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欠缺程序的存在，將不可避免地導致庇護權無從實現327。為了這些難民必須作為 庇護權的主體，故建構許可程序成為一種主觀的權利資格，導致庇護權利的程序 得以實現328。
在此立法者傳統的干預及限制的思維將沒有合法性，因為此時必須建構足以 確保庇護基本權的程序權利結構，但因其倚賴程序權利甚深，故立法者只在關於 涉及庇護基本權的內在期限及類似的輔助解決方法具有裁量權329，亦即國家乃是 侵害了庇護權中倚賴的程序權利，而非實體上的庇護權330。藉由憲法法院建立了 此種由基本權客觀內容導出的主觀權利背景，亦即藉由程序而進行基本權保護，
如該實體權利倚賴程序始可實現時，其可能作為保護義務及給付權利的基本權內 容而構成程序權利的基礎331。
第三項 主觀功能
若將程序置於「主觀面向」上，成為主觀權利之程序權，亦可分成數種面向 上予以判定：亦即與基本權相關的程序法，其本身未必在於干預或限制人民的權 利，而是一種國家的給付或保護，將使人民得以行使或有助於行使基本權，並且 將其內涵進一步具體化332。
第一款 防禦權
無論國家型態如何演變、社會如何變遷，依然無法不注意國家可能導致對基 本權的侵犯；且建構客觀面向的目乃是在「強化」主觀面向，並不能因客觀面向 發展後，反而導致主觀功能有削弱的危險，畢竟基本權的主要目的還是在於確保 人民具有對國家的防禦功能333。雖然程序法本身多做為國家履行行政任務時，必 須採行的措施而造成對國家的限制，然而可能存在於欠缺法律形式管制下的類似
327 Herbert Bethge, a.a.O.(Fn.203), S.5.
328 Michael Sachs, a.a.O.(Fn.303), S.638.
329 Herbert Bethge, a.a.O.(Fn.203), S.5.
330 Michael Sachs, a.a.O.(Fn.303), S.638.
331 Wolfram Cremer, a.a.O.(Fn.86), S. 400.
332 李建良，前揭文(註 98)，頁 518。
333 李建良，前揭文(註 188)，頁 341。
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干預措施，此時須考量基本權保護功能、侵害的種類及強度後，將實際上的不利 益視為基本權的侵害334。此時若程序「本身」過於「冗長」335、事前對基本權干 預無法具體化336、或因為單一的程序法規範，可能存有無數的法主體足以主張，
此時該程序權利如屬憲法賦予者，行政機關卻不給予也是限制個人原有的權利，
故他們可藉此向國家主張防禦行為337。
值得注意的是，有論者以為338，基於國家不得任意干預人民的行為，故若國 家並未以法律禁止，自屬國家所容許人民的行為，縱使該行為對他人權利有所影 響，他人亦僅只能容忍，此時國家未積極地制定法律以保護被侵害的第三人，則 形同一種國家的干預，被害人可基於防禦權要求國家予以對抗，此乃將保護義務 列為防禦功能的一種態樣的思維。質言之，其將傳統防禦權及免受第三人侵害的 國家保護義務，兩者做一必要的結合，亦即防禦權重心在於避免國家干預原屬個 人的權利，故此種個人權利自應受到國家保護，兩者間具有一「補充關係」339， 使得國家義務的違反等同於侵害。
惟另有論者以為，公法上若未禁止私人為積極侵害行為，未必能推導出第三 人必然存在「容忍義務」，尤其可在私法上依照禁止侵害的一般性要求向法院請 求排除侵害340；而國家是否須將私人的侵害行為，當作是「國家本身」對人民的 干預，且基本權本身即作為界定「國家與個人間的界線」，故人民可否享有請求 國家保護免受第三人侵害的權利，恐有疑問341。
