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未必一致300；且經驗上經常使用的用語，未必在規範上與本質上應該做同一脈絡 的論述，故建議先將「組織」與「程序」進行切割，以便進行清楚的論述。
且在主客觀功能的架構下，由於程序具有「橫跨（guer）」主客觀功能的特 性301，因此可能具有「不同的面貌302」，故無從直接歸屬於共同的基礎或功能。
且縱使所有基本權利或多或少均與程序有關，然而程序在客觀面向建構困難的爭 議，出現在過去時代裡，從「客觀內容而回導出與主觀相等的基本權資格」幾乎 被忽視的「鐘擺（Pendelschlag）」303；然而若承認憲法上的相關程序權利，依 照立法者的意志建構這些基本權的具體可能性，形同依「法律」保障之權利，而 若允許從主觀權利直接導出，又將限縮立法者的形成自由304。此種主客觀面向的 爭議，在此陷入兩難局面，而學說與實務也對此有所論述，分述如下：
第二項 客觀功能
如前所述，由於「基本權第三人效力」在適用上屬於「國家保護義務」的一 種次類型，而「制度性保障」中未涉及「基本權」者，本與「程序」無涉，如涉 及「基本權」者，又與「組織與程序保障」高度重疊，而論述上自無存在必要，
故以下關於程序功能的論述排除「基本權第三人效力」與「制度性保障」。 第一款 客觀價值秩序
如前所述，「客觀價值秩序」乃是為求社會上基本權保障的實現，而需將基 本權利體系予以「動態化」，將各種基本權在不同社會條件的實現過程中，對其 進行連結與整合，而推導出抽象化的「價值秩序」，作為推論基本權客觀面向的
「中介」305。由於內容較為空泛，但也形同具有可發展性的特質，可作為其他法
300 蕭文生，前揭文(註 93)，頁 34。
301 Rolf Scmidt, Grundrechte, 4. Aufl., 2003, S. 23. 轉引自：李建良，前揭文(註 98)，頁 529。
302 李建良，前揭文(註 98)，頁 530。
303 Michael Sachs, Grundrechtsverletzungen bei ungeklärter Grundrechtsberechtigung, NVwZ 1991, S.639.
304 Klaus-Peter Dolde, a.a.O.(Fn.204), S. 69.
305 張嘉尹，前揭文(註 165)，頁 28-29。
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律效果的基礎306。
然而首先「客觀價值秩序」既然屬於客觀規範面向，本質上自非人民的主觀 權利，其次價值決定之內容空泛，故其自具有極多類型，如以此「概括承認」可 從客觀面向回導出主觀權利，以達到基本權最佳化之效果（下述），未必可行307； 再者「論證中介」畢竟僅是「論證中介」，如欲尋求或建構新型態的基本權，仍 需加強進一步的論證理由308；且如從「客觀價值決定」論證出主觀權利，似乎過 於「迂迴」，而不如直接從基本權「本身」導出即可。
第二款 國家保護義務
德國學界對於從「國家保護義務」進行主觀化，多半採反對見解309：除了在 方法論上，保護義務既然從基本權的客觀面向得出，那再從保護義務進行主觀 化，此時主觀化的權利內容與「直接」從基本權導出的主觀面向，有何本質或程 度上的不同，此時甚至被批評此種主觀化為一種基本權的「突變（Mutation）」。
再者，在「第一次墮胎案310」中，憲法法院法官 Rupp-v. Brünneck 與 Simon 在不同意見書中曾表示，保護義務的主觀化代表著基本權功能的「倒置
（Umkehrung）」，將使客觀功能原先欲追求擴大基本權保護的目的，反而作為「干 預」其他基本權利的規範基礎311，亦即「保護義務（Schutzpflicht）與保護授權
