，此不免導致「欲加之罪，何患 無辭？」之弊，故過失相抵仍有適用說，有其不足。然若完全否定職業災害損害 賠償之過失相抵，恐又忽略確實仍有部分之情形，勞工應就其過失負責，從而過 失相抵否定說亦有矯枉過正之不備。過失相抵限制適用說雖是較為平衡、折衷之 作法，但該說論者所提之標準，仍未臻完善。是故，筆者認為，對於職業災害損 害賠償之過失相抵或其類推適用，仍有另行建立一般性限制標準的必要。
又，許多過失相抵仍有適用說論者批評，直接排除或限制過失相抵之適用，
乃欠缺實定法上的依據。惟筆者認為，相較於民法所預設的規範對象，勞動關係 具有其特殊性，民法之規定不能完全不經調整地適用於勞動關係，故此處可認為 是一個「隱藏的法律漏洞」，得基於「非相類似的，應為不同的處理」之正義的 要求，將民法過失相抵規定之適用範圍加以「目的性限縮」590。縱然因民法過失 相抵之規定，本即賦予法院裁量權，法院得依個案作符合正義的裁量，故不能說 具有法律漏洞，但對於法院之裁量，於學理上提出抽象的一般性限制，而作為法 院行使裁量權之判斷標準，更未嘗不可。準此，筆者認為，對於職業災害損害賠 償之過失相抵或其類推適用，建立一般性限制標準，即便沒有實定法的根據，仍 有其可行性。
第二項 一般性限制標準之嘗試建構
於整理分析我國及日本學說、實務見解後，筆者爰於先行議論之基礎上，嘗 試野人獻曝，建構我國職業災害損害賠償中過失相抵之適用或類推適用之一般性 限制標準。
首先，依我國法之通見，所謂被害者與有過失，是指被害者違反不真正義務。
從而，於認定勞工與有過失時，即應先確認勞工是否有具有採取某種作為或不作
590 關於隱藏的法律漏洞、目的性限縮之概念，參王澤鑑，同註 153，第 320-321 頁。
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為的不真正義務，若並無該等義務，則無過失可言。復參酌我國實務見解，【臺 灣高等法院 93 年度勞上字第 62 號判決】認為雇主應提供符合標準之必要安全設 備，而被害勞工並無知悉雇主須提供何種設備方符合安全標準之注意義務；【臺 灣高等法院 103 年度勞上字第 8 號判決】認為雇主依法有使勞工使用安全帶之義 務，勞工未主動要求雇主提供安全帶，不得認為是勞工之過失。準此，筆者認為，
倘若依據職業安全衛生法等法令之意旨及誠信原則，可認為採取某種防止職業災 害之措施之義務，乃存於雇主，是雇主所應負的保護照顧義務之內容，且專屬於 雇主之義務領域，此時則不得認為勞工自身有採取或要求雇主採取該措施之不真 正義務。例如，職業安全衛生法第 6 條要求雇主應備置必要之安全設備及措施，
此是雇主專屬、責無旁貸之義務，在勞動關係特殊性等的考量下，難認為勞工基 於誠實信用原則亦有備置必要安全設備及措施之義務，從而即使勞工自身未設置 必要安全設備、未採取必要措施，甚或是未要求雇主為之，並無違反不真正義務 之過失可言。又例如，雇主依勞動基準法第 30 條等規定，有管理工時，不使勞 工超時工作之義務，此應屬於雇主領域之義務，尤以勞動關係特殊性等的考量下，
難謂勞工亦有管理工時、不使自己超時工作之不真正義務，故勞工超時工作，應 不得認為勞工有義務違反可言，【臺灣高等法院 103 年度重勞上字第 12 號判決】
法院認為本件被害勞工發生的腦心血管疾病，是因超時工作、工作過勞所導致，
而被害勞工超時工作、工作過勞，僅是消極配合雇主之要求而出勤加班，未有任 何造成職業災害發生或擴大之積極行為，故難認被害勞工有何過失，該見解可供 參照。
再者，日本學者有認為，過失相抵之被害者的過失，或素因減額之素因，須 是獨立於加害行為之外部原因。筆者認為，此見解實有見地。蓋日本民法學有力 說認為在加害者的故意導致被害者過失之情形，應排除過失相抵之適用；於職業 災害損害賠償之素因減額，有認為若是因系爭業務導致被害勞工之基礎疾病發生 之情形，即不得考慮該疾病。而於實務上，無論我國或日本都有判決認為，若勞 工被認為具有疏失之行為是起因於雇主未有充足的安全衛生教育訓練，則不得將 該疏失認為是勞工之過失。且我國【臺灣高等法院 103 年度重勞上字第 10 號判 決】更指出，雇主未要求清潔人員於電梯平台上進行清潔工作時需配戴安全索，
