第四章 我國司法院大法官解釋與行政法院個別判決檢討
第二節 釋字第 384 號解釋後之釋憲案檢討
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禁（Schutzhaft）」的名義855任意逮捕與拘禁人民，而法院先是自我放棄，後來被 徹底剝奪審查權限856，故德國基本法第 103 條對人身自由的干預，制訂了「法官 保留」的特別程序，顯見我國在條文的解釋與脈絡上，均與德國頗為類似。
第四款 小結
如前所述，從「制憲背景」與「條文解釋」的面向觀察，發現我國與德國的 相似度頗高，然與美國的聯邦制度、權利清單條文體系等，均有所差異。如直接 依據釋字第 384 號，即認為我國憲法第 8 條的「正當法律程序」，即可直接適用 於美國增修條文第 5 條的相關內容，將因我國條文僅規範對「人身自由」的正當 法律程序要求，並無更多其他實體權利，更因我國本有各種基本權類型的「權利 清單」，且存有第 23 條的法律保留與「比例原則857」。更重要的是「比例原則」
乃是針對國家所對外做出決定，其手段與目的間的關係，若堅持從該原則導出程 序要求，將使其發生「功能超載」的危險，自無須同美國法上進行擴張解釋858， 故直接僅藉由憲法第 8 條而導入美國法上的正當程序法理，卻忽略了兩國實際脈 絡上卻完全不同的背景，似有不妥。
第二節 釋字第 384 號解釋後之釋憲案檢討
第一項 訴訟權上之穩定發展
在釋字第 384 號解釋後859，在解釋文中相繼於釋字第 396、418 號解釋再次
版，三聯書店，香港，2007 年 9 月，頁 55-56。
855 其實當時這個保護性名義是合法的，因為「帝國議會大火緊急命令」的授權依據是威瑪憲法 第 48 條，而全文被稱為「保護民族及國家緊急命令（Die Verordnung zum Schutz von Volk und Staat）」，其中的 Schutz 已經強調只要是「保護」的名義，就具有拘束人身自由的合法性。
856 Enzo Collotti 著，文心譯，同前註，頁 52-56。此時的司法，確實多反對威瑪共和，且高度同 情執政前的納粹黨，但在 1933 年 4 月頒布的新公務員法清除了司法界的猶太人之後，即使被清 除的人員並不多，但法官們因此內心裡受到了警告，並了解自己的職責所在。雖然在 1935 年，
普魯士最高行政法院就表示秘密警察的行動不受法院審查，然在隔年所有的法院就被徹底剝奪了 審查權限。詳情請參閱：William L. Shirer 著，董樂山等譯，前揭書(註)，頁 406-407、410-414。
857 關於正當程序是否需藉由「比例原則」操作，學說上頗有質疑，且認為釋字並不明確，可參 閱：楊雲驊，〈憲法上正當法律程序之保障〉，《法學講座》，第 24 期，2003 年 12 月，頁 10-11。
近來有論者進行進一步論述，正面意見請參照：許辰舟，〈行政決策的人民參與--參與模型的建 構〉，台灣大學法研所碩士論文，2000 年 7 月，頁 146-147；劉家昆，〈教師申訴法制與正當法 律程序〉，政治大學法研所碩士論文，2005 年 1 月，頁 23-24。反面意見請參照：蘇宏杰，〈從 正當法律程序看行政處分聽證之問題〉，台灣大學法研所碩士論文，2004 年 7 月，頁 76-77。
858 許宗力，前揭文(註 84)，頁 154-155；陳運財，前揭文(註 817)，頁 290。
859 其實在釋字第 368 號吳庚大法官協同意見書中，即已提及：「訴訟過程中之實際運作，固不
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提及「正當法律程序」，前者表示：「懲戒處分影響憲法上人民服公職之權利，懲 戒機關之成員既屬憲法上之法官...則其機關應採法院之體制，且懲戒案件之審 議，亦應本正當法律程序之原則，對被付懲戒人予以充分之程序保障，例如採取 直接審理、言詞辯論、對審及辯護制度，並予以被付懲戒人最後陳述之機會等，
以貫徹憲法第 16 條保障人民訴訟權之本旨」；後者則是：「此項程序（聲明異議 後得抗告），既已給予當事人申辯及提出證據之機會，符合正當法律程序，與憲 法第 16 條保障人民訴訟權之意旨尚無牴觸」。而在接下來的釋字第 436 號解釋中 表示：「憲法第 8 條第 1 項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程 序不得審問處罰；憲法第 16 條並規定人民有訴訟之權...惟軍事審判機關所行使 者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，
包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第 77 條、第 80 條等有關司 法權建制之憲政原理；規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者，亦應遵 守憲法第 23 條之比例原則。本於憲法保障人身自由、人民訴訟權利及第 77 條之 意旨，在平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件，應許被告直接向普 通法院以判決違背法令為理由請求救濟」，之後陸續在釋字第 446、574、582 號 等形成穩定的發展。