（Schutzermächtigung）相伴而生」312，成為「請求國家保護」及「避免國家干 預」的橋樑。而此種具有雙重角色的國家，必須藉由「權力分立」在制度上解決，
而應由立法者率先進行複雜事項的衡量與具體化，如刑法（墮胎法）、行政法規
（環境法）、民法（侵權行為的人格權保護）等313。質言之，此乃因保護義務涉 及到「個人--國家--個人」的「三面關係」之本質所致。
306 陳愛娥，前揭文(註 139)，頁 261。
307 陳愛娥，前揭文(註 139)，頁 261-262。
308 張嘉尹，前揭文(註 165)，頁 29。
309 李建良，前揭文(註 188)，頁 342。
310 BVerfGE 39, 1 (73)
311 李建良，前揭文(註 188)，頁 342。
312 Hans D. Jarass 著，李建良譯，前揭文(註 138)，頁 51。
313 Eberhard Schmidt-Assmann 著，陳英鈐譯，前揭文(註 144)，頁 75-76。
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最後，如給予全部的客觀權利內容進行憲法訴願，將因其內容的不確定性，
而開啟一個寬廣的司法介入領域，而可對立法者進行指責，此種保護義務的主觀 化將使立法者的「形成自由」遭遇過度限縮314。亦即客觀功能賦予立法者架構社 會秩序的任務，不能先行移轉到司法者身上，此因主觀功能下的防禦權與客觀功 能下的保護義務，兩者請求的內容不同，前者乃是要求「特定」國家行為，而後 者之目標及內容均不確定315，由於欠缺具體內容，無法取得特定法律效果，而失 去原本位於邊界的請求權特徵316。亦即國家「如何」進行保護義務，乃是政治部 門的責任，否則將使憲法法院自行履行國家保護義務的要求，而產生司法國家的 危險317。
尤其是從 2008 年以降，迄今仍未完全根絕的金融危機318中，由於國家面對 持續變動的事實情況，及經濟全球化下的迫切需求，是否必須從「財產權」中導 出國家對「個人存款」的保護義務。在面對這些問題時，立法者很難有自始不變 的解決方式，只能在不逾越憲法界線下重新調整規範密度319，尤其是憲法對國家 經濟政策僅能為基本性決定，國家保護義務體系不能連這些範圍都包含在內320。
第三款 組織與程序保障
如前所述，在把組織與程序切割思考的前提下，程序權利的思維自應落入「程
314 Ernst-Wolfgang Böckenförde, a.a.O.(Fn.135), S. 42-43.
315 Hans D. Jarass 著，李建良譯，前揭文(註 138)，頁 60。
316 Ernst-Wolfgang Böckenförde, a.a.O.(Fn.135), S. 49.
317 李建良，前揭文(註 188)，頁 343。
318 此次金融危機乃是起因於「房市泡沫」與「次貸風暴」，然前者在二戰後早已發生多次，並未 每次均釀成全球性的危機，故關鍵者為後者。由於金融監理機關允許將每筆傳統房貸進行「證券 化」，並透過信託手段可將其從銀行的「資產負債表」中移出，藉由房貸的轉售使資金更能有效 流通，提升房貸市場效率；並因此種轉售的「風險承擔」，將大幅縮短金融機構遭到課責的期間，
必然造成次貸的氾濫；更因信用評等機構僅評估違約機率，而未提供逐層轉包後的風險評估，故 投資者未必能掌控此種證卷商品的「全部資訊」；最後，金融機構的「盈利財報」要求不應與科 技公司相同，否則將因金融商品的短期高盈利，而忽略背後的高風險。詳情可參閱：胡勝正，〈全 球金融海嘯：肇因與因應對策〉，《社會科學論叢》，第 4 卷第 1 期，2010 年 4 月，頁 10-14。至 於進一步國家應採取何種密度的金融監理，可參閱：曾宛如，〈金融海嘯下金融監理之反思〉，《月 旦法學雜誌》，第 168 期，2009 年 5 月，頁 84-90；謝易宏，〈鬆綁或管制？金融海嘯後台灣金融 監理與國際接軌之淺析〉，《台灣法學雜誌》，第 128 期，2009 年 5 月 15 日，頁 48-50。
