第四章 我國司法院大法官解釋與行政法院個別判決檢討
第一節 釋字第 384 號解釋之檢討
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第四章我國司法院大法官解釋與行政法院個別判決檢討
第一節 釋字第 384 號解釋之檢討
由於法學屬於社會生活之規範，其存在於生活中的具體實現，由於社會生活 的日趨複雜性、而個人對於國家的要求也隨著時代不同。此時法學自須藉由不斷 地檢討或修正以符合時代變遷，且隨著不斷地反省，而有機會形塑新的法律體 系，以重新規範社會生活810。而在社會生活中的法律適用，並非僅是學理上的各 種說明，最主要對於社會規範的操作者，則必須回到法院判決的內容進行觀察，
始能清楚解決社會上的爭議。
而實務上的判決，正為司法機關在認定事實、適用法律時，直接面對個案上 問題的解決，可使法規範背後的學理足以真正發生對外的規制效力；並藉由理論 與實務的對話，始得雙方各自堅持的論理足以融合與調適，而能發揮法學上最大 的功效。藉由學理與實務之間的交流，將可彰顯相關意見的重要性，或實務背離 學理是否為追求個案正義、容有誤會811等。然而判決如此繁雜，欲以何種方式進 行評析呢？有論者以為812，關於裁判研究的方式，可分為：「個案評析」、「系列 評析」、「比較法評析」。前者為針對特定個案上，具有重要指引脈絡或獨特意見 值得注意討論者；次者為對於適用特定法規範的所有裁判，觀察司法的脈絡是否 產生變化或者有無增減內容；後者為對於同一類型案件，在我國法院與外國法院 適用各自法律時，在適用上與過程中，是否有所不同。
而欲對我國進行判決評析時，由於司法院大法官會議的解釋權限，依現行法 制度上幾乎813為「抽象法規審查」，且欠缺解決個案爭議的「憲法訴願」，然因按 釋字第 601 號解釋，大法官仍是憲法上的「法官」，又按釋字第 530 號解釋，司
810 廖義男，〈裁判評析與法學方法及法學發展〉，《法令月刊》，第 60 卷第 7 期，2009 年 7 月，頁 142。
811 廖義男，同前註，頁 142。
812 廖義男，同前註，頁 139-140。
813 乃因唯一的具體案件審查，僅在大法官審理案件法第 19 條以下的「政黨違憲解散」，由組成 憲法法院為之，但實務上顯少使用。
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法院必須進行「審判機關化」，故對於司法院大法官會議所做出的「解釋」，自應 屬於「廣義的裁判」範圍，而應列入評析之對象。當然對於行政法院的判決，自 應將其列入裁判評析的範圍，自不待言。
由於針對我國抽象的憲法條文，進行深度的具體化操作並建立內涵者，為「司 法院大法官解釋」，更因從釋字第 384 號以降，相關涉及正當法律程序或程序基 本權的議題層出不窮，並於近年來爭議不斷的都市更新規範上，也以試圖建立「正 當法律程序原則」的審查模式，作出了釋字第 709 號進行對社會的回應，故本文 對於「司法院大法官解釋」上，將採取前述論者所建構的「系列評析」；而在涉 及到「行政法院裁判」內容上，由於我國行政法院遲至 1998 年才進行新制度的 變革，但近年我國人民對程序的要求日益高漲下，自然也對國家的要求日益期 待，若試圖回歸到前述所建立的「身分理論」中的「消極/積極身分」與「主動 身分」（下述），進行相關判決的找尋，自以選擇兩個行政法院判決進行「個案評 析」較妥。
第一項 釋字第 384 號解釋與學界意見
我國憲法上涉及到正當法律程序內容者，為憲法（下同）第 8 條，其位於「人 民權利義務」一章中，如對比於該章中其他憲法條文的抽象、簡潔性，其內容的 高度具體化、複雜性，顯得相當突兀，更顯見制憲者對於「正當法律程序」內容 的重視。而我國司法院大法官於釋字第 166、251 號，相繼以該條作為依據，而 認定違警罰法之「拘留、罰役、送交處所矯正」之處置違憲，然因主管機關相應 不理的結果，終究在解嚴後做出了釋字第 384 號，其認為：「憲法第 8 條第 1 項 所稱「依法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被 告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符 合憲法第 23 條所定相關之條件。檢肅流氓條例第 6 條及第 7 條授權警察機關得 逕行強制人民到案，無須踐行必要之司法程序... 均逾越必要程度，欠缺實質正
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當，與首開憲法意旨不符」，而使得「檢肅流氓條例」首次814被宣告違憲。該號 解釋作成後，無論是公法學界或刑事法學界，對於解釋結果都大表贊同815，然而 在該號解釋中，卻產生了兩號的不同意見書，似乎埋下了論理上遭到質疑的伏筆。
按釋字第 384 號林永謀大法官的協同意見書表示：「此（第 8 條第 1 項）所 稱之『法定程序』，依文字敘述之本身觀之，既謂『除現行犯外，非經不得逮捕 拘禁，非由法院不得審問處罰』，則其係限於『刑罰』，不直接涉及其他之國家作 用，如『行政程序』，殊甚明顯。否則，其當不必特予指出「現行犯」，並於其下 為逮捕、拘禁、審問、處罰之文句。此與美國聯邦憲法增修第 5 條、第 14 條係 規定：「非依法律正當程序，不得剝奪其生命、自由與財產」之不限於刑罰者，
