第三項 身分理論與基本權功能的關係
第三節 程序主動身分構想之提出及後續學說發展 第一項 程序主動身分構想之提出（Peter Häberle）
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於「國家底下」始有意義247，形同確認了個人權利無法完全排除於國家之外，也 為基本權客觀功能的內涵擴張埋下了伏筆。
第三節 程序主動身分構想之提出及後續學說發展 第一項 程序主動身分構想之提出（Peter Häberle）
第一款 程序主動身分之內涵
前述身分理論雖已具備一定程度的重要貢獻，然因提出於基本權無拘束性的 年代，故在進入基本權功能論之關係中，曾被批評為「後專制主義的頭接在民主 主義的腳上（spätabsolutischer Köpf auf demokratische Füsse zu stellen）」，應將四 種身分關係進行重新排列，亦即將「主動身分」置於首位，其次依序為「積極身 分」、「消極身分」、「被動身分」，以強化今日的個人基本權地位外248；且因 1970 年代後給付國家逐漸形成249，然而國家若非無從對社會予以全面給付，而僅能有 限地實現基本權上的「機會均等」，就是社會過於快速發展，傳統的高權法律已 經無法跟上此種賦予基本權實現的功能，更因在給付過程中法律結構上的不透明
250，使得個人欠缺程序保障，形同被國家行為支配的客體，而造成基本法第 1 條第 1 項「人性尊嚴」被侵害的後果，最後由於事後的司法救濟方式可能緩不濟 急251，基於基本權必須隨著國家演變、時代背景而有不同思維，而傳統的身分理 論已不足以解決前述問題，故應將個人的身分地位重新建構。
故有論者（Peter Häberle）提出「程序主動身分（status activus processualis）」
247 李建良，前揭文(註 169)，頁 27。
248 可參閱 Peter Häberle, Grundrechte im Leistungsstaat, in: VVDStRL 30 (1972), S.80. 轉引自：吳 庚，前揭文(註 25)，頁 99-100。
249 其根本的原因在於，給付任務究竟應由「國家」或「社會」擔任，而使得「給付國家」與「給 付社會」之間產生「利弊互見」的關係。「給付國家」一方面將基本權利當作其任務之客體，一 方面將基本權利帶入新的危險境地，故憲法必須對於給付立法設定組織與程序上的框架，並調 和國家與社會之間的關係，其實踐依序可分成三個階段：資源的創設（Mittelbeschaffung）、（給 付）組織的建制（Organisation）、資源的分配（Mittelverteilung），進一步將使基本權有效化，
成為「基本權國家」（Grundrechtsstaat）。至於「給付社會」僅能有限地實現基本權上之機會均 等，然國家可排除「給付社會」對基本權利所產生的威脅，滿足社會福祉。可參閱：李建良，前 揭文(註 98)，頁 492-493。
250 Eberhard Schmidt-Assmann 著，陳英鈐譯，前揭文(註 144)，頁 92。
251 李建良，前揭文(註 98)，頁 497。
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的構想，將身分理論中的主動身分居於首位，成為個人與國家間之基礎身分，而 其餘依序排列的積極身分、消極身分、被動身分，其目的乃在於「確保」主動身 分並具體化其內涵。此時的「程序主動身分」乃是自由權的程序面向，作為程序 參與規範的總和，具有一種「參與」給付國家的身分；如與融入基本權功能的論 述中，此時的給付過程中由於涉及程序，即要求基本權須建立一種程序上的參與 權（prozessuale Teilhabe），此在涉及國家對「多邊」個人的給付關係中252，對各 人建立可實現基本權的新的保護機制，格外重要。
為求在多邊關係中，使基本權得以保護且實現，故需藉由程序使「基本權具 體化」且使「參與者進行溝通」：前者由於在給付國家的結構中，國家在履行「前 程序(Vor verfahren)」時，即可在該程序中創造出基本權的有效與實現，使基本 權得以事前進行具體化，事後的司法救濟自可「根據程序」判斷國家履行行政任 務時是否違法253；後者則是在事前程序的進行過程中，必須自始確保「參與者的 溝通」254，尤其是在大型計畫、噪音保護法令中，藉由個別行政程序來避免公私 利益的對立及取得「共識」255，避免過多案件進入法院救濟造成司法資源浪費。
為達到前述「使基本權具體化」且「參與者的溝通」內涵，且因程序面向的 基本權跟隨著「參與程序的權利」，故在制度上將原本干預行政中「法律保留」
的概念，包含於給付行政中的「程序權利的法律保留(verfahrensrechtlichem Gesetzesvorbehalt)」256。以便使國家在基本權利在程序中發生衝突時，藉由建構 出「最低的正當程序」257，使權利事實上受到影響及法律上被侵害的當事人，能 夠進行「程序參與」後進行給付，以符合程序主動身分的要求258。