本文以為，於釋字第 396、418 號解釋中，兩者均與「人身自由」無關，而 是涉及「懲戒處分」與「道路交通處罰條例之異議」，而與「訴訟權」的領域牽 涉，但都以「正當法律程序」課與國家需給予人民程序保障。值得注意的是，於 釋字第 396 號中，首次以正當法律程序「原則」說明須給予相對人程序保障之內 容，顯見解釋文意圖藉由「正當法律程序原則」，作為對「訴訟權」之審查方式。
而在釋字第 436 號解釋中，雖然再次提及「人身自由」此一基本權，而再次連結 到「憲法第 8 條」與「正當法律程序」之關係，然而其並非處理「人身自由」的 正當程序問題，反而是涉及可能侵犯「人身自由」的司法獨立性爭議。由於其一
得違反法定程序…」，以「法定程序」作為訴訟權的內涵說明。
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併提及「訴訟權」，似乎主要針對國家司法權的運作功能，必須符合正當法律程 序的要求。更令人注意的是，該號釋字提及了正當法律程序之「最低」要求，且 同時提及「正當法律程序」與「比例原則」作為審查方式，顯見除正當法律程序 在訴訟權上，應具有「最低限度」的程序內涵外，既然不再援引釋字第 384 號解 釋的「實質正當」，而改以「比例原則」作為審查方式，似已經接受前述論者對 釋字第 384 號解釋的批判，而回歸到我國法上原有的「比例原則」進行論述。
從釋字第 384 號後，陸續幾號涉及訴訟權的釋字，都對「正當法律程序」進 行論述，並試圖提出「最低限度」的程序內涵，及否決釋字第 384 號解釋的「實 質正當」，顯見解釋文已經接受了「正當法律程序」從人身自由到訴訟權的擴張，
更因訴訟權本身即屬於通說所承認的典型「程序基本權」，雖未在此使用該用語，
惟似乎已經暗示了「程序基本權」與「正當法律程序原則」間的關係（下述）。 第二項 人身自由干預之演變
第一款 區分刑事被告與否的拉扯
在沉寂已久的人身自由案件上，釋字第 588 號卻表示：「憲法第 8 條第一項 規定所稱「法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事 被告之身分，除須有法律之依據外，尚須分別踐行必要之司法程序或其他正當法 律程序，始得為之…惟刑事被告與非刑事被告之人身自由限制，畢竟有其本質上 之差異，是其必須踐行之司法程序或其他正當法律程序，自非均須同一不可…其 於決定管收之前，自應踐行必要之程序、即由中立、公正第三者之法院審問，並 使法定義務人到場為程序之參與」，理由書並提及：「又行政執行處倘為拘提且管 收之聲請者，該被裁定拘提管收之義務人於裁定之時，既尚未拘提到場，自不可 能踐行審問程序，法院係單憑行政執行處一方所提之聲請資料以為審查，無從為 言詞之審理，俾以查明管收之聲請是否合乎法定要件暨有無管收之必要，更未賦 予該義務人以防禦之機會，使其能為有利之抗辯，指出證明之方法以供法院審 酌，即得為管收之裁定，且竟可於拘提後將之逕送管收所，亦無須經審問程序，
即連「人別」之訊問（即訊問其人有無錯誤）亦可從缺，尤有違於前述正當法律
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程序之要求」，疑似欲開展出不同的審查脈絡。幸好釋字第 636 號理由書並未踏 上釋字第 588 號的迷失，在面對認定流氓的行政程序中，其認為：「不問其限制 人民身體自由出於何種名義，除須有法律之依據外，尚須分別踐行正當法律程 序，且所踐行之程序，應與限制刑事被告人身自由所踐行之正當法律程序相類」；
「關於流氓之認定，依據正當法律程序原則，於審查程序中，被提報人應享有到 場陳述意見之權利…（認定流氓之）審查委員會組成之多元化，固然有助於提升 其審查之客觀性，惟欲保障被提報人之防禦權，必須賦予被提報人辯護之機會，
除應保障其於受不利益之決定時，得以獲得事後之救濟外，更須於程序進行中使 其享有陳述意見之權利…始符合正當法律程序原則」。接著在釋字第 677 號解 釋：「未經法定程序仍受拘禁，侵害其人身自由，有違正當法律程序，且所採取 限制受刑人身體自由之手段亦非必要，牴觸憲法第 8 條及第 23 條之規定」，回歸 了人身自由在正當法律程序中的操作模式。
本文以為，釋字第 588 號解釋對於行政執行法上的拘提管收，作為限制剝奪 人身自由的方式，對於後階段的「管收」認為需給與「防禦」機會，藉由給予「法 官保留」的「正當法律程序」提升了「人身自由」的程序保障，然而在前階段程 序中，對於「非刑事被告」只須給予「正當法律程序」，卻無須與刑事被告相同 地受到「法官保留」的高程序保障，如此的區分卻毫無學理上的依據，埋下了釋 字第 690 號的悲劇。然而即使如此，在釋字第 636 號解釋並未依循釋字第 588 號解釋的思維脈絡，不僅對於「認定流氓」的行政程序，回歸與限制刑事被告的 正當程序相當，且將「正當法律程序原則」擴及到針對「行政程序」的內涵審查，
並增訂了「陳述意見」、「辯護機會的防禦權」，提升了行政程序中的正當程序功 能。且在釋字第 677 號中同時提及「憲法第 8 條及第 23 條」，再次確認了釋字第
並增訂了「陳述意見」、「辯護機會的防禦權」，提升了行政程序中的正當程序功 能。且在釋字第 677 號中同時提及「憲法第 8 條及第 23 條」，再次確認了釋字第