然而在核電廠判決中，德國聯邦憲法法院已經表示：當人民身體的完整性，
可能面臨無法避免的危險時，國家對於此種危險自應與企業承擔共同責任，此種
334 Eberhard Schmidt-Assmann 著，陳英鈐譯，前揭文(註 144)，頁 81-82。
335 李建良，前揭文(註 98)，頁 519。
336 Johannes Masing, a.a.O.(Fn.83), Rn. 53.
337 Robert Alexy, a.a.O.(Fn.79), S.434-435.
338 Dietrich Murswiek, Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, 1985, S. 107 ff. 轉 引自：Christian Starck 著，李建良譯，前揭文(註 181)，頁 335。
339 Christian Starck 著，李建良譯，前揭文(註 181)，頁 440。
340 李建良，前揭文(註 188)，頁 336。
341 Christian Starck 著，李建良譯，前揭文(註 181)，頁 440-441。
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論證模式形同接受以其做為防禦權功能的一環342；且私法上個人擁有的向法院請 求排除侵害的可能，也只是賦予私人間得以請求的權限，並非規範國家與個人間 的關係；最重要的是，在保護義務本身涉及到基本法第 6 條第 4 項（保護母性）
的情形中，除了有傳統認知三角關係之保護義務或保護請求權爭議外，其具有防 禦面向亦受學界肯定343。
第二款 保護請求權 第一目 程序主觀保護
（1）實務：學說上雖有對基本權「除主觀化（Entsubjektivierung）」的看法，
然基本權在憲法上絕非只是客觀面向之保障344，如回到建構客觀功能的重要判決 Lüth 案觀察，乍看之下乃是涉及法官「解釋法律」是否受到憲法拘束的問題，
但在法官適用法律過程中，乃是國家解釋法律時負有「保護」個人免於受到第三 人侵害之義務，故憲法法院被稱為藉由此判決將客觀法規範「突變（Mutation）」
而成為一種主觀權利345。
之後，聯邦憲法法院在歷次判決中，表達基本權客觀功能內涵可以「一般性 地對應」到主觀權利346：（A）對私法的擴散作用在 Lüth 案後不斷被認可，並於
「漢堡水壩案347」中再次強調客觀面向乃是「強化」原始意義的主觀面向，並無 從獨立形成一種純粹的客觀法規範348；（B）客觀面向內涵如被侵害或違反時，
目前在法院實務中349，並無任何案件因欠缺主觀權利而被駁回者；（C）縱在給 付面向上，如「廣播電視案350」中表示，若當事人無從向法院主張權利，將使基 本權的客觀法內涵受到危害351；在「學術自由案352」中表示，如個人缺乏主觀權
342 Dietrich Murswiek, Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, 1985, S. 611 ff. 轉引 自：李建良，前揭文(註 188)，頁 335-336。
343 Hans D. Jarass 著，李建良譯，前揭文(註 138)，頁 63。
344 Christian Starck 著，李建良譯，前揭文(註 149)，頁 265。
345 Christian Starck 著，李建良譯，前揭文(註 181)，頁 432。
346 Christian Starck 著，李建良譯，前揭文(註 181)，頁 430。
347 BVerfGE 24,367 (389)
348 Christian Starck 著，許宗力譯，前揭文(註 133)，頁 322。
349 BVerfGE 77, 170 (214f.)
350 BVerfGE 97, 298 (313)
351 Hans D. Jarass 著，李建良譯，前揭文(註 138)，頁 59。
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利，客觀面向上具有價值決定者將大幅地喪失保護作用。顯見如該保護措施成為 確保基本權不可或缺的工具時，個人將得以請求包含組織在內的國家措施353。
然而聯邦憲法法院僅承認一般性地相對應主觀權利，至於是否可從客觀法面 向進行「再主觀化」，並未採取明確的論述，如在「機場噪音案354」中表示，「至 少不排除」個人有要求立法者履行保護義務的主觀權利；在「化學武器案355」中，
卻又不提及防禦權功能的意見，僅表示如個人需要主張「自身」的權利受到侵害 時，則必須回歸保護義務解決356。