252 李建良，前揭文(註 98)，頁 495-496。
253 Klaus-Peter Dolde, a.a.O.(Fn.204), S. 66.
254 李建良，前揭文(註 98)，頁 497。
255 Klaus-Peter Dolde, a.a.O.(Fn.204), S. 66.
256 Klaus-Peter Dolde, a.a.O.(Fn.204), S. 66.
257 可參閱：李建良，前揭文(註 98)，頁 497。
258 Klaus-Peter Dolde, a.a.O.(Fn.204), S. 67.
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第二款 質疑與回應
然觀察該理論，乃是從國家給付的角度出發，而涉及到資源的公平分配，但 只賦予人民擁有「程序參與權」，而非「最終實質決定權」，那此種權利是否可以 被稱為「形成國家意志」的主動身分259；再者，程序主動身分究竟在基本權功能 中，是一種主觀的權利，可以向國家請求給付欠缺的程序，或僅是一種客觀功能 面向，課與國家對實體權利進行程序保障；最後，程序參與權雖同時具有互補的 民主及基本權功能，以避免重要決策過快而易與社會發生衝突之國家決定260，然 而因為背後的功能不同，所能主張的個人主體範圍自有不同，要如何調和。
該理論雖有前述不周，然因將基本權轉換為「參與國家的給付過程」，避免 傳統上將基本權作為實體的請求權，而面對因財政有限等困難而無以為繼之困境
261，且藉由建構「參與秩序（Teilhabeordnung）」以追求國家進行給付時的「機 會均等」，以確保個人在「事實上的自由」262；更因在給付國家的正當程序下，
實體法上的主動身分增加了程序法上的「形式化」要求，顯見其乃是從「主動身 分」衍生而出263，並未否定原有的四種身分特徵，有利於理論一致的建構。
而自從「程序主動身分」被提出後，幾乎沒有基本權在「連結程序」的這個 新議題討論中，是如此的被學界關注，Peter Häberle 的理論形成了一個討論的里 程碑後264，陸續有學者提出各種理論加以闡述265：如有論者提出「程序參與權」
（Verfahrensteilhabe）、有論者強調程序權乃是源自於基本權的「給付請求權」而 來、甚有論者將組織與程序上的權利，納入「廣義」的給付請求權下，而承認基 本權的程序保障功能，能請求國家提供適當的組織及程序規定，來確保基本權的 實現。以下將選擇具有代表性之學者266作簡要的概述：
259 李建良，前揭文(註 98)，頁 512。
260 Klaus-Peter Dolde, a.a.O.(Fn.204), S. 67.
261 陳愛娥，前揭文(註 139)，頁 257。
262 李建良，前揭文(註 98)，頁 494。
263 Dieter Grimm, a.a.O.(Fn.48), S. 865.
264 Robert Alexy, a.a.O.(Fn.79), S.428.
265 可參閱：劉憲英，〈基本權之程序保障功能〉，輔仁大學碩士論文，1995 年 7 月，頁 83。
266 相關學者之說明，多把 Hesse 教授列入說明範圍，其分類之內容分別為(1)基本權利對於程序
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