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語上稍作修正而將日本學說整理為：於職業災害損害賠償中，(1)否定民法過失 相抵適用且並未指明例外情形的「過失相抵否定說」、(2)提出一般性限制，僅於 符合限制條件時始有民法過失相抵適用的「過失相抵限制適用說」，以及(3)並未 特別對過失相抵作一般性限制的「過失相抵仍有適用說」。
又，職業災害損害賠償之請求權基礎可能為民法第 717 條之工作物瑕疵責任，
其責任性質上屬於無過失責任，故其是否有過失相抵之適用，除民法學界本即有 爭議外，勞動法學界亦有所討論，故筆者爰於臚列職業災害損害賠償是否有過失 相抵適用之三說後，復另行針對因工作物瑕疵所致之職業災害，於雇主應負工作 物瑕疵之無過失責任時，是否仍有過失相抵適用作說明。
第一款 過失相抵否定說
一、相島一之
早在 1937 年，日本勞動法的理論還未展開，尚未有使用從屬性概念的戰前 的時代，相島一之法官即已展開了過失相抵否定論295。
相島法官指出，在被害者與有過失時，於決定賠償額之際斟酌其過失，此在 社會上應視為正當，蓋於此情形，被害者乃處於能夠基於自己自由的意思判斷而 規律其自己行動的立場。然而，若是職業災害之情形，以從事礦坑坑內作業者為 例，坑內的勞工在不衛生的作業地方，乃不斷地感到災害的威脅而在極度緊張中 從事勞動。在這樣的狀態下持續地工作，會逐漸使勞工疲勞、注意力減退，這是 必然出現的現象。從而，對於這樣子的勞工，期待其健全的心理、肉體的工作是 不合理的。毋寧，應說勞工很容易陷於不注意296而藏有許多發生過失的機會。在 災害是基於雇主的過失所發生時，雇主在勞工的不注意對於災害發生多少亦有影 響之情形，若可以免除一部分的損害賠償責任，此從社會正義而言不應被允許，
在關於勞工災害賠償的範圍內，過失相抵的理論應說是真正的不正義297。
295 參荒木誠之=安西愈=岡村親宜「労災訴訟と労使の安全配慮義務：高額化する賠償額と深ま る企業責任」季刊労働法 104 号 78-79 頁(1997 年 6 月)。
296 論者常使用「不注意」，而不以「過失」稱之。此似是認為，勞工雖然有「不注意」，但該「不 注意」尚未達到「過失」的程度，而不能認為是「過失」。
297 參相島一之「鉱山労働者の災害に対する賠償の研究」司法研究報告書 24 輯 13 頁以下，轉 引自：岡村親宜「労働者の不注意と過失相殺」岡村親宜『労災裁判の展開と法理』総合労働研 究所 307-309 頁(1982 年 9 月)。另參，池田亮一，同註 294，538-539 頁。
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二、四位直毅
四位直毅律師亦是主張過失相抵否定論的先驅者298，其指出，關於職業災害 的損害賠償，無論是債務不履行還是侵權行為的請求，都不應適用過失相抵299。 蓋作為民法規定的過失相抵，乃預定適用在對等當事人間，然而，在職業災 害的損害賠償請求，儘管是採取民事請求的型態，但勞動關係乃強烈地反映在關 於過失的內容等方面。具有這樣本質的職業災害的當事人關係，本來就不適合當 作以對等市民間公平實現為目的之過失相抵的適用對象。又，在職業災害的當事 人關係中，正是朝保護勞工的方向來尋求實質的公平，因此，立於「市民的公平」
原理的過失相抵，其適用反而會有損此處實質的公平，進而難不招致背於公平的 實現這樣的制度意旨的結果。再者，即便在因職業災害而生的損害賠償請求，其 當事人關係適合作為過失相抵的對象，惟，此處企業的過失，結構地、整體地來 看，乃是壓倒性的重大，相對之下，個別勞工的過失，越是分析就越有應將其返 還歸咎(還元)給企業的性質，而該過失的比重亦較小。且作為過失相抵制度意旨 的公平的實現，在企業和勞工此二者的關係中，無非是要貫徹勞工的保護。如此 一來，為了實現勞工保護這樣的政策意旨，不適用過失相抵，是適切妥當的，且 是相當明確而無裁量餘地的300。
三、岡村親宜
岡村親宜律師則是採取過失相抵否定說的論者中，論述最豐富且最具有代表 性者。岡村律師認為，雇主負有採取萬全的措施以保護勞工生命身體健康的安全 保護義務301，在雇主違反安全保護義務而發生職業災害的情形，即便勞工的「不 注意」存在，其「不注意」亦被雇主的安全保護義務違反所吸收，而不存在作為 過失相抵的對象的「應被社會所非難的過失」，從而過失相抵不能被允許302。進 一步而言，岡村律師否定過失相抵適用的具體理由如下：
(一)雇主的安全保護義務
岡村律師認為，發生職業災害的勞工和雇主間的社會關係，乃有如下三個原 理：
298 參岡村親宜，同註 297，第 314 頁。