（2）學界-保護規範說：如前所述，國家各部門必須履行保護義務的「憲法 委託」，且需經由立法者優先以「法律中介」的方式具體化，此時牽涉到「何種 基本權」、「法益重要性」、「各防禦危險的控制性」等，雖須以基本權實現的角度 來進行衝突衡量，但立法者擁有ㄧ定的形成自由將是不可迴避的357。但因保護義 務多涉及到三方關係，若國家以侵害方式採取保護措施，自應受到「法律保留原 則」拘束，此時自應藉由解釋程序法律確認是否屬於「保護規範」358，使國家能
「保護並助長」基本權法益之行為義務359。
質言之，客觀法的程序面向是否具有主觀權利，乃是回歸到「保護規範」中 做細緻的區分，如基本法第 2 條第 2 項的基本權正走向肯定主觀權利的趨勢，然 因立法者對程序內容的形成空間，故司法無從直接賦予個人的主觀權利，但可要 求立法者應積極立法，且將後續可能的程序實現問題，要求納入立法考量360。
另有論者以為361，雖然立法者被賦予立法的裁量權限，然因基本權對國家具 有拘束力，故裁量空間仍應有界線，個人也應如同對行政機關的「無瑕疵裁量請
352 BVerfGE 35, 79 (116)
353 Hans D. Jarass 著，李建良譯，前揭文(註 138)，頁 58。
354 BVerfGE 56, 54 (70)
355 BVerfGE 77, 140 (220)
356 Klaus Stern 著，蔡宗珍譯，前揭文(註 169)，頁 58。
357 Klaus Stern 著，蔡宗珍譯，前揭文(註 169)，頁 57。
358 Christian Starck 著，李建良譯，前揭文(註 181)，頁 444。
359 Stern/Sachs, Staatsrecht III/I (Fn. 3), S. 989. 轉引自：Hans D. Jarass 著，李建良譯，前揭文(註 138)，頁 59。
360 Klaus Stern 著，蔡宗珍譯，前揭文(註 169)，頁 59。
361 Hans D. Jarass 著，李建良譯，前揭文(註 138)，頁 60。
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頁 264-272；程明修，〈禁止過度侵害與禁止保護不足〉，《月旦法學教室》，第 17 期，2004 年 3 月，頁 11。
364 BVerfGE 88, 203 (254)
365 Christian Starck 著，李建良譯，前揭文(註 181)，頁 435。
366 BVerfGE 79, 174 (201)
367 Graf von Kielmansegg, a.a.O.(Fn.146), S.218；Hans D. Jarass 著，李建良譯，前揭文(註 138)，
頁 60。
368 Klaus Stern 著，蔡宗珍譯，前揭文(註 169)，頁 57；Christian Starck 著，李建良譯，前揭文 (註 181)，頁 436。
369 Dres. h.c.Hans-Jürgen Papier 著，李建良、蔡宗珍譯，前揭文(註 319)，頁 67-69。
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（3）基本權最佳化：有論者以為370：如肯認基本權具有「原則性質371」，自 應要求國家在事實上及法律上對於基本權必須「儘可能實現」。如相較於同樣內 容的客觀法上義務，如可藉由各客觀面向導出主觀權利，形同更高程度的實現，
而符合了「基本權最佳化（Grundrechtsoptimierung）」，故應「推定」其賦予主觀 權利，如欲主張為單純客觀法規範者，須負起舉證責任。此從聯邦憲法法院判決 中，表示「基本權客觀功能不能背離原本的核心，故客觀功能應作為主觀功能的
『強化』」，若反對者必須承擔說理的義務，更可證明做為強化的功能，而得出相 同結論。
另外從基本權的目的觀察，由於其目的主要是為了保護「個人」，而非針對 客觀秩序或集體利益，亦即這些客觀利益只是屬於保障個人手段的性質，並非獨 立的保障目的，故基本權可以作為特定權利地位的連結，使保護義務具有相對應 的主觀權利時，始有保障基本權的可能372。
雖有論者以為373：基本權乃是作為保護個人之目的，乃指基本權的防禦面向 而言，然由客觀價值決定所導出的廣電媒體的設計，其主要目的乃是保障社會上 意見形成程序的自由與多元化，而「非個人的自由」。惟在客觀面向上，要求均 衡多元性的廣電媒體中形成本身的意見時，其乃是主張自己的權利，而非為了整
雖有論者以為373：基本權乃是作為保護個人之目的，乃指基本權的防禦面向 而言，然由客觀價值決定所導出的廣電媒體的設計，其主要目的乃是保障社會上 意見形成程序的自由與多元化，而「非個人的自由」。惟在客觀面向上，要求均 衡多元性的廣電媒體中形成本身的意見時，其乃是主張自己的權利，而非為了整