319 Dres. h.c.Hans-Jürgen Papier 著，李建良、蔡宗珍譯，〈從憲法觀點看自由與安全之緊張關 係〉，《台灣法學雜誌》，第 200 期，2012 年 5 月 15 日，頁 71-72。
320 Klaus Stern 著，蔡宗珍譯，前揭文(註 169)，頁 56。
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序保障」的範疇，且由於組織與程序及基本權的複雜度，雖然包含了「基本權對 程序法規的影響」及「藉由程序以實現基本權」的內涵321，然前者僅是個別國家 機關在解釋程序法規時，必須受到憲法上實體或程序權利的拘束，而與程序保障 的主客觀面向導出似無關係，故本文將重心置於後段的主客觀推論。
依據德國聯邦憲法法院在 1973 年對於「高等教育法322」的判決中，將程序 的思維進行了移動，基本權的重要性在大學教育組織的措施安排上，相關的程序 與組織權利是被同意的作為觀察出單一的基本權功能，而這個程序權利將認識到 它「服務（dienende）」於實體基本權內容的特性，亦即必須與實體權利的目的 有所關聯323。雖然所有的基本權多少都具有組織及程序的面向，然而程序權利不 只是「服務」於一個專門的實體權利，它也是擔保正確的最終決定或者至少提升 正確性的功能，無論程序地位是否為憲法上權利324。
而程序如前所述有「Prozeß」與「Verfahren」兩種概念，且兩者在是否具有 主觀權利面向，思維也有所不同。前者乃為傳統的訴訟程序過程，而可進行實體 基本權被侵害時的請求權執行，包含藉由憲法訴願及司法進行規範控制；後者則 是排除於司法程序之外的所有程序，故其範圍極廣而客觀上的權利內容也具有不 確定性，雖然它有可能取得憲法訴願受理的機會，而取得司法承認其可從客觀面 向進入主觀權利，從而實現了客觀的基本權利內容，但並非每個客觀面向的程序 保障，都足以取得主觀權利的特徵325。
此時基本權涉及到的程序特徵可能具備多樣化，需要憲法法院判決進一步在 實際上描繪與考量326。一個實體基本權如基本法第 16 條第 2 項第 2 句的「庇護 基本權」，需要藉由一個組織及程序對國家的行政決定進行包圍，而不應該掉入 空泛的決定過程中。雖然它沒有來自於立法者的建構正式的許可程序，但是如果
321 Herbert Bethge, a.a.O.(Fn.203), S.2.
322 BVerfGE 43, 291 (313f.)
323 Wolfram Cremer, a.a.O.(Fn.86), S. 392.
324 Wolfram Cremer, a.a.O.(Fn.86), S. 394.
325 Ernst-Wolfgang Böckenförde, a.a.O.(Fn.135), S. 42-43.
326 Wolfram Cremer, a.a.O.(Fn.86), S. 401.
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欠缺程序的存在，將不可避免地導致庇護權無從實現327。為了這些難民必須作為 庇護權的主體，故建構許可程序成為一種主觀的權利資格，導致庇護權利的程序 得以實現328。
在此立法者傳統的干預及限制的思維將沒有合法性，因為此時必須建構足以 確保庇護基本權的程序權利結構，但因其倚賴程序權利甚深，故立法者只在關於 涉及庇護基本權的內在期限及類似的輔助解決方法具有裁量權329，亦即國家乃是 侵害了庇護權中倚賴的程序權利，而非實體上的庇護權330。藉由憲法法院建立了 此種由基本權客觀內容導出的主觀權利背景，亦即藉由程序而進行基本權保護，
如該實體權利倚賴程序始可實現時，其可能作為保護義務及給付權利的基本權內 容而構成程序權利的基礎331。