299 參四位直毅「過失・過失相殺と無過失責任主義への展望」月刊いのち 45 号 30 頁(1970 年 9 月)。
300 參四位直毅，同註 299，第 30 頁。
301 岡村律師將「安全配慮義務」稱為「安全保護義務」，參岡村親宜，同註 293，第 316 頁。
302 參岡村親宜，同註 293，第 310 頁。
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1.作為雇主的企業，其企業活動常內含發生職業災害的危險性，因此，雇主 乃處於「能夠認識在自己指揮監督下的勞工有接觸危險、有害物或者從事有害業 務而遭遇職業災害的危險性」的地位，從而處於「能夠實行防止職災、職業病發 生的具體安全教育，且能夠設置、提供遮斷勞工和危險有害物接觸的安全設備、
安全措施、安全保護具等，而禁止或終止其從事有害業務」這樣的地位。
2.相對於企業，在企業指揮監督下提供勞動力的勞工，因為是活人的緣故，
應認為「其不注意，是人類自然的性質，或是隨著被賦予的條件而因生理學的自 然法則所發生」，且在企業指揮監督下的各個勞工，因為接觸危險、有害物，或 者從事有害業務，故在因自然法則所發生的不注意下，勞工乃被置於必然會遭遇 職業災害的地位，且無法自由地從該地位中逃脫。
3.此外，人類的生命、身體、健康是最根本的權利，必須給予最大限度的尊 重，而作為雇主的企業，有保護勞工生命、身體、健康的安全之義務，在企業活 動中侵害勞工的生命身體健康，而犧牲其生命、身體、健康，此事是不被允許的。
從而，在以上述勞動關係原理作為前提的現今法體系的層次中，雇主對於勞 工的安全保護義務的內容，乃和對等市民間的保護義務內容不同303。雇主的安全 保護義務，是必須先預想各個勞工偶發的不注意，而採取萬全的相應措施以防止 因不可抗力事由以外的職業災害死傷病事故的高度的義務。倘若企業未盡此義務，
即使勞工有不注意存在，亦應被企業的勞工保護義務的違反所吸收，而不成為法 律上的問題304。
(二)過失相抵的實質根據：
過失相抵的實質根據，是於實質對等的市民相互間偶發的事件，在和加害市 民實質對等的被害市民有社會上應非難的過失之情形，具體地就該過失加以考慮，
而限制、修正全面的損害填補，以實質地尋求公平的解決。從此意義來看，民法 過失相抵制度的被害者的過失，是和具有使損害發生的法律責任的市民(加害者、
債務者)處於實質對等地位的市民其社會上應非難的過失。且所謂被害者過失，
不能僅解作被害者對損害的發生與有原因，而是「需要含有某種意義上應被非難、
責難的要素」。對此，岡村律師指出，相島一之法官乃將其說成是「有自由的意 思，以自由的判斷行事」的市民之「過失」。從而，過失相抵中被害者的過失，
應是指和具有使損害發生的法律責任的市民處於實質對等地位的市民，亦即在
303 參岡村親宜，同註 297，第 311-312 頁。
304 參岡村親宜，同註 297，第 312 頁；岡村親宜「労災における企業責任論」季刊労働法 82 号 62 頁(1971 年 12 月)。
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「有自由的意思，以自由的判斷而行事」的市民有過失之情形，過失相抵始有妥 當根據305。
然而，在雇主高度的安全保護義務下的勞工，於職業災害發生時，勞工的不 注意，和民法從尋求損害公平分擔這樣的立場所要求的被害者的過失，有本質上 的不同。民法中過失相抵的過失，如前述是指處於實質的對等地位的市民其社會 上應被非難的過失，相對於此，職業災害中勞工的「過失」，乃是處於與作為雇 主的企業實質不對等而從屬於企業之地位，且無法從該地位中脫逃的勞工之「不 注意」。又，勞工的不注意，乃是因為身為活人而在生理學、自然法則上所發生 之事，且其是在作為雇主的企業對於勞工的安全保護義務之中所發生的現象。作 為雇主的企業，具有預測這樣的勞工的不注意，而採取防止職業災害、死傷病事 故發生的萬全的措施之安全保護義務。如此一來，勞工的不注意不能夠說是「社 會上應非難的過失」。在雇主對於勞工具有高度的安全保護義務下，勞工對職業 災害發生的不注意，和民法所定的過失相抵制度中，與加害者居於實質對等地位 的被害者之社會上應非難的過失，必須說有本質上的不同306。在欠缺「實質對等 的市民相互間的偶發事件」這樣性質的職業災害死傷病事故之情形，不可能存有 過失相抵的妥當根據307。在職業災害損賠事件，形式地適用過失相抵，這在法律 上應不被允許308，肯認過失相抵的適用，必須說是非常虛偽的論理309。
(三)實質公平正義的觀點：
從企業和各個職災勞工的關係來看，不使勞工負擔因事故所發生的損害才正
從企業和各個職災勞工的關係來看，不使勞工負擔因事故所發生的損害才正