未可相提併論。」另外：「再就憲法第八條各項前後規定之關連予以檢討，該條 第 2 項於緊接前述第 1 項之後，復規定：「人民因『犯罪嫌疑』被逮捕拘禁時，
其逮捕拘禁機關並移送該管法院審問本人或他人亦得聲請該管法院提審。」亦明 示人民犯罪之此一情事。又於第 3 項規定法院對於前項、即因犯罪嫌疑被逮捕拘 禁之提審聲請，應為如何之措置。故就憲法第 8 條之整體言，應係針對「刑罰」，
即刑事程序而為之規定，殆無疑義。」本段以第 8 條第 1 項的文義解釋上只限於
「刑罰」，且同條第 2、3 項的內容均涉及到「犯罪嫌疑人」之逮捕拘禁與後續處 置等，均與「行政程序」毫無關聯。
該意見書再言：「按我國憲法前開所規定之「法定程序」，目的既在保障人民 之身體自由，則其程序之本身，內容上自必須合乎「正當」之要求，否則，焉能 保障人身自由…至若程序所適用之實體法（非程序本身所適用之程序法），是否 亦應一併要求為「正當」，則未可望文生義，謂其亦屬必然。否則，豈非與美國 聯邦憲法之「正當程序條款」相同；而美國聯邦憲法所增修之人權法案、即增修 條文第 4 至 8 條等所保障之權利，豈亦非當然屬於我國憲法之人民權利﹖果如
814 其後在釋字第 523、636 號中，該條例遭到三次違憲宣告後，遭到立法院廢止而走入歷史。
815 許玉秀大法官以為，此為正當法律程序原則的紀元元年；何賴傑教授亦認為，此原則甚至可 擴張至刑事實體法。詳情請參閱：許玉秀，前揭書(註 88)，頁 20；何賴傑，〈正當法律程序原則〉，
《憲政時代》，第 25 卷第 4 期，2000 年 4 月，頁 35-36。
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是，則陪審等基本權利豈非亦可予以援用？」本段認為，由於兩國之訴訟制度不 同，所適用之實體內容自然有異，即使我國的程序要求本需正當，然實體內容未 必也無須直接引用。
該意見書又言：「美國聯邦憲法之正當法律程序之此一條款，其形成自有歷 史、文化之背景…且美國聯邦憲法並未有如我國憲法第 23 條之規定，故不得不 就「正當法律程序條款」在憲法上視之為「帝王條款」；然我國憲法既有第 23 條之明文，則實體法限制人民基本權利之正當與否，基於法治國家原則，自可本 於憲法此一規定，依據「比例原則」之法理，予以確當之判斷，實無須牽強附會
816」。本段乃是批評解釋文直接引進「實質正當」一語，而忽略我國憲法本有第 23 條足以適用，若直接援引的結果，恐造成體系上的混亂。
在該號意見書的多點批評後，學界採取的類似觀點不少，如有論者以為817：
「無論從立憲背景、條文體系、刑事訴訟構造上，將我國憲法第 8 條解釋於相當 美國之正當法律程序，恐怕過於牽強，但並無礙於發展屬於自身的正當程序」； 次有論者以為818，直接觀察我國憲法第 8 條各項，將發現制憲者欲建構完整的人 身自由之刑事訴訟保障，恐無法割裂各項間的適用，且憲法第 8 條只侷限於人身 自由，然美國憲法增修條文第 5 條則包含了『生命、自由、財產』三種權利，明 顯的兩國條文結構並不相同，如欲直接引進該理念，似乎在憲法文本上依據的找 尋將產生困難819；甚有論者以為820：「無論是罪刑法定主義、公平審判原則等刑
816 然有論者以為，由於該號解釋的「實質正當」用語既然乃是強調比例原則，然因其內容早已 被「實體之正當法律程序」所涵蓋，建議直接刪除「實質正當」，自可藉由「正當法律程序」一 詞，以直接包含「程序與實體之正當法律程序」。詳情可參閱：林子儀，〈人身自由與檢察官之 羈押權〉，《憲政時代》，第 21 卷第 2 期，1995 年 10 月，頁 24。另有論者以為，本號解釋的
「實質」只是一個形容詞，作為一種形容「正當」的用語，並未涉及到美國法上的「形式與實體 正當法律程序」之爭議。詳情可參閱：廖元豪，〈美國憲法釋義學對我國憲法解釋之影響〉，《憲 政時代》，第 30 卷第 1 期，2004 年 7 月，頁 13。
817 陳運財，〈憲法正當法律程序之保障與刑事訴訟--以釋字第 384 號為中心〉，收錄於《憲法 解釋之理論與實務(一)》，中研院，1998 年 6 月，頁 319。
818 林超駿，〈從法制史與憲法解釋之觀點評析釋字 384 號解釋〉，《法學叢刊》，第 165 期，
1997 年 1 月，頁 65、70。
819 廖元豪，前揭文(註 816)，頁 11。同樣的質疑，可參閱：蔡穎瑩，前揭文(註 639)，頁 134。
820 陳愛娥，前揭文(註 97)，頁 373、381-382。亦有論者以為，正當法律程序原則即是一個總概 性的刑事程序原則。詳情可參閱：林山田，〈論正當法律程序原則〉，《軍法專刊》，第 45 卷第 4 期，1999 年 4 月，頁 1 以下。
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事程序的要求，不應該由大法官輕率介入，而應交由刑事法釋義學自行解決，故 該號解釋作出了既非必要，亦非可喜的論述」；另有論者821乃直接針對內容表示，
事程序的要求，不應該由大法官輕率介入，而應交由刑事法釋義學自行解決，故 該號解釋作出了既非必要，亦非可喜的論述」；另有論者821乃直接針對內容表示，