此乃導致被害勞工誤判其工作應無墜落危險，從而否定被害勞工未配戴安全索之 過失。由前揭的學說、實務見解，確實可找出被害者之過失或其個人因素，需是
「獨立於加害行為之外部原因」之脈絡591。從而，縱使被害者乍看之下有違反保
591 此外，我國學者亦有指出，德國實務認為，在醫療事故的情形，倘若病人義務違反是醫療疏 失(欠缺說明)的結果，亦即病人客觀上確實未盡到應配合之義務，但其未盡配合義務之原因，並
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護照顧自己之不真正義務之行為，然若該行為實是起因於雇主之義務違反，亦即 該行為是雇主義務違反所致，並非獨立於雇主義務違反行為之外部原因，則此時 即如過失相抵否定說等論者所言，被害者之「過失」應被雇主之義務違反所吸收，
而不應將該行為評價為過失相抵之「過失」。至若是被害者個人因素，同樣地，
亦需該個人因素並非雇主義務違反所致，才有加以斟酌而類推適用過失相抵減額 之合理性。尤其勞動關係具有繼續性，於勞動關係存續中，雇主之義務違反影響 勞工之行為或誘發其疾病等個人因素之可能性很高，需特別予以注意。倘若勞工 疏失之行為或個人因素乃是雇主義務違反所導致，若允許雇主以此作為減少自己 損害賠償責任之事由，將違反公平原則及誠實信用原則。例如，勞工在操作機器 時因注意力不集中之疏失而受傷，然其疏失乃是可歸責於雇主的過勞所致，此時 勞工操作機器之不謹慎、不注意，應被雇主不使勞工過勞之義務違反所吸收，不 得認為是勞工之過失。
又，於日本，學者有認為，雇主的安全配慮義務，是必須先預想各個勞工偶 發的不注意，而採取萬全的相應措施以防止職業災害之高度的義務。即使未要求 如此高程度的安全配慮義務，對於過失相抵，許多學者亦會強調雇主之安全配慮 義務，考量雇主是否得以預見並採取對應措施，而作慎重的判斷；實務上亦有不 少判決強調雇主之安全配慮義務，將職業災害之責任歸咎給雇主而非被指摘有過 失之勞工。於我國，如【臺灣新北地方法院 96 年度勞訴字第 77 號判決】所正確 指出，勞動法令要求雇主設置安全防護設備，目的即在於使勞工即使有所疏忽，
亦能因安全防護設備之作用阻止傷害之發生。筆者認為，該見解應得擴大理解為：
職業安全衛生法等勞動法令乃賦予雇主採取各種措施以在即使勞工有疏失時仍 能防止職業災害發生之上義務。而雖然該等義務是雇主公法上之義務，但一般認 為其得作為雇主保護照顧義務具體內容之參考。換言之，雇主對勞工負有保護照 顧義務，參照職業安全衛生法等勞動法令，雇主保護照顧義務之內容乃包含預見 勞工之疏失，並採取各種措施以防止職業災害發生。然而，問題在於，雇主被要 求之保護照顧義務之程度究竟多高，是否應預測勞工一切之疏失而防止職業災害？
對此，日本最高法院在斟酌被害者個人因素時，建立「超過作為從事同種業務勞 工的多樣性通常被想定的範圍」之限制，認為在勞工之個人因素並未超過該範圍 時，該個人因素造成損害發生或擴大，這樣的事態乃是雇主所應預想，雇主並應 加以考量、採取對應措施以防止職業災害發生。筆者不但肯定此斟酌被害者個人
非故意不配合，而是醫療提供方對於其應配合之義務，未說明清楚，或者未清楚告知病人遵循醫 囑的重要性與意義，導致病人不知配合醫囑之重要性，此僅屬於單純屬醫療提供方醫療過失(說 明義務疏失)之問題，毋庸討論病人與有過失之問題。參侯英泠，德國醫事民法中病人與有過失 之探討，臺北大學法學論叢，第 86 期，第 172-173 頁，2013 年 6 月。
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因素之限制標準，更認為該見解雖是以「被害者個人因素之斟酌」為對象，但即
因素之限制標準，更認為該見解雖是以「被害者個人因素之斟酌」為對象，但即